臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第694號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 王寵博選任辯護人 歐陽志宏律師
郭季榮律師上列上訴人因被告略誘等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第146 號中華民國104 年6 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第19341 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙ＯＯ與乙○○原為夫妻關係（於103 年2 月11日協議離婚），2 人感情不睦已久。甲○○明知丙ＯＯ為有配偶之人，竟基於與丙ＯＯ為相姦之犯意，分別於民國( 以下同) 102年4 月7 日某時許、102 年4 月底某日，相約至位於高雄市○○區○○路○○號之「花鄉戀汽車旅館」，於旅館房間內為姦淫之行為共2 次（丙ＯＯ部分，業經乙○○撤回告訴，另為不起訴處分確定）。
二、丙ＯＯ因與乙○○感情不睦，於102 年4 月19日在告知乙○○後，攜同其女曾○芳（00年0 月生，真實姓名年籍資料詳卷）返回高雄娘家居住（此段期間丙ＯＯ及甲○○共同被訴涉犯準略誘部分，不另為無罪之諭知），嗣丙ＯＯ明知與乙○○婚姻關係尚存續中，而乙○○對曾○芳亦為有監督權之人，竟與甲○○共同基於使未滿16歲之曾○芳脫離有監督權人( 即乙○○) 之犯意聯絡，由丙ＯＯ在未告知乙○○之情形下，於102 年6 月28日，帶同曾○芳自高雄該娘家離去，而搬至新竹市○區○○○路○○巷○○號3 樓另行租屋居住，嗣於同年7 月初某日，甲○○即搬進上開建功一路處所與丙Ｏ
Ｏ、曾○芳共同居住，因乙○○於同年7 月23日尋至上開處所，丙ＯＯ與甲○○為避開乙○○，隨即於翌( 24) 日將曾○芳帶離，由丙ＯＯ先帶曾○芳另行至新竹市○○○路○ 號
5 樓之2 居住，甲○○於同年9 月中某日再搬至同棟5 樓之
9 居住，以此不正方法使曾○芳脫離乙○○親權得以行使及負擔之範圍，而置於其等實力支配之下，致侵害乙○○對於曾○芳之監督權。迄103 年1 月下旬農曆過年期間，丙ＯＯ始將曾○芳送回乙○○父母位於高雄市○○路上之住處陪同乙○○等家人過年。
三、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
甲、有罪部分(即相姦、準略誘罪)：
一、被告甲○○相姦罪部分：被告甲○○分別於上開時、地與丙ＯＯ相姦之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中供承不諱，並經原審同案被告丙ＯＯ於偵查及原審理中供述屬實，復有「花鄉戀館」大昌店網頁資料影本1 份在卷可證，足認被告甲○○上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
二、被告甲○○準略誘曾○芳部分：被告甲○○與原審同案被告丙ＯＯ共同於上開時間，和誘未滿16歲之曾○芳脫離有監督權之其父乙○○，而搬至新竹市上址居住，迄103 年1 月下旬農曆過年期間，丙ＯＯ始將曾○芳送回乙○○父母位於高雄市○○路住處等情，業據被告甲○○於本院準備及審理程序供承不諱（見本卷第46、68頁背面），而被告丙ＯＯ與乙○○2 人於102 年4 月間，仍為夫妻關係，乙○○對曾○芳為有監督權之人，被告甲○○與丙ＯＯ均明知上情，而丙ＯＯ於102 年4 月19日返回高雄娘家，同日曾○芳亦自行南下高雄，翌（20）日0 時許，丙ＯＯ即以LINE通訊軟體告知乙○○其與曾○芳一同返回探望丙ＯＯ之母親，同年月22日，曾○芳復轉學至高雄市私立立志中學（下稱立志中學），丙ＯＯ與曾○芳2 人共同居住於丙ＯＯ高雄娘家近2 個月，期間被告甲○○亦偶至該處居住；嗣於同年6 月28日丙ＯＯ在未告知乙○○之情形下，擅將曾○芳帶往新竹○○○路00巷00號3 樓另行租屋居住，甲○○並於同年7 月初某日，搬進上開建功一路處所與丙ＯＯ、曾○芳共同居住，因乙○○於同年7 月23日尋至上開處所，丙ＯＯ與甲○○為避開乙○○，隨即於翌( 24) 日將曾○芳帶離，由丙ＯＯ先帶同曾○芳另行至新竹市○○○路○ 號5 樓之2 居住，甲○○於同年9 月中某日再搬至同棟5 樓之9 居住等情，亦經證人曾○芳、乙○○2 人分別於偵查中（見他卷第185 至187 頁反面）、原審同案被告丙ＯＯ於偵查及原審審理時分別證述明確（見他卷第113 至114 頁、原審訴字卷第52至57頁反面），而曾○芳為丙ＯＯ與乙○○所生之女，上開時間為未滿16歲之女子，亦有曾○芳之戶籍謄本在卷足稽；另被告甲○○與丙ＯＯ2 人於102 年4 月4 日、同年月7 日、8 日、17日、18日於LINE通訊軟體之對話，數次討論攜同未滿16歲之曾○芳離家、轉學並共同在外居住一事；亦有該對話內容在卷足憑，此外，復有曾○芳立志中學轉入申請書、新竹警察局第二分局埔頂派出所受理刑事案件報案三聯單暨電話紀錄各1 份等在卷足考〔見他卷第9 至48、19
5 至198 頁、臺灣新竹地方法院102 年度婚字第177 號卷第
14、34、70頁、竹院102 年度家護字第301 號卷第27頁〕，被告甲○○上開自白與事實相符，自堪信為真實，是被告和誘未滿16歲之曾○芳脫離有監督權之人已甚明確，其此部分犯行亦堪認定。
三、核被告甲○○事實一所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪，其先後2 次相姦犯行，時間不同，犯意各別，應予分論併科；另被告甲○○事實二所為，係和誘未滿16歲之女子曾○芳脫離有監督權之人，依刑法第241 條第3 項之規定以略誘罪論。又被告甲○○上開和誘行為，在被誘人尚未回到監督權被侵害者之監督權可行使之期間內，均屬和誘行為之繼續行為，屬繼續犯，應論以一罪；又被告甲○○該和誘未滿16歲之曾○芳之行為，與丙ＯＯ間具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又犯第240 條至第243 條之罪，於裁判宣告前送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑，刑法第
244 條法有明文。雖原審同案被告丙ＯＯ於原審裁判宣告前之103 年1 月下旬農曆過年期間，將曾○芳送回乙○○位於高雄三多路之父母家過年，於過年後，乙○○並帶曾○芳回新竹長春街同住一節，業丙ＯＯ自承在卷，而告訴人就此並未爭執（參原審訴字卷第65頁），惟被告甲○○雖自承於10
2 年7 月24日丙ＯＯ及曾○芳搬至建功二路後，於同年9 月亦搬至建功二路同樓，然為避免丙ＯＯ困擾，已於102 年11月初，自行搬回埔頂路住處等語（見警卷第5 頁、原審訴字卷第64頁反面），足見丙ＯＯ前述送回曾○芳之行為，被告甲○○並未參與，被告甲○○尚不得依上開之規定減刑。另準略誘罪係對未滿16歲之人（即包含兒童）所設有特別處罰之規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書，毋庸再依同條第1 項規定加重其刑，附此敘明。
四、原審因認被告甲○○犯上述之罪，而適用刑法第28條、第23
9 條後段、第241 條第3 項、第244 條、第41條第1 項前段、第51條第1 項第5 款、刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告甲○○明知丙ＯＯ為有夫之婦，而藉丙ＯＯ與告訴人乙○○感情不睦之機，趁隙而入，與丙ＯＯ相姦2次，侵害乙○○之家庭及婚姻，惟犯後尚能坦認犯行；另被告甲○○因丙ＯＯ與其夫乙○○感情不睦，起意離家，始與丙ＯＯ籌畫謀議而將學齡中之曾○芳帶離，甚至在乙○○尋得後復遷離隱匿，侵害乙○○對曾○芳之監護權；復考量被告甲○○係配合丙ＯＯ和誘曾○芳，且於本院坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，就被告甲○○犯相姦罪2 次部分，各量處有期徒刑2 月，並均諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。及定其應執行刑3 月，並諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；另就被告所犯準略誘罪部分，量處有期徒刑1 年2 月。並說明上開3 罪有得易科罰金者及不得易科罰金者，依刑法第50條規定，僅就得易科罰金部分定其應執行刑。又被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表附卷可佐，因一時失慮，誤罹刑章，並均坦認犯行且經本案偵查、審判及科刑判決教訓後，當能知所悔改，應無再犯之虞，對被告甲○○犯相姦罪及準略誘罪所宣告之刑，均以暫不執行為適當，均宣告緩刑
2 年，惟為收警惕之效，就其所犯準略誘罪部分，並依刑事訴訟法第74條第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，並命其向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕且諭知被告甲○○緩刑不當，為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪部分：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○自102 年4 月19日起至同年6 月27日，丙ＯＯ帶同未滿16歲之曾○芳返回高雄娘家居住期間，與丙ＯＯ亦共同涉犯和誘未滿16歲之女子曾○芳脫離有監督權之人，應依刑法第241 條第3 項之規定論以略誘罪云云。惟查：告訴人乙○○與丙ＯＯ102 年4 月20日於LINE通訊軟體之對話內容，丙ＯＯ向告訴人乙○○告知帶同曾○芳返回高雄看「媽媽」，並表示「媽媽」閃得很嚴重( 應指腰部受傷) 、「很慘」，並要告訴人乙○○幫忙將書寄至高雄等語，告訴人乙○○並回以：所以你要停高雄很久嗎？此有該通訊內容在卷足稽（見他字卷第195 至210 頁），足認告訴人乙○○知悉丙ＯＯ當時已將曾○芳帶返娘家，並要在娘家住一段時間，且知悉丙ＯＯ娘家之地址，否則丙ＯＯ當不致要告訴人乙○○幫忙「寄書」。則丙ＯＯ於同年月22日雖為曾○芳辦理轉學手續，惟丙ＯＯ與曾○芳2 人居住其高雄娘家近2 個月之久，並未隱瞞乙○○渠2 人下落或有意隱匿，尚難認此段期間曾○芳已完全脫離告訴人乙○○監督權行使範圍。公訴意旨認此段期間丙ＯＯ與甲○○共同涉犯和誘未滿16歲之女子曾○芳，實有誤會。
㈡、此外，尚乏積極證據足證被告甲○○此段期間與丙ＯＯ有共同和誘未滿16歲之女子曾○芳之犯行，又公訴意旨認被告甲○○此部分準略誘行為與被告甲○○上開準略誘行為論罪科刑部分屬同一繼續行為，有裁判上一罪之關係，此部分自不另為被告甲○○為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於和誘有配偶之人脫離家庭之犯意，自102 年3 月下旬與被告丙ＯＯ交往後某日起，利用丙ＯＯ與告訴人乙○○感情不睦之機會，透過通訊軟體LINE發送簡訊，慫恿丙ＯＯ帶同未滿16歲之女兒曾○芳脫離家庭，與其同住。丙ＯＯ聽信其言，於102 年4 月21日，託辭讓曾○芳前往新竹就讀國中，而偕同曾○芳搬出與告訴人乙○○之共同住處，並遷入新竹市○○○路○○巷○○號3 樓之處所與甲○○同住而脫離家庭，因認被告甲○○對丙ＯＯ另涉犯刑法第240 條第2 項之和誘有配偶之人脫離家庭罪云云。
二、公訴人認被告甲○○涉犯和誘有配偶之人脫離家庭罪嫌，無非以證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊時之證述、證人曾○芳於偵訊時之證述、被告甲○○與丙ＯＯ及丙ＯＯ與告訴人乙○○等人分別於LINE通訊軟體之對話內容、告訴人乙○○於新竹市警察局埔頂分局（下稱埔頂分局）受理失蹤人口案件登記單等為其主要論據。
三、訊據被告甲○○堅決否認有何和誘有配偶之人脫離家庭犯行，辯稱：丙ＯＯ係有自主意志之人，其係自願離家，非出於我之和誘，丙ＯＯ返回高雄娘家時，是我自行前往高雄，而丙ＯＯ再遷居新竹，因有2 房間，我承租其中一間，並無和誘丙ＯＯ之行為等語。
四、按和誘有配偶之人脫離家庭，係以行為人有引誘行為為其成立要件，如有配偶之人脫離家庭係出於自己之意思發動，私行出外與人同居，則與被誘之條件不合( 最高法院71年度台上字第2514號判決可參) 。查：證人即原審同案被告丙ＯＯ於偵查及原審審理中均供稱：我於102 年2 月15日發現乙○○嫖妓，即決定要離婚，因與被告甲○○於玄奘大學法律系是學長學妹的關係，翌日就請甲○○幫我找更多的證據，同年2 月17日我又有回高雄找神明，神明就說要訴訟；因為乙○○背叛我，就有報復的想法，也想要討甲○○歡心，所以要曾○芳叫甲○○爸爸；甲○○雖有跟我說要一起住臺北，但我只信神明講的話，就是要住娘家；雖甲○○另有假傳神明之旨意，但我自己有我相信的神明，即高雄道元靈宮廟的觀音佛祖和陳靖姑，我有自行再請示祂們才決定要離家等語（見偵卷第113 頁、原審訴字卷第26至27、52至53頁反面），而證人曾○芳於另案家護事件審理時亦證稱：爸爸媽媽以前好好的，是從今年媽媽知道爸爸在外面嫖妓，兩人就常常吵架等語（見竹院家護卷第23頁），足見丙ＯＯ自同年2 月15日起，因認乙○○有「嫖妓」之行為，即與乙○○感情不睦，並有離婚之念頭，此乃丙ＯＯ起意離家之導火線，至丙ＯＯ曾請求被告甲○○協助，而被告甲○○亦有藉其他神明旨意煽風點火，然尚難認丙ＯＯ之決意離家係因受甲○○之誘惑而起；至被告甲○○與丙ＯＯ2 人LINE之對話，亦僅看出2 人共同討論離家之時機、應準備之資料等籌畫，難以自其等對話遽認丙ＯＯ之離家係出於甲○○之引誘，此有該對話內容在卷足稽（見他卷第9 至48頁）；另被告甲○○雖於偵查中供承曾叫丙ＯＯ帶同曾○芳搬出與乙○○之共同住所等語，惟另供稱：乙○○為丙ＯＯ買新台幣2,000 萬元之意外險，而丙ＯＯ與乙○○吵架時，乙○○曾說要讓丙ＯＯ死，並前往遠東百貨購買菜刀，因怕丙ＯＯ母女發生危險，乃假藉神明之名義要丙ＯＯ搬回娘家等語（見他字卷第78頁），而丙ＯＯ確於102 年3 月31日21時10分向新竹市警察局第二分局埔頂派出所報案，其內容為「被害人（即丙ＯＯ）時常遭其夫乙○○語言恐嚇，台語『乎妳死』，因我心中恐懼，向警方報案，於102 年2 月中旬，有在sogo百貨挑選切肉骨用菜刀，但未購買，其曾於兩年前購買2千7百萬死亡壽險。」等語，此有該派出所受理名類案件紀錄表在卷足憑（見他卷第160 頁）。則丙ＯＯ遭受上述恐嚇後先向警方報案，並向被告甲○○求助，被告甲○○基此向丙ＯＯ提供意見，尚難執此即認被告甲○○上開要丙ＯＯ帶同少女曾○芳避難之建議，有和誘丙ＯＯ脫離家庭之犯意；再者，被告甲○○於上開LINE之對話中，曾提及要丙ＯＯ離家後與其一起住臺北，而丙ＯＯ於離家後先返回娘家居住達2 個月之久，嗣後再搬至新竹居住，且係由丙ＯＯ先帶曾○芳搬進後，被告甲○○才搬進同住或至鄰近居住，如上所述，並非如甲○○所提議共同至臺北居住，足證丙ＯＯ離家一事，係由丙ＯＯ居於主導及決定之角色，而非出於被告甲○○之引誘方起心動念。至告訴人乙○○於102 年4 月21日向埔頂分派出所報案，請求協尋丙ＯＯ、曾○芳2 人，其協尋丙ＯＯ之原因為「離家出走不知去向」；另協尋曾○芳之原因為「隨父母或親屬離家，不知去向（媽媽也失蹤了）」，此有該派出所受理失蹤人口案件登記表在卷足憑（見他字卷第49、50頁），然告訴人乙○○在該報案之前1 日即同年月20日，尚以LINE與丙ＯＯ對話，丙ＯＯ並要告訴人乙○○幫其將書寄至高雄之娘家，如上所述，告訴人乙○○於該報案時，明顯知悉丙ＯＯ已將曾○芳帶返高雄之娘家，是該受理失蹤人口案件登記表僅足以證明乙○○有向警方報案之事實，尚不足以證明被告有和誘丙ＯＯ之事實，自不足採為被告甲○○不利之證據。此外，尚乏積極證據足證被告甲○○有和誘丙ＯＯ脫離家庭之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪。
五、原審以不能證明被告此部分犯行，諭知被告甲○○此部分無罪之判決，經核並無不合。檢察官此部分上訴意旨，指摘原判決此部分諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
六、原判決主文就此部分雖未另為無罪之諭知，惟已於104 年7月15日就此部分為補充判決（見原審卷第88頁），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君法 官 王憲義以上正本證明與原本無異。
相姦、和誘部分不得上訴。
準略誘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
書記官 黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第241 條第3 項（略誘罪）略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7 年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。