臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第641號上 訴 人即 被 告 張正輝上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第692 號中華民國104 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第793 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張正輝前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院民國81年度上更㈡字第145 號判處有期徒刑5 年確定，復因違反懲治盜匪條例經最高法院以82年度臺上字第5668號判處有期徒刑10年6 月確定。前開2 罪嗣經本院以83年度聲字第62號裁定應執行有期徒刑14年6 月確定，於85年3 月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束。張正輝於前開假釋期間內，另因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度上訴字第1810號就其中違反肅清煙毒品條例部分，判處有期徒刑3 年7 月，就其中違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，判處有期徒刑1 年，應執行刑為有期徒刑4 年10月確定。此部分與首揭2 罪假釋經撤銷後之殘刑8 年5 月2 日接續執行，於93年9 月2 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，再於假釋期間內另因施用毒品案經撤銷假釋，於97年6 月25日入監執行殘刑3 年3 月27日，於100 年10月13日縮刑期滿執行完畢。
二、張正輝前因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第696 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以96年度毒聲字第1396號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年6 月17日執行完畢。復於前開強制戒治完畢釋放後5 年內之101 年11月8 日再犯施用毒品案，惟其於該犯行未發覺前，自動前往行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第309 號為不起訴處分確定。詎其仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年1 月20日凌晨2 至3 時許，在其位於高雄市○○區○○路○○○ 號住處，以將海洛因及甲基安非他命混摻置入香菸燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於同日上午9 時20分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往其上開住處執行搜索槍砲未果，經警徵得其同意採集其尿液送驗後，檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命代謝物可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：檢察官、上訴人即被告張正輝（下稱被告）就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，於本院言詞辯論終結前，對於該具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業經被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第24、31頁，本院卷第38頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表及勘察採證同意書在卷可憑（依序見警卷第11頁、第12至13頁、第14頁）。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。
二、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、100 年度台非字第28號判決要旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於97年6 月17日執行完畢；又於前開強制戒治完畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件，惟其於該犯行未發覺前，自動前往行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第309 號為不起訴處分確定等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署102 年度毒偵字第309 號不起訴處分書（見偵卷第22頁）存卷可查，是被告既曾於「5 年內再犯」施用毒品案件，且該次犯行係因符合毒品危害防制條例第21條第2 項規定而經檢察官依職權為不起訴處分確定，揆諸上開說明，應認原實施觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則其再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5 年後再犯」之情形，本案自應依法追訴處罰。
三、次按，海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，均不得施用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有事實欄所載之犯罪前科及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於該有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、公訴意旨認被告所犯上開2 罪間，犯意各別且行為互殊，應分論併罰。惟查：被告前開施用海洛因及甲基安非他命之犯行為警查獲後，經警將其尿液送驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡、可待因，及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應之情，前已述及。而海洛因主要以鹽酸鹽存在，為白色結晶性粉末，熔點為攝氏243 至244 度、可待因外觀為無色結晶或白色結晶狀粉末，熔點為攝氏155 至159 度、甲基安非他命之鹽酸鹽，熔點則為攝氏170 至175 度，有行政院衛生署管制藥品管理局製作之「藥物濫用之防制、危害、戒治」乙書可參（西元2002年版，第68頁及第211 頁參照）；又依常理而言，當物質之溫度達到其熔點時，該物質會由固體熔解為液體，當溫度達到沸點時，該物質會由液體沸騰蒸發為氣體。純的甲基安非他命之游離基為無色或淡黃色之油狀物，然而實際上甲基安非他命大多以鹽酸鹽或硫酸鹽形成白色之結晶性粉末，目前國內發現之甲基安非他命都以鹽酸鹽之結晶型態居多。依據Clarke's Analysis of Dru
gs and Poisons第三版記載，甲基安非他命鹽酸鹽為白色結晶或結晶性粉末，其熔點為攝氏170 至175 度，其沸點並未記載；另純的甲基安非他命游離基之沸點記載為攝氏214 度，亦經行政院衛生署管制藥品管理局97年9 月2 日管檢字第0000000000號函載敘明確。準此，被告以以火燒烤方式施用海洛因及甲基安非他命，該2 種毒品確會有於不同時點，先後熔解並蒸發為氣體之情形，自堪認定。惟實務上確有甚多施用毒品者，係將海洛因與甲基安非他命混合施用，此為本院辦理刑事審判業務職務經驗上所知之事，故被告供稱：其係將海洛因及甲基安非他命一起摻入香菸內點燃吸食等語，並無違諸事理。再者，雖海洛因及甲基安非他命以火燒烤，確會有於不同時點，先後熔解並蒸發為氣體之情形，有如上述，然若同時將此2 種毒品置放於玻璃球內燒烤，於甲基安非他命開始熔化、氣化，施用者吸食該煙霧後，海洛因繼之熔化、氣化，施用者持續吸食該產生之煙霧，就施用者而言，自應認其係基於同1 個施用行為而施用2 種不同之毒品，較符事理。檢察官復未提出積極證據證明被告係分2 次施用海洛因及甲基安非他命，是自難以被告尿液驗出有海洛因及甲基安非他命代謝物之情形，即認被告有2 次施用毒品犯行（即1 次施用海洛因、1 次施用甲基安非他命）。從而，公訴意旨此部分所為主張，尚難採納。
五、被告固主張本案其有自首之行為（見被告104 年7 月22日刑事上訴補敘理由狀所載，本院卷第9 頁）等語。惟查：本案被告係因槍砲案件，經警持搜索票前往其上開住處搜索，斯時並未經警查獲任何物品之情，固有臺灣高雄地方法院104聲搜字第67號搜索票、高雄政府警察局鹽埕分局扣押、搜索筆錄、無應扣押物證明書在卷可稽（見警卷第4 至7 頁）。
惟被告於警詢時，經警詢以其施用何種毒品，其明確供陳：「我沒有吸食任何毒品，我願意自動讓警方採集自己所排放尿液送驗證明清白。」等語（見警卷第2 頁），而經警採集其尿液送驗結果，其尿液確呈海洛因及甲基安非他命代謝物可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應（詳上述），經檢察官於偵查中提示該驗尿報告予被告觀覽，被告仍堅稱：「我可能是吸到二手煙，因為我有在用美沙冬」、「我沒有施用，我是吸到二手煙」各等語（見偵卷第26頁），直至檢察官就其前揭犯行提起公訴後，被告在原審準備程序始首次自陳有前開施用毒品行為（見原審卷第24頁）。而由上揭情節以觀，可見被告從未於其前開施用第一、二級毒品犯行被發覺前，自首有該施用毒品犯行，是被告主張其本件有自首行為，合乎刑法第62條自首之要件，尚非事實，無從憑採。
六、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條等規定，並審酌被告經強制戒治後，未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且於原審審理中已供認犯行不諱，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑8 月。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上意旨主張其有自首，且原審量刑過重，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。