臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第501號上 訴 人即 被 告 李彥璋選任辯護人 蔡長佑律師（法扶）上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第612 號中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第16089 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等案件，分別經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第770 號、臺灣高雄地方法院以96年度易字第1010號、96年度訴字第1056號、96年度簡字第4784號、96年度易字第2643號、96年度訴字第5526號判決各處有期徒刑1 年4 月、4 月、5 月、7 月、3月、6 月、3 月、2 月確定，各該罪經減刑及定應執行刑後，復接續執行，而於98年12月1 日縮短刑期假釋出監，於99年1 月30日假釋未經撤銷視為執行完畢，詎仍不知悔改，為如下行為：
二、明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥而係違禁物，未經中央主管機關許可，不得非法持有；竟未經許可，基於無故持有改造手槍、子彈之犯意，於民國100年1月間某日，在高雄市林園區之「牙虎」電子遊藝場內，以新臺幣（下同）3萬5千元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「黑仔」之成年男子，購得如附表編號1所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），及編號2所示之具有殺傷力之制式子彈5顆、非制式子彈1顆，未經許可而持有之。
三、嗣甲○○於103年6月5日上午8時30分許，隨身攜帶上開改造手槍1支、制式子彈5顆及非制式子彈1顆，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經高雄市○○區○○○路與沿海四路口時，正於該處執行便衣防搶專案勤務之高雄市政府警察局小港分局大林派出所員警張富良、蔡政宜見甲○○騎乘機車經過警員疾駛而去，形跡有所可疑，遂分別騎乘車牌號碼000-000 號、YEI-735 號未貼警用標誌之警用機車，一前一後跟隨在甲○○上開機車旁，行車途中員警張富良先以警用電腦查詢甲○○上開機車之所有人為女性、住所位在小港區，但因張富良於其任職之小港轄區內未見過甲○○，且甲○○性別亦與騎乘機車所有人有別，而覺甲○○有異，遂詢問甲○○之姓名，然甲○○向員警張富良謊稱其為「連仔」，復主動向員警張富良、蔡政宜詢問：你們是要找通緝犯還是要找吸毒的，並佯稱要帶員警去找通緝犯，員警張富良、蔡政宜遂騎乘警用機車跟隨在甲○○機車旁，直○○○區○○○路○○○ 巷○ 號旁空地時，甲○○主動停下機車，並向員警稱通緝犯在前面，可向前查緝，張富良與蔡政宜亦停車並下車，由蔡政宜站在甲○○、張富良後方警戒，此時張富良、蔡政宜綜合甲○○上開有意疾駛通過警員、非機車所有人、謊報姓名、且主動稱要帶同員警查緝通緝犯等客觀情狀，而基於其職務上經驗判斷，認甲○○恐有犯罪嫌疑或犯罪之虞，張富良遂上前要求甲○○寫下通緝犯姓名，並為防止甲○○離去，而趁甲○○書寫姓名時拔取甲○○機車鑰匙後，員警張富良即向甲○○表明渠等為警察，要求盤查甲○○之身分，甲○○見狀，明知其所持有之上開改造手槍及子彈，均具有殺傷力，若在上開距離甚近，朝他人之身體射擊，可能會射擊到人體之頭部、四肢、心臟或其他重要器官，並因此導致大量出血，足以達到剝奪生命的結果，竟為避免可能遭員警查緝到持有改造手槍、子彈，先往前方跑約5 、6 步後，在距離員警蔡政宜約7 至8 公尺處，基於即使如此亦不違背其本意之殺人不確定故意及妨害公務之犯意，轉身取出上開改造手槍以站立持槍平舉之姿朝員警張富良、蔡政宜方向扣扳機開槍，第一次因卡彈而未擊發，此時張富良因見甲○○取出槍枝而立即往後方柱子躲避，蔡政宜見張富良往後退，始覺有異而轉身往右後方欲逃離時，甲○○仍承接上開犯意，再次拉滑套待卡彈之子彈跳出（扣案之具有殺傷力制式子彈1 顆）後，立即再持槍平舉朝蔡政宜方向平行扣扳機而擊發子彈（即扣案之制式彈殼1 顆），該子彈遂從員警蔡政宜左大腿上側擦過後貫穿右手掌，致蔡政宜受有右手掌子彈穿刺傷併腕骨骨折及尺神經損傷及左大腿開放性傷口之傷害，幸該子彈未擊中致死部位而未產生死亡之結果，而以此強暴方式，妨害張富良、蔡政宜執行職務。張富良見甲○○開槍，乃就地掩蔽，並朝甲○○逃逸方向反擊5 槍，待支援警力到場後循線查獲甲○○，並扣得甲○○所有之上揭改造手槍1 支（含彈匣1 個）、制式子彈4 顆、非制式子彈1 顆、制式彈殼1 顆而查獲上情。
四、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、被告及其辯護人表示同意有證據能力，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告所犯持有改造手槍、子彈犯行部分
（一）上開事實業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即員警張富良、蔡政宜於警詢及偵查中證述情節相符（見警卷第13至16頁；偵卷第36、37頁），並有員警職務報告2 份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場勘察報告各1 份、現場勘察採證物品清單及採證照片45張及高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨附照片13張在卷可稽（見警卷第17、18、21至31、36至47、73、74頁；院2卷第13至35頁）。
（二）扣案之如附表編號1 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈5 顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下：「一、送鑑手槍1 枝( 槍枝管制編號0000000000) ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5 顆，鑑定情形如下：㈠4 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0m
m 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。」，又現場編號7 之彈殼1 顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下「七、送鑑彈殼1 顆（現場編號7 ），認係已擊發之口徑9mm （9X19mm）制式彈殼」、「比對結果：送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼，經與高雄市政府警察局( 刑事鑑識中心) 103 年6 月11日高市警鑑字第103066-G1 號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案』彈殼1 顆( 現場編號7)之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。」，此有內政部警政署刑事警察局103 年7 月11日刑鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑定書各1 份（見偵卷第49至54頁）在卷可參，是扣案槍枝1 支、子彈5 顆具有殺傷力，又另1 顆彈殼係被告於本件案發時射擊被害人蔡政宜所剩，為制式彈殼，而被害人因被告射擊上開子彈致受有犯罪事實欄所載之傷勢（詳後述），顯見該顆子彈自具有殺傷力等事實，應可認定。被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告所犯妨害公務、殺人未遂等犯行部分訊據被告固坦承其有於上揭時、地持該改造手槍開槍2 次等情明確，惟否認有何上揭妨害公務及殺人未遂之犯行，辯稱：我開槍當時不知道張富良、蔡政宜是員警，我只是要嚇嚇張富良、蔡政宜，並無殺人之不確定故意云云。經查：
（一）妨害公務犯行部分⒈按警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一
切危害，促進人民福利，警察法第2 條定有明文；又按警察於公共場所或合法進入之場所，得對下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。
三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人藏匿之處所。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可。六、行經指定公共場所、路段及管制站者；再按警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行使法第6條第1項、第7條第1項分別定有明文。本件證人即員警張富良、蔡政宜於上開案發時，均任職於高雄市政府警察局小港分局大林派出所擔任員警一職，當時渠等2 人係執行便衣防搶專案勤務，因此均未穿著制服，騎乘之警用偵防機車亦未貼有警用標誌，而無法從外觀看出係警用機車等情，業經證人張富良、蔡政宜於原審審理時證述在案（見原審院1 卷第108 、12
0 頁），又員警張富良因認被告行跡可疑，遂上前予以盤查等情，業據證人張富良分別於偵訊及原審審理時證稱：我與蔡政宜騎乘上開警用機車行經高雄市○○區○○○路與沿海四路口時，因見被告騎乘上開機車疾駛而過，且經我騎乘機車跟隨在旁以警用電腦查詢被告機車後，發現機車所用人係位於小港轄區內，且係一名女性，又我於該轄區內未見過被告，遂詢問被告之姓名，惟被告向我報假名說他叫「連仔」，但我想我們那裡列管的沒有這個人，且向我說前方有通緝犯，要帶我們去抓通緝犯，直至高雄市○○區○○○路○○○ 巷○ 號旁空地上，被告主動停車後，經我要求他書寫姓名時，我即將被告機車鑰匙拔取等語（見偵卷第36頁反面；原審院1 卷第108 至110 頁），並經被告分別於偵訊、原審、本院審理時供稱：我當天騎乘機車，張富良跟蔡政宜騎乘上開機車靠近我，我跟他們詢問是要抓通緝犯還是抓吸毒的，我跟他們說要帶他們去找通緝犯，我車停下來後，他們（員警）就將我機車鑰匙拔取；我遇見張富良、蔡政宜時，他們是騎乘機車，一開始跟在我後面，後來我停下車他們講了3 個名字，問我是哪一個，我沒有跟員警說我真實姓名，員警把我機車鑰匙拔走等語（見偵卷第42、43頁、原審院1 卷第83頁、本院卷第63頁），是員警張富良、蔡政宜於發現被告之初，見被告騎乘機車疾駛，且一路跟隨時，被告立即稱要帶同員警找尋通緝犯，又在員警詢問姓名時予以謊報等情形，此均與一般常情有違，是客觀上均足以使員警張富良、蔡政宜基於職務上之經驗判斷，認有合理懷疑被告恐有犯罪嫌疑或犯罪之虞，並依據前揭規定對被告進行身分查驗，此項執行職務之行為當已符合前揭警察職權行使法第6 條第1 項第1 款「合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞者」之警察職權發動依據，進而依照警察職權行使法第7 條第1 項詢問被告姓名，待被告自己主動停車後，渠等亦停車，而為免遭被告誆騙（即員警一停車，被告立即疾駛脫逸離去），遂拔取被告機車鑰匙等情，自屬依法執行職務之行為。⒉復按警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並
應告知事由。警察未依前項規定行使職權者，人民得拒絕之，警察職權行使法第4 條定有明文，」，惟參酌其立法理由：「一、警察行使職權，為執行公權力之行為，為使人民確信警察執法行為之適法性，警察於行使職權時，須使人民能確知其身分，並有告知事由之義務，爰於第一項予以明定。二、警察行使職權，既未著制服，亦未能出示服務證件，顯難澄清人民之疑慮，為保障人民免受假冒警察者之撞騙，爰於第二項明訂人民有拒絕之權利」，可知該條規定警察行使職權應著制服、或出示證件表明身分者，係為使人民知悉行使職權者為警察。故人民對於警察行使職權時有拒絕權之來源，專指對於行使警察職權者是否為警察生有疑慮為前提，倘警察行使職權時，人民確知其身分，自無拒絕之權利。本件證人張富良、蔡政宜於上開案發時、地，執行盤查被告之職務時，固未著警察制服，亦未出示證件等情，業經證人張富良、蔡政宜於原審審理時證述在案（見原審院1 卷第108 至110 、120 頁），然被告○○○區○○○路與沿海四路口遇到張富良、蔡政宜後，一路騎至上開案發地點前，曾向張富良佯稱要帶渠等去抓通緝犯等情，已如前述，顯見被告於上開路口遇見張富良、蔡政宜時，主觀上應已知悉張富良、蔡政宜具有警察之身分，始會向渠等稱：知道通緝犯在哪裡並願帶警察前往查緝；被告豈有在不知張富良、蔡政宜為警察人員之情形下，仍隨意向無關之張富良、蔡政宜佯稱要帶其等前往查緝通緝犯之理；況且，被告主動將上開機車停○○○區○○○路○○○ 巷○ 號空地上時，張富良即要求被告書寫通緝犯姓名，並拔取被告機車鑰匙後，立即向被告告知：「我們是小港分局大林所，要跟你查身分」等語，業經證人張富良於原審審理時證述在案（見原審院1 卷第110 、
114 頁），此亦經被告於原審審理時供稱：我原先不知道張富良、蔡政宜為警察，我停下車後，他們（員警）有問我姓名，我有看到其中一人有拿槍，所以我當時覺得他們可能是警察，因為我有帶槍，我怕被張富良、蔡政宜抓，後來我的鑰匙被拔取，我才知道對方是警察等語（見原審院1 卷第23、83頁），亦明白坦承最遲在停車而與對方對話時，已知悉對方乃警察人員；是在被告逃跑並取出槍枝之際，被告主觀上已知悉張富良、蔡政宜具警察身分，且正在執行盤查之警察職權。被告雖辯稱：其向張富良、蔡政宜佯稱要帶渠等查緝通緝犯，係為試探張富良、蔡政宜是否為警察或其債主云云，然經被告向張富良、蔡政宜為上開佯稱後，張富良與蔡政宜仍一路跟隨被告至本件案發地點，進而要求被告書寫通緝犯姓名等情，被告當可從張富良、蔡政宜之反應得知渠等為警察而非債主，況該員警二人自始均無向被告為討債之言語或舉動，被告又豈有誤會該二人是其債主之理？被告上開所辯，不足採信。據此，依上揭說明，被告難認有拒絕之權利。
⒊而被告於張富良將其機車鑰匙拔取並告知警察身分後，被
告立即往前方跑約5、6步距離，並取出上開手槍轉頭朝員警張富良、蔡政宜方向射擊等情，業據證人張富良於原審審理時證述明確（見原審院1卷第110頁），核與證人蔡政宜於原審審理時證稱：我停車看到張富良對被告進行盤查，我在後方警戒，後來我看到張富良問了幾句話就拔取機車鑰匙，被告往後退要逃離，我準備要上前時就聽到槍聲等語（見原審院1卷第123頁），大致相符，並經被告於原審審理時所不爭執（見原審院1卷第85頁），按刑法第135條第1 項之罪，以對於公務員依法執行職務時施強暴脅迫為其要件。此之所謂施強暴，不以對於公務員之身體直接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦屬之（最高法院84年度台非字第333 號判決意旨參照）。本案被告為逃避臨檢盤查，而對執行臨檢盤查職務之員警主動開槍出手攻擊等情，如前所述，是被告確有於前揭時地對公務員直接實施暴力，其結果已影響上開員警執行臨檢盤查之勤務，屬對公務員施強暴之情況，亦堪認定。
⒋本件被告妨害公務犯行事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
（二）殺人未遂犯行部分⒈按殺人與傷害罪之區別，應以有無殺意為斷；至其殺意之
有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨為行為後之情狀，仍非不可執為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷（最高法院85年度台上字第1608號判決意旨參照）。綜觀證人張富良於原審審理時證稱：被告往前跑約
5 、6 步後，就轉頭看著我並拿出1 把槍朝我們方向射擊，當時我站在蔡政宜前方，我看到被告拿槍我就往柱子躲起來，被告第一發卡彈，他又拉滑套讓子彈掉出來，被告即朝蔡政宜方向射擊，我就拔槍反擊並聽到被告的第二發槍聲，直到被告射擊停止往前跑到巷子左轉進去時，我才從柱子出來發現蔡政宜受傷，被告當時開槍位置與蔡政宜所在位置距離約7 公尺等語（見原審院1 卷第110 至112、114 、118 頁），又證人蔡政宜於原審審理時證稱：我看到被告往前方衝好像要逃走，當時被告在我左前方，張富良在我右前方，我要跑上前制止他，而我看到張富良往柱子方向退，就聽到一聲槍聲，我要找掩蔽物時就發覺自己中槍，我中槍時之位置與被告當時距離約7 公尺等語（見原審院1 卷第121 、123 、124 、126 頁），上開證人張富良、蔡政宜所述，關於被告開槍射擊之情形及蔡政宜中槍與被告之距離等情均大致相符，且被告於原審審理時亦供稱：我跑了約5 、6 步時就回頭，警察當時站在距離我約7 、8 公尺處，我回頭對警察開槍，總共擊發2 槍等語（見原審院1 卷第23、24頁），亦與證人張富良上開證述相符，而被告開槍處，確實扣得彈殼及制式子彈各1 顆，此有高雄市政府警察局刑案現場勘察報告1 份在卷可參（見原審院2 卷第13至16頁），而被告開槍位置距離蔡政宜約為7.5 公尺等情，亦有高雄市政府警察局小港分局10
3 年12月30日高市警港分偵字第00000000000 號函暨附現場圖1 份在卷可佐（見原審院1 卷第162 、163 頁），雖就上開現場圖、被告上開供述與證人張富良上開證述關於被告開槍時其與蔡政宜之距離均略有出入，然均係在7 至
8 公尺之距離甚近處，是被告為逃避遭員警查緝其持有上開改造手槍及子彈之刑事責任，進而於往前跑約7 至8 公尺處時，轉身先朝員警張富良、蔡政宜方向開槍射擊，於第一發卡彈後，仍拉滑套讓子彈掉出後，再往蔡政宜方向扣扳機射擊，被告應當知悉如此距離甚近之射擊，子彈擊中員警蔡政宜之可能性極大。
⒉又觀之被害人蔡政宜所受之槍傷為右手掌子彈穿刺傷併腕
骨骨折及尺神經損傷及左大腿開放性傷口等傷害，此有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院103年6月5日診字第0000000000000號診斷證明書1 紙在卷可參（見警卷第34頁），而就被害人蔡政宜之槍傷，經證人即法醫師潘至信於原審時證稱：蔡政宜中槍時子彈路徑為由上往下、由後往前、由左往右，左大腿外側為射入口，內側為射出口，與水平面夾30度角，且右手掌之射入口為右手掌背面，射出口為右手掌掌面夾30度下垂角，該情形可能是蔡政宜當時左腳轉彎即會射出上開傷口，而不可能是被告與蔡政宜正面相對開槍所致，應該是一顆子彈先射入蔡政宜左大腿擦過後再穿過右手掌，而蔡政宜若作轉身離開姿勢，因左大腿抬起，身體尚未完全轉過去時，右手掌擺在左大腿前面就有可能造成蔡政宜上開傷勢等語（見原審院2 卷第125 、
12 6、133 至135 頁），並有法務部法醫研究所104 年3月6 日法醫理字第00000000000 號函暨附審查鑑定書1 份及照片4 張（見院2 卷第87至94頁），顯見被告開槍射擊時，蔡政宜係欲轉身往右後方跑，然仍遭被告射中而受有上開傷害，此亦經證人蔡政宜於原審時證稱：我當時和張富良上前要追被告，我看到張富良突然往後退，我直覺不對就往後跑，因為要往後閃躲，身體呈現往右轉，但手還沒轉過去，右手會靠近左大腿等語明確（見原審院2 卷第
132 頁）。又被告對其開槍射擊員警經過，於警詢中供稱：我當時一時緊張害怕就拿出隨身攜帶的改造手槍朝警方開槍等語（見警卷第5 頁），於偵訊時亦自承：當時員警拔下我機車鑰匙，我就把槍拿出來，轉頭朝他們方向開槍等語（見偵卷第43頁），均互核相符，且證人張富良於原審審理時證稱：被告射擊時槍口是平行的，他是站著開槍等語明確（見原審院1 卷第118 、119 頁），是被告於案發當時為躲避員警查緝，先往前逃跑後復轉身朝員警方向開槍，顯見其開槍當時應係站立姿勢，而非蹲姿、跪姿等情自明。再觀之被害人蔡政宜上開傷勢係在右手掌及左大腿上側，距離腹部甚近，而非明顯在下肢處，且證人潘至信於原審審理時證稱：從蔡政宜傷勢及部位無法確認被告是明顯往蔡政宜下肢射擊等語（見原審院2 卷第127 頁），可認蔡政宜係轉身欲躲避之際，遭被告以站姿且手臂平舉、槍口平行方式朝蔡政宜身體開槍射擊等情應堪明確。而查槍枝係屬殺傷力甚強之武器，若遭擊中極易生死亡之結果，此為眾所週知之情。且就人體四肢及臟器位置以觀，腹股溝及腹部屬人身要害，以槍射擊接近腹股溝之大腿等處，極可能使人死亡（最高法院97年度台上字第5108號判決意旨參照）。是被告以站姿、手臂平舉、槍口平行、距離僅約7 至8 公尺朝蔡政宜之方向開槍，其射擊範圍應涵括蔡政宜內含重要臟器及動脈之胸、腹部、腹股溝部位，且蔡政宜受到槍傷的位置係在大腿上部，距離其腹部及腹股溝等處甚近，稍一偏移，極有可能射中腸、胃、肝、腎、脾及泌尿系統、生殖器等人體重要器官或腹股溝等人身要害，因而導致蔡政宜死亡之結果，而擊中大腿，亦可能因傷口大量出血，急救不及而引發死亡結果，此為一般人所得認識，被告係40歲之有相當智識程度成年人，就此即難諉為不知，然被告明知其與蔡政宜距離僅有7 至8 公尺，仍以上開改造手槍手臂平舉、槍口平行方式朝員警蔡政宜方向開槍射擊，顯見被告當時朝員警蔡政宜扣扳機時其主觀上確有殺人之不確定故意，應堪認定。
⒊至被告雖辯稱其開槍射擊僅係為嚇唬員警云云，惟其拔槍
當時，員警張富良已立即往後方躲避，而蔡政宜亦作往右後方轉身逃跑姿勢，被告理當趁此時逃離現場，然被告卻在原地開槍射擊，且於開第一槍因卡彈未擊發，仍不立即逃離，反而再次拉滑套將未擊發之子彈掉出後，朝員警方向扣扳機射擊，直到員警蔡政宜中槍，張富良亦開槍反擊時，被告才逃離現場，益徵被告開槍射擊並非單純嚇唬員警；況被告何以不朝天空開槍，卻係在距離員警僅7至8公尺處，朝員警方向開槍，雖被告於原審審理時辯稱其當時係朝其機車方向開槍云云（見原審院1 卷第83頁），此與其警詢、偵查所述係朝警方開槍等語有所不符，況觀之上開現場圖，蔡政宜當時係站在被告機車後方，此情亦經證人張富良於原審審理時證述在案（見原審院1 卷第116 頁），被告開槍朝機車開槍位置實亦係向員警蔡政宜方向開槍甚明，被告前揭所辯，均不足採。
⒋綜上所述，本件被告殺人未遂犯行事證明確，被告之殺人未遂犯行，亦堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分
（一）按未經許可持有、寄藏槍彈為繼續犯，於其終止持有寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例規定處斷（最高法院89年度台非字第186 號判決意旨參照）。本件被告雖係於100 年1 月間某日持有上開槍枝及子彈，而槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條經修正後於100 年1 月5 日公布，同年月8 日施行，即被告持有該槍枝及子彈後，槍砲彈藥刀械管制條例始經修正、施行，然被告經警查獲持有該槍枝、子彈之時點為
103 年6 月5 日，亦即本件被告未經許可持有槍枝、子彈之行為，係繼續至103 年6 月5 日為止，而在上開槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，揆諸上開最高法院判決意旨，自應以上開日期為有無行為後法律變更而需為新舊法比較之基準日，就本案應適用之槍砲彈藥刀械管制條例相關規定觀之，均無應為新舊法比較之問題，合予敘明。
（二）核被告上開所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第135條第1 項妨害公務罪、同法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告就其持槍朝警員射擊之犯行，業於著手於殺人犯罪行為之實施，惟未達於死亡之既遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，予以減輕其刑。
（三）另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。是依上開判決意旨，被告以一個持有行為，同時持有如附表編號1所示具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）、編號2所示具殺傷力之制式子彈5顆、非制式子彈1顆，應僅各成立單純一未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，而不以其所持有之改造手槍及子彈數量而分別成立數罪，併予敘明。被告以一行為同時持有槍枝及子彈而觸犯首揭二罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪處斷。
（四）又被告於103年6月5日8時30分後某時許，先朝員警張富良、蔡政宜方向扣第一次板機卡彈後，因張富良先行躲避，被告仍朝停留在同一方向之蔡政宜扣第二次扳機之行為，其間間隔非長，此可從證人張富良於原審審理時證稱：被告第一發卡彈，又拉滑套射擊第二發等語（見原審院1 卷第111 頁）得知，是被告係於密接之時間及相近地點實施，侵害同屬人之生命、身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一殺人之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。又被告為逃避警察臨檢盤查持槍朝員警蔡政宜扣扳機數次之射擊行為，係以一行為同時觸犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪及同法第135 條第1 項妨害公務罪，亦屬異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之刑法第271 條第
2 項、第1 項之殺人未遂罪處斷。
（五）再按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院96年度台上字第6695號、第4123號、第3173號判決要旨參照）。本件被告自100年1月某日起，即持有附表編號
1、2所示具殺傷力之槍彈，嗣因為逃避警察盤查始另行起意持槍射擊，是被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等案件，分別經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第770 號、臺灣屏東地方法院以96年度易字第1010號、96年度訴字第1056號、96年度簡字第4784號、96年度易字第2643號、96年度訴字第5526號判決各處有期徒刑1 年4 月、4 月、5 月、
7 月、3 月、6 月、3 月、2 月確定，各該罪經減刑及定應執行刑後，復接續執行，而於98年12月1 日縮短刑期假釋出監，於99年1 月30日假釋未經撤銷視為執行完畢，此有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，俱加重其刑；惟其中殺人罪之法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。又就其持槍朝員警蔡政宜射擊，已著手殺人行為之實施，惟未達於死亡結果之未遂犯減輕其刑部分，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。
（七）原審判決不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告除持有前開具殺傷力之改造手槍1 枝、制式子彈5 顆及非制式子彈1 顆外，亦同時持有具有殺傷力之制式子彈1 顆，因認被告此部分犯行亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、經查：本件扣案物品除上開有罪部分所述之案發當時被告持有之子彈5顆、改造槍枝1支、拖鞋1雙、手機1支、安全帽1 個、機車鑰匙1 支等物外，另於案發現場採集彈殼6顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下：「比對結果：送鑑彈殼
6 顆，經比對，其中5 顆（現場編號2 ～6 ），其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝（A 槍）所擊發；另1顆（現場編號7 ），其彈底特徵紋痕與前揭5 顆彈殼不相吻合，認係由另依槍枝（B 槍）所擊發。」、「比對結果：送鑑手槍( 槍枝管制編號0000000000) 試射彈殼，經與高雄市政府警察局( 刑事鑑識中心) 103 年6 月11日高市警鑑字第103066-G1 號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案」彈殼1 顆( 現場編號7)之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。」，此有內政部警政署刑事警察局103 年7 月11日刑鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑定書各1 份在卷可參，顯見僅其中1 顆彈殼為被告案發時持有，其餘均為員警所擊發，另扣案之子彈5 顆既為被告持有，已如前認定在案，是被告案發時應僅持有具有殺傷力之制式子彈5 顆（其中1 顆現場已擊發為彈殼）、非制式子彈1 顆，此亦有高雄市政府警察局現場勘察採證物品清單及採證照片45張與扣押物品目錄表1 份在卷可參，本件自無證據證明被告於案發時，除持有上開具有殺傷力之6 顆子彈外，尚另持有具有殺傷力之制式子彈1 顆。上開公訴意旨所指被告所涉持有上開具有殺傷力制式子彈1 顆之犯行，既無法證明，本應對被告此部分為無罪之諭知，惟因此部分與被告前開論罪科刑之持有子彈犯行部分，有單純一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
（八）原審本於同上見解，認被告犯行均事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第271 條第2 項、第1 項、第135 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款規定，並審酌非法槍械之流通，對於社會治安、人身安全，均有潛在之風險，而為我國法令所明文禁止，被告明知具有殺傷力之槍枝、子彈未經許可，不得擅自持有，竟仍非法持有之，對於他人之身體、生命及社會治安均構成危險，且寄藏該槍枝、子彈時間長達3 年許，且其僅因為免為警查獲，即持槍作為射殺他人之工具，侵害個人法益情形尤為嚴重，殊值非難，幸未擊中被害人致死部位而未發生人員死亡之遺憾，且被害人蔡政宜所受上開傷害迄今右手掌握力仍減少一半，不能從事劇烈運動，且無法進行逮捕術訓練等情，業經被害人蔡政宜於原審時證述在案，另考量被告自陳其僅有國中肄業之智識程度、家庭普通之經濟狀況、坦承部分犯行之犯後態度，暨衡量其為逃避警方查緝即開槍射擊員警之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，判處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日，就所犯殺人未遂罪部分，判處有期徒刑6 年6 月；並定應執行刑有期徒刑9 年暨併科罰金新臺幣5 萬元，併諭知罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1 日之折算標準，並說明沒收情形如下：⒈扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 枝，具有殺傷力，屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。⒉扣案如附表編號2 所示業經試射且具有殺傷力之非制式子彈1 顆、制式子彈4 顆，因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，予以實際試射擊發後，已失其原有子彈之結構及效能，且被告於現場射擊被害人蔡政宜之已擊發制式彈殼1 顆，因業於當場擊發，已不具違禁物性質，均不予宣告沒收；至於扣案之拖鞋1 雙、手機1 支、安全帽1 個、機車鑰匙1 支等物，係一般人日常生活使用之物，非供被告犯罪所用，亦不予宣告沒收；⒊又按，沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之；且沒收之物，除於犯罪事實中有具體之記載外，並須於理由內予以論證，始為合法，否則主文諭知沒收即難謂有事實之根據。倘經認定子彈係非法持有槍枝及子彈之犯行部分所持有之子彈，自應於所犯未經許可，持有槍、彈罪所處未經許可，持有手槍罪名之判決主文主刑以下，併予宣告沒收，始稱適法。且若認定持有槍枝及子彈部分，與其等嗣後持槍殺人，擄人勒贖部分均係數罪併罰關係等情；準此，該持有槍枝及子彈部分，既與擄人勒贖部分為數罪併罰關係，並未在擄人勒贖部分重為評價論罪，即非擄人勒贖罪之從刑，基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，亦無將持有槍枝及子彈之其中子彈部分，割裂於其擄人勒贖之罪刑項下宣告沒收之餘地（最高法院97年度台上字第4427號判決要旨參照）。本件既認定附表編號1 、
2 所示之改造手槍及子彈係被告非法持有之改造手槍及子彈，且被告非法持有改造手槍及子彈之犯行與其後持槍殺人部分係屬數罪併罰之關係，並未在殺人未遂部分重為評價論罪，揆諸上開說明，此部分即非殺人未遂罪之從刑，自無庸於被告所犯殺人未遂罪項下宣告沒收；又於理由欄說明公訴意旨另認被告除持有前開具殺傷力之改造手槍1枝、制式子彈5 顆及非制式子彈1 顆外，亦同時持有具有殺傷力之制式子彈1 顆，認被告此部分犯行亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌部分，不能證明犯罪，並不另為無罪諭知等情；原審判決對於認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則，自無不合，量刑時審酌之上開情狀，已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形，該部分判決，應予維持。
四、被告不服原審判決，提起上訴，主張原審關於其持有改造槍械部分量刑過重，以及其並無妨害公務及殺人之意思而否認犯罪，指摘原判決不當云云。惟按：
（一）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；查原審業已審酌被告屬累犯而依法加重其刑，量刑時復已依刑法第57條各款事由加以斟酌其罪名、犯罪手法、犯罪情節、侵害法益之程度等，難謂此部分之量刑有何不當。
（二）又按，警察勤務條例第11條第3 款關於臨檢之要件，司法院大法官會議於90年12月14日釋字第535 號解釋中為合憲性解釋之補充說明，立法院參照上開解釋之意旨，於92年
6 月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。就警察職權行使法第
2 條第2 項、第6 條、第7 條規定內容觀之，授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則。本件張富良、蔡政宜員警二人執行便衣防搶巡邏勤務之際，見被告疾駛從旁而過，上開警員經查證被告所騎機車之所有人為女性、住所位在小港區，但因張富良於其任職之小港轄區內未見過甲○○，且又因甲○○性別亦與騎乘機車所有人有別，而直覺甲○○有異常之處，遂於機車行進間先行探詢甲○○之姓名，然甲○○竟向員警張富良謊稱其為「連仔」，復主動向員警張富良、蔡政宜詢問：你們是要找通緝犯還是要找吸毒的，並稱要帶員警去找通緝犯等節，已如前述，被告於警員騎車對其尾隨之際，主動對警員詢問: 你們是要抓通緝犯還是要抓吸毒的，我帶你們去抓通緝犯，其掩飾自己之真實姓名，又能知悉涉嫌刑事犯罪之通緝犯或吸毒者之去向，其客觀上之表現顯異於常人，則警員於被告自行停車後，對被告為查明被臨檢人身分之盤查，難認有何違背法定程序之處，被告主張上開員警並非依法執行職務，其無妨害公務之犯意云云，並無足採，又依被告開槍之時機、瞄準方位、方式，已足認其有殺人之不確定故意等情，亦據原審論述明確，被告仍執前開情詞為爭執，並對於原審此部分取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，本件被告之上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳銘珠法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
書記官 蔡佳君