臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第671號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 周靖喻選任辯護人 鍾 義律師被 告 楊家銘選任辯護人 柳聰賢律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第687號中華民國104年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第8870號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：周靖喻係屏東縣枋山鄉鄉長，綜理主持鄉公所內各項業務；楊家銘前為枋山鄉公所財經課約僱人員（其自民國86年起進入枋山鄉公所任職，原擔任代理技士，嗣改為約僱人員，其後先後多次離職復續職，100 年間擔任財經課約僱人員，101 年2 月28日離職，由陳信宏接任其職），負責工程之發包、會勘、驗收、陳報工程計畫、工程概算等工作，均有主持、規畫、設計○○○鄉○道路修繕、鋪設等事務而為依據法令從事公務之人員。緣國防部空軍司令部為強化與其武器訓練場所在地區人民之和睦關係，會編列、核撥一定金額之睦鄰補助款予該為武器訓練場之鄉鎮，○○○鎮○○道路鋪設、修繕工程等基礎建設之所需。100 年間枋山鄉公所為辦理「101 ○○○鄉○○村○○○○道路、遮雨棚改善工程」時，除由時任業務承辦員之楊家銘先行負責上開工程之規畫、設計外，並由楊家銘於100 年底委託力匠工程顧問有限公司（下稱力匠公司，負責人尹正光），以無償方式代枋山鄉公所撰擬「101 國軍主要武器訓練場影響地方睦鄰經費計畫─枋山鄉申請專案改善補助計畫」後，再以前揭「101 國軍主要武器訓練場影響地方睦鄰經費計畫─枋山鄉申請專案改善補助計畫」書面資料作為提送國防部空軍司令部爭取睦鄰補助款之依據；嗣國防部空軍司令部爰依據枋山鄉公之申請，而准予核准補助新臺幣（下同）514 萬197元。惟楊家銘於開辦理上開「101 ○○○鄉○○村○○○○道路、遮雨棚改善工程」規畫、設計業時，除應主動發掘、陳報枋山鄉內有那些原有路段道路需要重新修繕或○○○區○○○○路，會同鄉長周靖喻、課長陳信宏、力匠公司負責人尹正光等人共同前現場勘查其陳報地點現況，俾供作為日後開會決定其陳報地點是否適合重新修繕、增闢或尚有遺漏之判斷依據，詎周靖喻、楊家銘2 人在辦○○○鄉○道路鋪設工程之主持、規畫、設計、執行等業務時，均明知依採購人員倫理準則第7 條第17款「採購人員不得有意圖為私人不正利益而為不當規畫、設計」之規定，應將向國防部空軍司令部爭取補助經費秉公使用於公共建設上，不得有挪供私人建設用途之情形，竟共同基於圖利陳明輝、尹貴榮、蘇清城、蘇庭玉、楊盛森、楊家銘（本案因加祿段571 、574 、57
6 、577 號等4 筆土地相毗鄰，故實際係欲圖利楊盛森、楊家銘2 人，其餘之人均因此而間接受惠而已）之犯意聯絡，將整個工程分成7 個工區，橫跨23筆土地，其中工區3 部分係加祿第一公墓旁道路改善工程，該工程係鋪設混泥凝土道路，長度約140 公尺，寬度約3 公尺，橫跨屏東縣○○鄉○○段0000000段0000 0000 0000 0000 0000 號地號等5 筆土地，該改善工程前段係坐落在枋山鄉公所管理之加祿段572 號公有土地（該地經編列為殯葬用地，道路兩旁墓碑林立），長約45公尺，該改善工程後段係落於陳明輝、尹貴榮所有加祿段571 、574 、576 、577 號地號等4 筆私有土地上（該4 筆土地均經編列為農牧用地，地主均土地開挖魚塭建造塭寮，養殖漁產，其中加祿段574 號土地係陳明輝所有，陳明輝於十餘年前將上開土地連同地上之魚塭、塭寮等地上物出租予楊盛森，楊盛森嗣將魚塭交給其兒子即楊家銘負責經營；加祿段571 、576 、577 號等3 筆土地均為尹貴榮以蘇清城名義購買後，將該3 筆土地連同地上魚塭、塭寮出租予蘇玉庭，該4 筆土地除區內漁塭之四周均已圍設鐵絲網並修造2 座房舍外，其後方並無任何可資直接連通之其他聯外道路），長約95公尺（下稱系爭道路改善工程）。即楊家銘在規畫、設計上開加祿第一公墓旁道路改善工程時，刻意將原屬私有土地之加祿段571 、574 、576 、577號等4 筆土地納入上開工區3 範圍內，並授意不知情之力匠公司負責人尹正光在代枋山鄉公所撰擬「101 國軍主要武器訓練場影響地方睦鄰經費計畫─枋山鄉申請專案改善補助計畫」時，將該私有土地內之私有道路編列為得供一般公眾自由通行之既成道路，而周靖喻在主持、審核上開加祿第一公墓旁道路改善工程時，亦刻意不糾正楊家銘在規畫、設計該改善工程之缺失，俾使國防部空軍司令部在核准撥付上開枋山鄉申請專案改善補助計畫申請時，亦將鋪設、修繕坐落於加祿段571 、574 、576 、577 號等4 筆私有土地內道路之工程費用納入同意補助範圍，及嗣後接任楊家銘職務之陳信宏在辦理上開「101 ○○○鄉○○村○○○○道路、遮雨棚改善工程」案執行時，因不知上情，於簽報承攬該公司之協興土木包工業（負責人鍾慶祝）所陳送工程完工核銷單據時，亦○○○區○ ○段95公尺之工程款納入得請領範圍，而周靖喻在審核陳信宏逐級陳送工程款請領單據上，亦同意准予核撥承攬廠商所請領工程款，以此方式圖利使楊家銘、楊盛森等人因此獲得免於支出工程款17萬2807元之不法利益，因認被告周靖喻、楊家銘共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照。是以，本院既認不能證明被告2 人涉犯上開貪污罪嫌，而為無罪之諭知，對本判決所援引證據之證據能力一節，爰不論述。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨參照。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可資參照。
四、公訴意旨認被告周靖喻、楊家銘涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪嫌，無非係以證人尹正光、陳信宏（前課長）、陳信宏（續任承辦人）、羅仁惠、蘇庭玉、陳明輝、蘇清城、林清波、陳德昌、羅金良、鍾慶祝、楊盛森之警偵證述，及101 年國軍主要武器訓練影響地方睦鄰經費計畫枋山鄉申請專案改善補助計畫、101 ○○○鄉○○○○村○○○○道路、遮雨改善工程之招標、決標公告、工程位置、各工區工程平面圖、工區3 施工相片、變更設計預算書、數量計算表、工程款、委託設計監造費之簽辦公文及支出憑證資料、土地登記謄本、地籍圖謄本、航攝影像、現場會勘紀錄、屏東縣政府90年加祿村大西墓道路改善工程、加祿村第一公墓農路改善工程案卷資料、屏東縣枋山鄉公所函文、現場照片、被告之警、偵供述等資料，為其主要論據。
五、訊據被告周靖喻、楊家銘堅詞均否認有何貪污圖利犯行，辯解如下：
㈠被告周靖喻辯稱：我於100 年4 月20日就任枋山鄉鄉長，楊
家銘當時已在鄉公所，本案經費是專款專用，是村長、代表林清波、陳德昌、陳三正、謝潘翠琴說什麼地方要整修，他們提議，楊家銘及財經課長陳信宏帶我們去看現場，看完回來要做哪個地方也是他們決定的，工區3 我有去會勘，當時已經有道路，柏油道路已氧化，路上很多細石，我們看的時候不知道那是私人土地，當時有現有道路在那邊，道路多寬多長我不知道，旁邊是墓地，誰在通行我不知道，因為兩邊都是公墓用地，兩邊都○○○區○○段是公墓，後段是漁塭，因為道路氧化，所以就去翻修。系爭道路於90年的時候縣政府就已鋪路，當時的承辦人員羅仁惠也有到案作證；楊家銘是約僱人員，他帶我們去看現場，我們去現場會勘而已，我們會勘很多道路，不是村長或代表講到的道路都做，要看預算，由財經課陳信宏、楊家銘負責彙整村長及代表的意見，再與尹正光討論哪些路要修，要做哪些地方是財經課決定，我剛任鄉長不久，根據財經課承辦人員的專業判斷提報國防部施作，並無指示要不要做或做到哪裡，沒有圖利地主、楊家銘、楊盛森之犯行等語。辯護人則稱：起訴書稱係爭路段因為是沒有經過徵收，所以在枋山鄉公所承辦人楊家銘及鄉長周靖喻同意在上面鋪設混凝土路面即有圖利之犯意，惟事實上該條路不是楊家銘在無中生有而與跟周靖喻合謀故意在私人道路上鋪設道路圖利楊家銘家漁塭經出入之用，經向屏東縣政府調查結果，系爭道路早在90年間已有鋪設路面且長度為144 公尺，與本件長度140 公尺相近，這條道路早在91年間就已經經過屏東縣政府鋪設道路完畢，顯然是供通行之用的既成道路，後來經過將近十年的使用有氧化的現象，剛好枋山鄉公所有空軍基地在那裡，每年度都有睦鄰預算，所以枋山鄉公所根據補助預算金額多寡，將鄉內需改善的小工程做整理，配合預算金額，雖有經過楊家銘家的漁塭，但道路縣政府已有鋪設，而就鄉長周靖喻的立場而言，每年都有的小型工程，又不是用到公所的經費，且鄉長也有去看現場，看了之後認為沒有問題，所以才准修整，此部分犯意聯絡檢察官尚無舉證，事實上這是本來就有的道路加以修繕而已，沒有加長及新鋪設道路等語，為被告周靖喻辯護。
㈡被告楊家銘辯稱：我是鄉公所約僱人員，不是公務員。這個
計畫因為是軍方的經費，有執行的時效性，在11月就要完工，為了時效我們盡量找沒有爭議的路段，就是現有的路段，要在100 年底把大略的書面資料給軍方聯絡官，當時金額是五百多萬，負責審查資料的是財經課的我和陳信宏，我是加祿村在地人，民眾、我父親、蘇庭玉都有跟我們反應，我騎車看到壞掉的也有反應，我根據自己行走的經驗，綜合代表徐永聰、謝潘翠琴，陳三正提報的內容，在101 年2 月離職前提報計畫給課長陳信宏，離職前有帶課長、鄉長去看，但我沒有參與設計發包驗收，沒有施作決定權，之後鄉公所才製作計畫書由民政課發文給軍方。101 年6 月軍方核准這個計畫，刪掉多少路我是事後才知道，我們認為可以全部施作是最好，一定會多報，有不能做的地方就移到別的地方去做，不然經費沒有用完就要上繳回去，發包設計主辦人是課長陳信宏，實際發包設計是陳信宏跟力匠一起設計發包。我家漁塭的路會列入是因為路壞了，這條道路90年間縣政府鋪設柏油，當時由鄉公所報給縣政府，縣政府會勘後發包施作，是不特定公眾通行的既成道路，羅仁惠偵訊也這樣講，90年施作的路段跟我這次提報施作的路段是否一致我不清楚，因為我只是大致提報而已。這次提報的道路，我們是以現有的道路鋪設，所以沒有去鑑界查看是否屬私人土地，只要已經有路底，又壞掉，有兩戶以上的民眾出入，我們就納入可以改善的範圍，系爭道路前段是公路，前後銜接省道一號，沒有設圍籬，所以我列入可以鋪設的範圍，不是因為我家在那裡我才報的，是之前就有路，而且現在也壞了，沒有貪污圖利的犯行等語。辯護人則稱：楊家銘在本案中只是負責提供施工地點給鄉長和課長會勘，沒有參與設計發包和驗收，沒有違背採購人員倫理準則就沒有違背法令及圖利之情形。法院曾向屏東縣政府函詢之回函有附87年的航照圖，本案地點如航照圖所述，照證人羅仁惠技士回函所載是既有的道路，因年久失修，被告因路破舊提報給鄉長跟課長參考而已，都是照原來的路基來施作，沒有另外多做的情形，請參考竣工設計圖即調卷第112 頁的竣工圖所載，新設混凝土是在原來路基挖深15公分後整平壓實，顯見被告施作的工程是在原有的既成道路上挖深15公分，幾乎是混凝土道路，並沒有另外沒有施作的部分而由被告擅自主張施作，被告只是提供給鄉長、課長建議，實際施作的地點被告沒有決定權，還是要鄉長及代表、主席、課長現場會勘才能決定是否施作，被告楊家銘沒有機會可以圖利等語，為被告楊家銘辯護。
六、經查，本件系爭道路改善工程係於100 年間，因枋山鄉公所為辦理「101 ○○○鄉○○村○○○○道路、遮雨棚改善工程」，由被告楊家銘先行負責上開工程之規畫，並委託力匠公司負責人尹正光代枋山鄉公所撰擬「101 國軍主要武器訓練場影響地方睦鄰經費計畫─枋山鄉申請專案改善補助計畫」，以此提送國防部空軍司令部請款，國防部空軍司令部依據前開申請，核准補助514 萬197 元，被告楊家銘於辦理上開計畫時，有會同鄉長被告周靖喻、課長陳信宏、力匠公司負責人尹正光等人現場勘查陳報地點現況，又上開改善工程工區3 部分係加祿第一公墓旁道路改善工程，該工程係鋪設混凝土道路，長度約140 公尺，寬度約3 公尺，橫跨屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ 號地號等5 筆土地，該改善工程前段坐落在枋山鄉公所管理之加祿段572號公有土地（該地經編列為殯葬用地，道路兩旁墓碑林立），長約45公尺，該改善工程後段即系爭道路係坐落陳明輝、尹貴榮所有加祿段571 、574 、576 、577 號地號等4 筆私有土地（該4 筆土地經編列為農牧用地，地主均開挖魚塭建造塭寮養殖漁產，其中加祿段574 號土地係陳明輝所有，陳明輝於十餘年前將上開土地、魚塭、塭寮出租予楊盛森，楊盛森嗣將之交予其子被告楊家銘經營；加祿段571 、576 、
57 7號3 筆土地為尹貴榮以蘇清城名義購買，並將該3 筆土地連同魚塭、塭寮出租予蘇玉庭），長約95公尺，系爭道路工程係由前揭國防部睦鄰經費鋪設完成一節，業據被告周靖喻、楊家銘供述明確，核與證人尹正光、陳信宏（前課長）、陳信宏（續任承辦人）、蘇庭玉、陳明輝、蘇清城、鍾慶祝、楊盛森之警、偵訊或原審審理時證述大致相符，復有
101 年國軍主要武器訓練影響地方睦鄰經費計畫枋山鄉申請專案改善補助計畫、101 ○○○鄉○○○○村○○○○道路、遮雨改善工程之招標、決標公告、工程位置、各工區工程平面圖、工區3 施工照片、變更設計預算書、數量計算表、工程款、委託設計監造費之簽辦公文、支出憑證、土地登記謄本、地籍圖謄本、航攝影像、現場會勘紀錄、現場照片、概算表、國防部空軍司令部101 年6 月28日函文、驗收證明書、枋山鄉公所工程費函文等資料在卷可按，足證被告楊家銘提報，復會同被告周靖喻及相關人員會勘提報之各道路後，系爭道路確係使用國防部空軍司令部上開經費於101 年改善鋪設之事實，堪以認定。
七、本件所應審究者在於被告楊家銘有無刑法之公務員身分？被告楊家銘將系爭道路改善工程提報至枋山鄉公所後，再由枋山鄉公所提交予前揭睦鄰計畫採納施工，此一過程係由何人提報審核？被告周靖喻、楊家銘有無准駁該工程之決定權？系爭道路於90、91年間是否業經屏東縣政府鋪設？系爭道路之使用人為何？是否專供私人使用？被告2 人有無違反採購人員倫理準則之犯意聯絡而以提報系爭道路鋪設之方式，圖利自己或他人？經查：
㈠被告楊家銘有刑法之公務員身分：
按94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日施行之刑法第10條第2 項第1 款前段所指「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，係著重於其服務於上開機關之身分，學理上稱為「身分公務員」。此類公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論其係經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論其係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，並不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆屬之。凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內，最高法院104 年度台上字第1329號、103年度台非字第338號判決意旨參照。查本件被告楊家銘為屏東縣枋山鄉公所於100 年5 月4 日所約僱之人員，擔任工作內容，依據枋山鄉公所約僱人員雇用計畫表為「辦理枋山鄉公所財經課之土木工程業務及其他臨時交辦業務」（原審卷第114 至116 頁）；又依據枋山鄉公所公務人員經辦業務名冊，其所經辦業務為「各項工程、公共設施、天災填報、災害搶修、計畫填報、防汛、交通、水利等、路燈等業務」（原審卷第117 至120 頁），足見被告楊家銘所執行之職務，核屬處理公共事物，並非機關內部單純提供機械性、肉體性勞務等間接性、附屬性之輔助行為，此有前開雇用計畫表及經辦業務名冊等附卷可按，被告楊家銘上開職務內容有對外直接履行公共行政任務之功能，其具有刑法上公務員身分，至為明確。
㈡系爭道路改善工程係由被告楊家銘提報至枋山鄉公所，經鄉
公所等相關人員共同審核彙整後，被告周靖喻始提交國防部申請上開睦鄰補助，被告2 人並無單獨增刪前開提交改善工程項目之權限，論述如下：
⒈證人尹正光於警、偵訊及原審審理證稱：我是力匠公司負責
人，從事土木建築業，於100 年底被告周巧雲透過財經課承辦人被告楊家銘與我聯繫，希望我協助鄉公所撰寫計畫書提送國防部爭取經費，我義務幫忙製作補助計畫並爭取到補助經費。我撰寫補助計畫會檢附衛星座標、現場照片、施作概要內容及概算經費以製作該計畫書，據我所知，被告周靖喻有先徵詢加祿村村長、地方民代及樁腳，才擇定工程施作地點。我製作計畫前有與被告周靖喻、財經課承辦人被告楊家銘、課長陳信宏、加祿村村長、代表等人至各個地點會勘討論，我記得○○○區○ ○段土地時，我○○○鄉○○○○○段道路土地有無問題，他們說該段道路有3 、4 戶人家通行，是供公眾使用的道路，一般而言，我不會再查證。如果不是公有地，鄉公所必須徵得土地所有權人同意，如果是承租土地，也要取得承租人同意，我知道系爭道路是既成道路，不知道那是公有地或私有地。系爭道路我去看的時候，前面從省道進去有一段看起來曾經做過，再往裡面好像就被蓋掉，只看到土石，因為公墓在那邊，常常會有人在那邊做墳墓，當時沒有細分前後段，從省道開始算約150 公尺左右。計畫書應該是101 年2 月做的，上面記載混凝土道路長130 公尺，寬度3.5 公尺，寫計畫不要求精確，長寬都是概估，我們沒有去量，是現場用眼睛看，回去有地圖會核對一下，現場看有一條既成道路大概這麼長，系爭道路竣工圖跟原本設計圖差異不大，竣工圖的長度140 公尺，寬度3 公尺。會勘是被告楊家銘跟我接洽，寫計畫時我不確定，他剛好在那時離職，會勘看的地點不一定都能施作，國軍補助固定金額，每個村長代表都希望爭取經費，我們先去看地點，回去概算，錢不夠的話再刪，所以去看的不一定會做，概算是我做的，我們看現場會紀錄，看的點會計算數量，回去概算時再刪掉，刪不刪的決定權不在我，我算出來會跟技士講，如果不夠也要講，錢花不完要再增加，超出也要講，因為要刪除，也有突然加進來的，不一定，托兒所是後來插隊進來的，當時技士是誰我忘了。定案的成員是鄉公所的人跟村長代表一起討論，有時一條路要施作太長錢不夠也是要跟他們溝通，這是大家充分討論取得平衡，我做計劃書被告周靖喻沒有指定增刪，報出去後還要看國軍他們審查的內容等語明確（法務部卷第138 至140 頁，偵卷1 第19頁，原審卷1 第152 至
155 頁）。⒉證人即財經課課長陳信宏於警、偵訊及原審審理證稱：我於
99年4月至101年12月在枋山鄉公所擔任財經課長，當時被告楊家銘是約雇技士，枋山鄉公所撰寫計畫書爭取國防部睦鄰補助經費，由被告楊家銘撰寫，我彙整後往上呈報，該計畫書部分數據是力匠公司尹正光估算後給被告楊家銘或我。國防部空軍司令部枋山加祿堂營區每次演習後都會於隔年補助枋山鄉公所，101 年補助款約五百餘萬元，申請流程為鄉公所各課室提出需求，由民政課彙整後直接呈報給國防部，由國防部核定撥款總額，由於鄉公所各課室都有經費需求，所以各自有經辦人，該筆經費大部分屬財經課，財經課經辦人員是被告楊家銘。工區3 施作地點位於台一線旁公墓，施工內容為道路整修，兩側為公墓、魚塭，我於施工前有與被告楊家銘前往會勘，他向我說工區3 要鋪設混凝土道路，我沒有注意施工範圍到哪裡，也沒有調閱土地謄本，施工前亦無問屏東縣政府是否屬既成道路。被告楊家銘是當地人，由他主○○○鄉○○○○道路需要修繕或增闢，再報鄉公所開會，鄉長找我、承辦人、民政課洪俊仁及民意代表共同開會，決定他所陳報的地點是否適合修繕、增闢，及是否有其他地方被○○○鄉○道路有的會經過私人土地，我們施作的原則是有2 個人以上的土地，地主同意的話我們就會施作，被告楊家銘報上來都是可以做的，如果是私人土地就是有經過同意，也不只是1 個人的土地。會勘現場被告楊家銘有說現場有他父親租用的漁塭，被告周靖喻是否在場我忘了，現場是
2 個墓地進去的路，要改善的地方原來就有路，道路的狀況需要改善。選定工程地點是由被告楊家銘提報計劃，後來另一位技士承接他的業務，鄉長再開會問補助款地方的代表有沒有其它意見，如果沒有其它意見就定案。現場有被告楊家銘父親租用的魚塭我覺得該施作，地主有同意，有2 、3 人以上，就沒有限定是誰的土地。現場是加祿村第一公墓，去公墓要經過這條路，沒有規定工程經過承辦人家裡的土地就不能施作，我們不管土地所有人是誰，有2 個人以上，經地主同意，是大家需要走的就可以，沒有在意是誰的地，被告楊家銘的提報對我們沒有拘束力，這個案子全部施工地點，報上去後鄉長沒有變動增減。我們選擇施作的標準為若是既成道路，路況較差該做的話就可以做，如果是新設的道路就要地主同意，已經是既成道路不需地主同意，路況的標準定義沒那麼清楚，開車會顛簸或路面破損、起沙，有經費就會鋪，沒有經費就沒有辦法，報上來的路段沒有刪掉，但有些路段因為錢不夠所以沒做等語綦詳（法務部卷第24至28頁，偵卷1 第19至20頁，原審卷1 第146 至150 頁）。
⒊證人即續任承辦人陳信宏於警、偵訊及原審審理證述：我於
101年3月30日至枋山鄉公所擔任財經課技士，被告楊家銘已離職，我接手他的技士缺，當時計畫書已由力匠公司完成，經民政課統籌後，提報國防部審核，鄉公所內部公文作業流程也已完成，只等待執行，我負責執行的部分，但該計畫委託設計監造的費率及工程名稱，負責補助的國防部有意見，叫我們修改，所以我們就依照他們的意見修改，於5 月底再提報給國防部，整個案件在6 月確定。就我所知，鄉公所應提供施作地點、工程經費概算等資料予國防部，我沒有參與會勘，當時承辦人是被告楊家銘。工區3 施作地點在枋山鄉第一公墓鄉有地及漁塭的私人土地上，全長約為141.4 公尺，其中有95公尺位於私人土地，被告楊家銘向我表示該工程的道路是既成道路，據我所知地主蘇清城、陳明輝沒有提供土地使用同意書，但施作時並無提出反對意見。我到現場驗收時，魚塭土地與公路的交接沒有設置鐵門。如果是新開的路，工程經過私人土地鋪設道路時，要事先與地主協調，取得地主同意書後才會辦理，編列為既成道路，如果地主不同意，我們就不會幫他們鋪設道路，我不清楚系爭道路施工前有無報請縣政府列為既成道路，課長陳信宏跟我說以前鋪設的道路壞掉，我們是做修復的工作，叫我負責監督修繕工程等情詳實（法務部卷第40至44頁，偵卷1 第20、136 頁至13
7 、163 至164 、194 頁，原審卷1 第151 至152 頁）。⒋查上開3 位證人與被告2 人並無特別親密之情誼，衡情當無
甘冒偽證重責屢次迴護被告2 人之必要，其等歷經多次警、偵訊及本院審理，證言互核大致相符，應可採信，顯見上開系爭道路之選定，係由被告楊家銘先行提報加祿村內數條路段予財經課，會同財經課課長陳信宏、力匠公司尹正光、被告周靖喻、村長、代表等人至各路段會勘，經上開人員討論後請尹正光概算製作計畫書，併同鄉公所其他課室之需求，交由民政課彙整，由被告周靖喻行文呈報國防部空軍司令部審核，國防部空軍司令部提出修改意見，續任承辦人陳信宏修改後再次呈交國防部，國防部始核定撥付款項一節，至為明確。據此，被告楊家銘僅有提報路段及參與討論之權限，並未參與後續統合彙整之程序，也無最終之決定權；被告周靖喻雖參與決策，然此並非由其一人決定，且被告周靖喻亦無針對上開提報路段予以增刪，況國防部空軍司令部更有修改意見，業如前述，參以系爭路段確屬既成道路（詳下述），足徵被告2 人對於系爭道路能否使用國防部睦鄰補助款施作一節，並無單憑己意即可准駁之決策權限，自難以枋山鄉公所申請施作此一經眾人討論及國防部審核始能選定之施工路段，遽論被告2 人有何貪污圖利罪嫌。
㈢上開工區3 加祿第一公墓旁道路早於90年間業經屏東縣政府
公告招標、簽訂契約，於91年間鋪設完成，長度為144 公尺，論述如下：
⒈上開工區3 加祿第一公墓旁道路○○○鄉鄉○○○路面損壞
不堪○○○鄉○○○○○路係讓2 戶以上人家供公眾通行多年自然形成的農路（既成道路），因沒有編列農路及公告地主知悉之相關規定，是以並未告知，當時並未辦理土地徵收補償，該工程係為應當地農產品運輸需要，向屏東縣政府爭取辦理鋪設柏油路面，由屏東縣政府測量設計發包興建，其中C 段即為本案地點，承辦人員為羅仁惠技士，當時現有農路（既成道路）為4 筆私有土地，因未套繪地籍圖，故未知現有農路內有私人土地，惟未補償前，政府為公益，本可鋪設柏油路面供農產品運輸，且農路改善係為供2 戶以上人家通行之農產運輸便道，符合本府農路改善及維護計畫，準此，屏東縣政府於90年8 月20日發文公告招標，於90年10月5日簽訂工程契約，在前開路段鋪設AC路面，長度為144 公尺，於91年3 月竣工驗收結算一節，有屏東縣政府90年間招標公告、枋山鄉公所回函、77年航空攝影、加祿村第一公墓農路改善工程工程契約、屏東縣政府函文、加祿村第一公墓農路改善工程存檔資料、87年航照圖、電腦影像圖、地籍圖、原審公務電話紀錄單等附卷可稽（偵卷1第32至35、98至99、122 至130 頁，偵卷2 全卷，原審卷2 第9 至18、30頁），並據證人羅仁惠證述如下，堪信屬實。
⒉證人羅仁惠於警、偵查及原審審理證述：我於89年12月1 日
至屏東縣政府擔任技士，屏東縣政府曾○○○鄉○○村○○○○道旁第一公墓內鋪設AC路面，施作內容包括排水溝及道路路面改善，工區3 屬於該發包工程的一部分，當時屏東縣政府不知道土地係私人所有，當初認定鋪設的是公有地，且供一般大眾通行。一般而言，屏東縣政府會要求枋山鄉公所取得土地所有權人的同意書後，才會進行工程的發包施作，若無法取得土地所有權人的同意書，屏東縣政府不會施作AC路面，屏東縣政府只會施作供一般大眾通行的道路。當時我去會勘的時候，不知道該路段是私人所有，枋山鄉公所沒有告知我是私人土地，只是有人提議該路面損壞嚴重，要爭取經費鋪設AC路面，是否屬既成道路，枋山鄉公所必須提出土地權屬相關文件，予以認定該路段是否屬既成道路，屏東縣政府僅就枋山鄉公所提出的書面資料來審核及詢問土地權屬為何，才會發包施作，屏東縣政府先前沒有將上開私人土地的道路列為既成道路或徵收補償為公用道路。當時地主土地沒有圍，他們也沒有跟我講不同意做既成道路，所以我也不知道，我當時沒有問地主。當初鄉公所來申請，說這條路是級配路面，為了運輸的方便，來縣政府申請，我有去現場會勘，鄉公所沒有說經過私人土地，是說不特定多數人可以用的，該處墳墓後面是漁塭，有6 、7 個漁池，路有開進到漁池裡頭，有沒有鋪到最底我忘記了等語（法務部卷第74至78頁，偵卷1 第117 、137 至138 、171 頁，原審卷1 第155至158 頁）。本院審酌證人羅仁惠上開多次證詞，該路段前段既屬公墓、後段又係多個魚塭，多人進出，鋪設AC路面時又無人異議，客觀而言，自足使人認為係一既成道路。證人羅仁惠雖不斷強調90年間枋山鄉公所沒有告知上開路段有經過私人土地，屏東縣政府才核准改善鋪設等情；然查，本院檢視加祿村第一公墓農路改善工程全卷，枋山鄉公所申請時固無提及該路段經過私人土地，惟屏東縣政府核准撥款亦無隻字片語問及是否經過私人土地，且無調取各筆土地之土地登記謄本，此有前開資料在卷可按（偵卷2 全卷），顯見當時該路段之客觀事實狀態即係屬一既成道路無疑，否則何以枋山鄉公所以民眾陳情多次為由申請屏東縣政府鋪設AC路面，屏東縣政府會勘後，又毫無疑義、未予探求，逕為鋪設，此間復未見任何民眾異議，益徵屏東縣政府於90、91年間所為鋪設前揭長度144 公尺之AC路面，係本於改善既成道路而為，應屬無疑。
⒊參以於現有既成道路上為必要之改善養護、鋪設柏油路面，
該道路形態並未變更，亦未拓寬打通者，應依行政法院45年判字第8 號判例，以公用地役關係繼續使用，此有屏東縣政府函文附卷可稽（原審卷1 第214 至216 頁），系爭道路確實早於90年間即因屏東縣政府認定為既成道路，為因應枋山鄉公所民眾意見及運輸農產品所需，於91年間鋪設長度144公尺之AC路面道路竣工，業如前述，灼然至明，本件被告2人於101 年間，在此一既成道路原有範圍內，依據前開選定決策程序，將上級機關屏東縣政府早已鋪設過之既成道路，申請以前揭國防部睦鄰補助經費改善路面140 公尺，短於前開既成道路長度，並無拓寬打通可言，徵諸前開意旨，乃屬公用地役關係之繼續，難認有何圖私人利益可言，公訴人逕指被告2 人有上開貪污圖利犯意，尚屬無據○○○區○ ○○道路係由加祿村第一公墓掃墓修墓民眾、工程施
工人員、魚塭承租人及後方芒果園農戶通行使用，並非專供私人使用一節，詳如下述：
⒈證人蘇庭玉於警、偵訊及原審證稱：我於100 年向尹貴榮承
租坐落在蘇清城土地之魚塭，該魚塭坐落加祿段571 、576、577 地號土地，旁邊就是第一公墓，101 年的工程我知道○○區○ 道路○段有經過上開3 筆土地，施作前楊家銘及力匠公司人員有來會勘，告知我施作道路長寬，有徵詢我同意，魚塭後方是芒果園，該路段終點為工寮，無法通至後方芒果園，無連通其他聯外道路，後段道路平日僅供養殖魚塭2戶承租戶通行，魚塭與第一公墓交界出入口處沒有設置鐵門或障礙物，是開放的，僅在魚塭跟隔壁土地界線圍鐵絲網。我承租時路是柏油路面，但坑坑洞洞很難走，平常這條路很多人在使用，有養殖魚塭載運飼料、施工單位都會進去，裡面有電塔，台電工程車會進去清理高壓電塔，中華電信會去維修網路線，後面芒果園跟我借自來水，會經過我們那裡開水灌溉、施肥，我有跟楊家銘說這條路很不好，他說不然報看看能不能修，我沒有給他什麼利益等語（法務部卷第96至98頁，偵卷1 第21、204 至205 頁，原審卷1 第199 至202頁）。
⒉證人尹貴榮於警、偵訊證稱：我是高雄市政府警察局楠梓分
局警員，加祿段571 、576 、577 地號土地是我於95、96年向法院標購後登記在我岳父蘇清城名下，我太太再租給蘇庭玉使用，租期至110 年，當時土地上是黃土道路，無鋪設瀝青，土地旁是加祿村第一公○○○區○ 道路○段有經過上開
3 筆土地，101 年本案工程我不知情，後來偶然經過才看到已鋪設好道路，沒有事先徵詢我同意，該路段終點為工寮，無連通其他聯外道路，我不同意鄉公所或縣政府擅自將我的土地列為既成道路供一般人使用等詞（法務部卷第85至87頁，偵卷1 第189 至191 頁）。
⒊證人蘇清城於警、偵訊及原審審理證稱：我名下加祿段571
、576 、577 地號土地係出租作魚塭使○○○區○ 道路○段有經過上開土地，該處十幾年前我弟弟蘇清圳有鋪設土石便道，我於102 年初才發現施作本案道路，楊盛森說這條路是向政府申請的，產業道路2 人以上通行就可以申請，工區3施工前沒有徵詢我同意，我不同意將我的土地列為既成道路，上開土地的道路以前是我們自己施作，只有101 年鄉公所才來修繕，該路終點為房舍，無連通聯外道路，原則上不會讓別人進來，該路自50年時我們農用的時候我們做的，陳明輝來的時候就一起用，是土石路，我不知道現在變水泥路，之前都沒有人鋪過，水泥路之前是土石路等詞（法務部卷第
115 至117 頁，偵卷1 第21頁，原審卷1 第160 至161 頁）。
⒋證人陳明輝於警、偵訊及原審審理證述：加祿段574 地號土
地為我於70、71年間購買，之後興建魚塭，該地旁邊為加祿村第一公墓，我於十幾年前出租魚塭予楊盛森養殖石斑，我不知道本案101 年道路改善工程，直到調查站製作筆錄才知道，本案道路施作在蘇清城土地，右側緊鄰我的加祿段574地號土地。我離開枋山20年有了，○○○區○ ○段僅有蘇清城的哥哥蘇清圳鋪設的土石便道，他們先開發魚塭，之後我才去買他們旁邊的魚塭，該路要經過墓地才到我們的漁塭。我不清楚在該路施作本案混凝土道路前是否施作過其他道路，本案施工沒有徵得我的同○○○區○ 道路僅供兩側魚塭使用人通行，平日不會有其他人通行，原則上不會讓別人進來，我不同意列為既成道路，該路段終點是工寮，無連通其他聯外道路，後方毗鄰芒果園，有無圍籬我不清楚，因為出租後就不曾進去看過，要去芒果園是經其他道路，本案混凝土路終點無法至芒果園。我沒有印象縣○○○鄉○○道路施工有通知我，路沒有用到我的地，後段只有我們養殖魚塭的2戶在走等語（法務部卷第124 至126 頁，偵卷1 第21、206至207 頁，原審卷1 第158 至160 頁）。
⒌證人楊盛森於警、偵訊及原審審理證述：被告楊家銘是我兒
子，我於20年前向陳明輝承租坐落加祿段574 地號土地魚塭，當時農地道路是泥土路，後來十幾年前有改鋪成瀝青道路，為何改成瀝青道路我忘記了，本案會勘我沒有在場，被告楊家銘事後有告訴我，我曾向我兒子說魚塭道路已經使用十幾年了，凹凸不平，是○○○鄉○○○設○路，我兒子有向鄉公所的人講，向誰講的我不知道，這是他離職後的○○○區○ ○段道路緊鄰上開承租土地，該處施作混凝土道路是我向我兒子建議，有經過我的同意，該路之前有政府機關鋪設柏油，但大部分已損壞不堪使用，所以希望爭取鄉公所鋪設，會勘後被告楊家銘說已將計畫送給鄉公所，能不能施作要看回饋金才能決定，且要經鄉長、縣政府及軍方的核定，這是一條產業道路，有施作的必要，終點為房舍，無其他聯外道路，平日大部分我和蘇庭玉在通行，但也有很多人在走，台電工人、郵差、抄水錶的、抓魚的、載飼料的、後面果園農戶借水，掃墓的車也會停在那裡。我的魚塭在系爭道路一側，蘇庭玉的在另一側，開始承租時從省道到裡面蘇庭玉的魚塭，整條都是柏油路，101 年枋山鄉公所重做混凝土路是因道路凹凸不平，都是凹洞，必須整修，魚塭地主只負責收租金，房子、路面壞掉都要自己處理，所以沒有跟地主講，我跟我兒子講，麻煩鄉公所幫忙，我們書讀不多，沒有直接跟鄉公所反應，程序上有無犯法也不了解，只是想說講一下，有做就做沒有做就算了。本案工程鋪的部分沒有超過原本的柏油路面等語（偵卷1 第116 至117 、148 至150 頁，原審卷1 第204 至206 頁）。
⒍證人林清波於警、偵訊及原審審理證稱：我是4 屆加祿村村
長，101 年工區2 、工區3 是施作加祿村第一公墓排水溝及混凝土道路○○區○ ○段兩側為公墓，後段兩側為魚塭，終點為工寮，無連通其他聯外道路。楊盛森之前有與我同時競選村長，鄉公所要鋪設這條路我事前完全不清楚，無參與會勘，是事後才知道，該處我從來沒去看過，不清楚有無鐵門或鐵絲網。我做村長十多年而已，可能是上屆村長時縣政府在同路段做路，那邊的路我很少在走，不清楚出入情況，也不清楚第一公墓90年的時候縣政府有來鋪路。該處路段掃墓村民及魚塭載運飼料的人要走等詞（法務部卷第133 至134頁，偵卷1 第191 至192 頁，原審卷1 第162 至164 頁）。
⒎證人陳德昌於警、偵訊及原審審理證述：我於91年當選枋山
鄉鄉民代表迄今，101年工區3的工程我是驗收之後才知道，該路前段兩側為公墓，後段兩側為魚塭，終點為房舍，無連通其他聯外道路，後段道路在私人土地，外人平日不可能進出通行，後方芒果園不會從這條路進出，只有魚塭承租戶通行。當初是檢舉工區2 ，檢舉有人圍住不讓人家進去，後來調查站查的時候才看到工區3 ，他們以為是這條，有被圍起來的是工區2 ，工區3 沒有被圍起○○○區○ 道路很早就鋪設柏油，從省道到公墓過去一點點，出去公墓就不清楚，應該有超過公墓，我大部分在公墓那裡，舊有道路在魚塭有無鋪設柏油我不清楚。魚塭這條路很多人在走，有人整修或興建公墓都會從那裡出入，因為沒有辦法迴轉，一定要進去那裡迴轉出來，其他就是養殖戶會走，這條路沒有路障或鐵絲網擋住等情（法務部卷第105 至107 頁，偵卷1 第191 至19
2 頁，原審卷1 第202 至204 頁）。⒏證人羅金良於警、偵訊證稱：我於89年擔任枋山鄉民代表迄
今，101 年工區3 工程我事先不知情，之後才聽聞，我知道那邊有一條路，但不清楚有無連通聯外道路，該路平日為2戶魚塭承租戶通行，因為我沒有經過那邊，所以不清楚魚塭有無鐵門或鐵絲網圍起來等語（法務部卷第110 至111 頁，偵卷1 第193 至194 頁）。
⒐參以辯護人所提照○○○區○ ○段道路除有證人蘇庭玉、楊
盛森經營魚塭、運輸漁產使用外，尚有墳墓施工人員、掃墓民眾、高壓電施工人員通行使用，該處土地並設有2 處中華電信地下管線一節，有照片多幀及中華電信屏東營運處函文附卷可稽（原審卷1第52至60、110至112頁），足見被告2人前開辯解，並非子虛。上開證人證述與卷附地籍圖、87年航照圖、電腦影像圖比對勾稽（原審卷2 第13至17頁），顯見○○○區○ 道路○段係在加祿段572 地號之國有土地上，兩旁為加祿村第一公墓，後段雖在前開私人土地上，然並無鐵門圍籬與前段分隔，平日大部分雖供上開魚塭承租戶蘇庭玉、楊盛森載運漁產使用，然亦有修墓、掃墓民眾、工程單位人員、芒果園農戶等不特定多數人出入通行，至為灼然。況依據前開證人證言，該路存在達20年之久，供民眾通行相當時間，客觀上自足使人認此係一既成道路○○○鄉○○道，縱使位於私人土地，但並未禁止他人通行，則鄰近土地之人利用其種植、祭祀、通行等，乃合理之舉，縱使該路為無尾路，他人通行使用之次數並非密集，然仍無礙其供公眾使用之事實，應認該路確屬既成道路無誤。上開地主雖稱不同意成為既成道路等語，惟查，是否屬既成道路並非取決於土地所有人之同意與否，而係視道路實際使用之客觀狀態予以認定，公訴意旨徒以此節遽指被告2 人未經土地所有人同意即鋪設系爭道路圖利被告楊家銘，顯屬速斷，無可採信。至證人尹貴榮、蘇清城、陳明輝、林清波雖否認該處前有屏東縣政府鋪設AC路面，然查，系爭路段確於91年間經屏東縣政府鋪設AC路面，業如前述，上開證人或未在該處經營魚塭，或離開枋山鄉多年，或未至該處勘查，顯有記憶失誤之情狀，自不得以其等悖於事實之證言，為被告2 人不利之認定。綜上所述，復衡以證人尹正光、前課長陳信宏、續任承辦人陳信宏前揭證詞，及屏東縣政府上開函文亦同此認定（詳上段），益徵被告2 人依上開選定決策程序，申請國防部補助款○○○區○ 道路，係循前例在既成道路改善路面，難認有何圖利私人之犯行。
㈤公訴意旨雖認被告2 人違反採購人員倫理準則而提報系爭道路予以鋪設，進而圖利楊盛森、被告楊家銘，惟查：
⒈按政府及其他公行政主體，基於國家對於人民負有生存照顧
之義務觀念，應以行政措施改善社會生存環境及生活條件，進而提供各種服務措施，例如公用事業、社會救濟、文教事業、社會保險等，使人民在衣、食、住、行之生活、工作、教育等方面，獲得國家服務與照顧，即所謂之「給付行政」，其本質上本即具有圖利他人之性質。而給付行政之受益者，通常固係不特定之公眾多數，惟在單次之給付行政，亦可能僅少數人甚至僅一人受益（如救濟金之發放）。倘僅觀察該單次給付行為，受利者只有一人，似圖利個人，惟在累計單次之多數以後觀察，因仍具普遍性、經常性及公平性，所獲給付得利者，仍屬多數，即無違反社會正義及公共利益。因而，給付行政與具有實質違法性之圖利罪是否相當，自不能僅以單次受益之人數作為判斷基準。「行政機關為謀公共利益起見，不違背現行法規範以內，當然有自由裁量之權」，迭經行政法院著有31年判字第62號、22年判字第18號、23判字第23號決例可資參照。通常情形，給付行政只須有合法之預算，其措施之合法性，應認無疑，此種欠缺法律授權之行為，通常認係行政裁量範圍。法律既許可行政機關有選擇或判斷之自由，則其所作成之處置，除因瑕疵之情形已影響處分之合法性外，在法律上之評價，均屬相同，僅發生當否問題，而不構成違法，司法僅係執行「違法與否的監督」，不宜行使適當與否之審查權限。
⒉又政府機關開闢或改善道路，時有涉及道路用地之取得使用
，不免侵害人民之權利義務，而此部分依據土地法、都市○○○○○路法等公用徵收之規定，固屬於法律保留範圍，惟社會現實上，現有提供公眾通行之巷道、農路或產業道路等，大部分非屬公有或未經徵收取得，其或係因歷史沿革，使用已久，而禁止擅自廢止之私有「既成道路」；或係出於人民自願提供，請求政府新闢興建，或在各級政府興建時，均無異議反對，因容認而成為公眾通行道路之既成狀態者。而一般在私有土地上新闢公用道路，若土地所有人積極同意提供或消極不為反對時，且依政府機關判斷裁量，認為有新闢之效用及必要性，在預算經費容許之範圍內者，即得興建，餘無其他法令之嚴格限制。且事實上礙於國家建設經費之限制，徵收土地所需之預算之金額龐大，倘令所有新闢道路均須辦理徵收，殆無可能。另囿於現實民情，私有土地之地主事實上縱願將土地提供使用，惟若欲促請其提供同意之書面而形諸文字，礙於心理因素，亦常遭拒絕，故欲以取得同意書方式辦理，實際上確係窒礙難行。至於既成道路或現有道路之改善者（如重新舖設路面），通常並未再辦理逐一徵詢地主同意之程序。蓋因現存道路之改善，原則上屬於給付行政措施，人民求之不得，事實上鮮有遭遇反對阻礙之情形，相沿成習，儼然形成「行政慣例」。況於實務運作上，要求行政機關在一般道路之新建或改善，均須先進行勘測丈量或查明土地權利歸屬，難免緩不濟急，不切實際。
⒊本案被告2 人依據前揭程序辦理本案道路工程，既認係現有
既成道路之改善，非新闢道路工程，以當時情形而言，亦難認有查證地權歸屬或辦理測量徵收之必要，乃依據一般辦理既有道路改善工程之常例，因此未辦理徵收或取具地主之同意書（地主、承租戶對改善道路並無提出異議，業如前述），核無違常之處。公訴意旨率以被告2 人未取得地主同意即認被告2 人貪污圖利，惟改善既成道路究係據何情形、依據何種規定，應遵守辦理勘測徵收取得同意之義務，或屬何種採購情狀流程，均未據說明，應非的論。被告2 人循前開選定決策程序，現場勘查後認為此係既成道路之路面改善工程，揆諸前開說明，難認有何違反應遵守之職務規範，其等改善此一公眾通行之既成道路，乃屬「給付行政」範疇，難認有何謀得不法利益之動機或犯罪故意，與圖利罪之犯罪構成要件，自有未合。
⒋公訴意旨認被告2 人違反採購人員倫理準則第7 條第17款關
於「採購人員不得有意圖為私人不正利益而為不當之規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收」之規定，然查，本案工程之選定決策程序，業如前述，最終決定機關在國防部空軍司令部，且本案工程亦非採購事項，尚難遽認有何上開規則之適用。況證人前財經課長陳信宏業於原審證述被告楊家銘之提報無拘束力等語（原審卷1第149頁），及證人續任承辦人陳信宏於原審亦證稱：我們承辦這些土木工程事項，好像沒有採購人員倫理準則的適用，工程發包要依據政府採購法辦理等情明確（原審卷1第152頁），自難認定被告2人有何違反上開規定。
⒌綜○○○區○ 道路為一既成道路，供眾人長期通行，至臻明
確，被告楊家銘因該既成道路破損而提報鄉公所擬列入國防部補助經費予以改善，難認有何明知違反法令圖利私人可言。再者，上開提報尚須證人尹正光、財經課長陳信宏、被告周靖喻等人會勘概算評估，由民政課彙整後，始得列入計畫書提交予國防部申請補助，此一程序，業如前述，亦難認有何違反法令。參以該路曾有鋪設柏油AC路面，被告2 人循例提報改善路面，亦符常情，無證據可認被告周靖喻有指示、勾串被告楊家銘為不當設計規劃之行為，或被告2 人有何違反法令圖利私人之犯意聯絡，公訴意旨率以部分證人林清波、陳德昌、羅金良證述證人楊盛森與被告周靖喻夫妻交好，即認被告2 人有上開違背法令圖利私人之犯意聯絡，自屬無據，無可採信。
八、綜上所述，被告楊家銘因系爭道路曾經屏東縣政府於91年間鋪設柏油，且為公眾通行之用，其主觀上認定該路為既成道路，於法並無不合，據此認為證人楊盛森及其他民眾反應該路柏油氧化毀損，請求利用上開睦鄰經費鋪設改善路面，以方便民眾之通行，遂提報該路段至枋山鄉公所財經課，會同被告周靖喻、財經課課長陳信宏、力匠公司負責人尹正光等人履勘評估製作概算計畫書後，由民政課彙整，被告周靖喻始提報國防部依規定申請睦鄰經費改善路面，依據前開說明，尚乏證據足認被告2 人有圖私人不法利益之動機及犯意聯絡，執行階段亦無裁量濫用情事，且係依循行政慣例而為，難認有明顯違反應遵守之職務規範，並無違法之處，自難論以圖利罪責。
九、原審因而以不能證明被告2人犯罪，而為被告2人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨稱：本件長約95公尺之系爭魚塭道路，在101 年枋山鄉公所發包鋪設柏油路面前，並未有他單位在其上鋪設路面，業據證人即系爭道路旁之漁塭養殖戶蘇庭玉在屏東縣調查站詢問中指述明確，前地主蘇清城於審理中亦證稱：那條路是自50年我們農用時做出去的，都是土石路，我約在去年才發現有水泥地，之前都是土石路等語，以及力匠工程顧問有限公司負責人尹正光證稱：一邊是魚塭，進去有公墓的那條路看起來未曾施作過，足證系爭道路鋪設柏油，當非被告二人所指之舊路重鋪，而係新闢道路甚明等語；惟查：貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之構成要件，除有「明知違背法令」之特別主觀要件，並有「圖自己或其他私人不法利益」及「因而獲得利益者」之客觀要件。故圖利罪之成立，除須行為人有圖利之犯罪故意外，並須公務員對於主管或監督之事務，主觀上明知為違背法令，而圖得私人之不法利益，並有因而獲得利益之結果，始屬相當。亦即行為人除客觀上有明知違背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為外，其主觀上亦需有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始能構成該圖利之犯罪。至其中「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言（最高法院92年度台上字第3126號、93年度台上字第4499號、97年度台上字第5445號判決意旨參照）。本件被指圖利特定民眾之係爭95公尺長之漁塭道路係就舊有之漁塭道路路面鋪設改善並非新闢道路已據原審調查及說明理由，並就證人蘇清城、蘇庭玉等人之證詞與事實不符、不足採信等節，均說明如上；又被告楊家銘對於系爭漁塭道路縱有若干利益衝突之處，然其並無決策權，況因系爭漁塭道路之規劃修整，確實亦有改善當地交通環境實質效果，屬於政府給付行政行為。再按，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款之圖利行為，應限於公務員自始有為自己或其他私人圖取不法利益之直接故意為限，僅行政之失當行為，不能成立該罪；公務員所為之裁量，除其有故意違反第二項之法令所定之裁量範圍者外，不宜以濫用裁量權為由，認其係違背法令至明。且公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。若無此項圖取不法利益之犯意，不能僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲取利益，為事後之觀察，據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院97年度台上第931 號、85年度台上第4159號判決意旨參照）。本案被告楊家銘雖有未予迴避該項工程之提報問題，然因對於該項工程之規劃及施作過程，僅有提報權而已，並無違反與其職務相關法令之情事存在；再者，時任鄉長之被告周靖喻就系爭漁塭道路工程所為之裁量，並經施作該工程後，確實有改善環境及通行安全之效果，尚難認其就系爭工程所為之裁量決定之有失公平性及正確性，是依據現有事證，尚難認定被告楊家銘就系爭工程主觀上有出於違背法令以積極圖取個人不法利益之意思以及被告周靖喻明知該系爭漁塭路段之修整將提供被告楊家銘獲得不法利益而竟積極配合、同意施作。被告二人所為尚與貪污治罪條例圖利罪之構成要件不相符合，檢察官執前詞為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 翁慶珍法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 蔡佳君