臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第74號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江國華指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第471 號中華民國103 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第5336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
江國華犯如附表所示之罪，共四罪，均累犯，各處如附表各編號
主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾肆年，未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，如全部或一部在附表編號⒊所示、尚不知名之成年女性共犯爾後被訴之案件中執行沒收或追徵完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及追徵；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，如全部或一部在附表編號⒊所示、尚不知名之成年女性共犯爾後被訴之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。
事 實
一、江國華有毒品、槍砲、竊盜、偽造文書、違反藥事法等多筆前案經法院判刑確定之紀錄，後開行為前最後一次經徒刑執行完畢情形如下：
㈠民國96年間因毒品案件2 罪，經臺灣高雄地方法院96年度訴
字第1562號判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定。
㈡96年間因毒品案件，經臺灣高雄地方法院97年度易緝字第8號判處（減刑）有期徒刑3 月又15日確定。
㈢96年間因毒品案件2 罪，經臺灣高雄地方法院96年度訴字第
4086號判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。
㈣97年間因毒品案件2 罪，經臺灣高雄地方法院97年度審訴字
第857 號判處有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定。
㈤98年間因毒品案件2 罪，經臺灣高雄地方法院98年度審訴字
第806 號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。
㈥98年間因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第2417號判處有期徒刑5 月確定。
㈦98年間因毒品案件，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字5547號判處有期徒刑2 月確定。
㈧上開各罪經臺灣高雄地方法院99年度審聲字第673 號裁定應
執行有期徒刑3 年7 月，於97年3 月6 日入監執行，99年11月5 日因縮刑假釋出監付保護管束，100 年5 月17日因保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。
二、詎其經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，明知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定為第二級毒品之甲基安非他命，及經公告為該條款規定第二級毒品之氟甲基安非他命、MDPV，均為列管之毒品，並明知經公告為藥事法第22條第1 項第1 款所規定禁藥之甲基安非他命為禁藥，未經許可，均不得非法持有、轉讓及販賣，竟有如下行為：
㈠先後基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，各於
101 年9 月30日、10月2 日，按附表編號⒈、⒉所示之時、地及內容，依序販賣第二級毒品甲基安非他命予劉Ｏ德、黃Ｏ琳各1 次。
㈡基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，於
101 年10月18日，按附表編號⒊所示時、地及內容，協同與其有前開共同犯意聯絡及行為分擔之不詳姓名成年女子，共同販賣第二級毒品甲基安非他命、氟甲基安非他命、MDPV等物予廖Ｏ霆1 次。
㈢又基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101
年11月12日，按附表編號⒋所示時、地及內容，轉讓禁藥甲基安非他命予李Ｏ如1 次。
三、嗣為警於另案偵辦李Ｏ如等人販賣毒品案件中，發現江國華涉嫌販賣毒品，經依法對江國華使用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票至附表編號⒊所示之人廖Ｏ霆住處，起出其向江國華購得而轉售所餘之第二級毒品甲基安非他命及含有氟甲基安非他命、MDPV之橘色粉末，及聯絡販毒所用之行動電話而循線查悉上情。江國華就附表編號⒈、⒊所示行為，於偵審中均自白犯行。
四、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用（本院卷第52頁反面），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據部分：卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭上訴人即被告江國華（下稱被告）如附表編號⒈、⒉、
⒊所示販賣第二級毒品甲基安非他命、氟甲基安非他命、MPDV，及附表編號⒋所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（臺灣高雄地方法院103年度審訴字第923 號案卷〔下稱原審卷㈠〕第40頁；103 年度訴字第471 號案卷〔下稱原審卷㈡〕第38頁、第73頁；本院卷第51頁反面），經核與證人劉Ｏ德、黃Ｏ琳、廖Ｏ霆、李Ｏ如於警詢、偵訊時，分別證述各人向被告購買毒品，或無償受讓甲基安非他命之情節相符（警卷第87頁、第88頁、第194 頁至第197 頁、第209 頁至第212 頁；臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第5336號案卷〔下稱偵卷〕第174頁正、反面、第189 頁正、反面、第194 頁正、反面；101年度偵字第30583 號案卷〔下稱偵卷㈠〕第21頁正、反面；
102 年度偵字第5579號案卷〔下稱偵卷㈡〕第87頁正、反面、第91頁反面），及證人黃Ｏ琳於本院審理時，證述其向被告購買甲基安非他命，及當日以電話聯繫並見面之情節大致相符（本院卷第75頁至第77頁）；復有被告江國華分別與劉Ｏ德、黃Ｏ琳、廖Ｏ霆、李Ｏ如等人間之相關通訊監察譯文、通訊監察書、高雄巿政府警察局刑事警察大隊對廖Ｏ霆搜索扣押之筆錄、蒐證及扣押物照片、廖Ｏ霆經扣案物為高雄醫學大學附設中和紀念醫院於102 年2 月5 日檢驗出含第二級毒品甲基安非他命陽性、102 年6 月4 日檢驗出含第二級毒品氟甲基安非他命陽性、MDPV陽性報告共3 紙（警卷第24頁至第27頁、第100 頁至第104 頁；偵卷㈠第66頁、第67頁反面）存卷可稽，被告江國華前開任意性自白核與事實相符，均得採為認定被告上開犯罪事實之憑據。
㈡至於證人黃Ｏ琳於本院審理時，雖翻異此前於警詢、偵訊中
之證述，就其前揭向被告江國華購毒之事實，改稱為：自最後一次於本件事發前兩、三個月某日之後，即不曾再向江國華購買毒品云云（本院卷第77頁反面），以推翻其此前所證如附表編號⒉所示向被告購毒之事實，並獲被告江國華於聽聞其證詞後，一度當庭隨同翻異並推稱記憶不清云云以附和之（本院卷第77頁反面），然此除與被告江國華前述歷次自承之情節不符外，衡情，以證人黃Ｏ琳上開於警詢及偵查中所為證述，既分別為101 年11月1 日、2 日作成，距被告江國華如附表編號⒉所示被訴對其販賣毒品之日期，即101 年10月2 日，僅約1 月，苟如證人黃Ｏ琳前開翻異，其實際上向被告江國華購買該等毒品之日期，果在該日之前約2 、3月，即距其接受警詢、偵訊之日已約3 至4 月，依常情，其就發生甫歷1 月之事件，顯不至與已經歷時約3 、4 月之印象有此混淆，是證人黃Ｏ琳此部分所述，及被告江國華就此所為翻異之詞，均不足採，要均無礙於本院前開就此部分事實所為之認定，附此敘明。
㈢按販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進
行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，非可一概而論。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，販賣毒品之模式，係採取以電話聯絡購買毒品之數量、價格、見面地點時間，迨至會合後當面確認購買毒品之數量、價格，再以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品，如此甘冒風險，以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，當有營利之意思。從而，舉凡有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，販毒者實無甘冒重罪風險將毒品販賣予購毒者之可能。且查，本件向被告購買毒品之證人廖Ｏ霆亦於警詢中明確證稱：伊向被告購得前述毒品後，再以其持用之行動電話對外聯絡，將毒品販售予其朋友、或其他不特定人，伊會將前開二級毒品分裝為每包約毛重0.4 公克，價錢1,000 元，每次販賣的金額與數量不定，視購買人的購買金額決定，販賣這些毒品約可獲利4 、5,000 元等語（警卷第88頁），被告江國華既自承向上游綽號「黑狗」之男子購入第二級毒品後，再販賣予廖Ｏ霆轉售或自行販售供他人施用，其主觀上顯係基於營利意圖而販賣前述第二級毒品予劉Ｏ德、黃Ｏ琳、廖Ｏ霆等3 人，且其販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利，至屬灼明。
㈣綜上所述，被告江國華如附表編號⒈、⒉、⒊所示販賣第二
級毒品甲基安非他命、氟甲基安非他命、MPDV以營利，及附表編號⒋所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，均堪認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪：㈠適用法律及原則之說明：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，並為藥事法第22條第1 項規定之禁藥；又氟甲基安非他命、MPDV均係行政院於101 年6 月29日院臺臺法字第0000000000號公告之毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款之第二級毒品，均不得非法持有、轉讓、販賣。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行為時行政院93年1 月7 日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上）者外，應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院99年度臺上字第6393號判決要旨參照）。
㈡成立罪名、罪數：
⒈罪名－⑴核被告江國華就附表編號⒈、⒉、⒊所示，即依序販賣甲基
安非他命予劉Ｏ德、黃Ｏ琳、廖Ｏ霆之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其就附表編號⒊所示犯行，與該不知名成年女子有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨漏未就被告與該成年女子間，對於附表編號⒊所示犯行有共同正犯之關係一併敘明，應予補充。
⑵被告江國華就附表編號⒋所示，即轉讓甲基安非他命予李Ｏ
如之行為，依證人李Ｏ如於警詢證稱：當天被告請伊施用之量約為1,000 元，及被告於原審行準備程序時供承，該次所轉讓予李Ｏ如之數量約為一次吸食的用量等語（臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第5336號案卷〔下稱偵卷〕第19
4 頁反面、原審卷㈡第38頁) ；復衡以一般施用毒品之人，單日單次施用之份量應不至太高，且查無證據可認被告前開轉讓之數量已達於純質淨重10公克以上之加重其刑標準，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定，應認其此部分犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
⒉罪數－
被告江國華於各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為其後各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；另就轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定予以論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。按刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告江國華前開3 次（共同）販賣第二級毒品、1 次轉讓禁藥犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
㈢刑之加重減輕：
⒈加重部分－
被告江國華於本件犯罪前五年內，曾經徒刑執行完畢，情節如下：⑴民國96年間因毒品案件2 罪，經臺灣高雄地方法院96年度訴字第1562號判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定。⑵96年間因毒品案件，經臺灣高雄地方法院97年度易緝字第8 號判處（減刑）有期徒刑3 月又15日確定。⑶96年間因毒品案件2 罪，經臺灣高雄地方法院96年度訴字第4086號判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年
2 月確定。⑷97年間因毒品案件2 罪，經臺灣高雄地方法院97年度審訴字第857 號判處有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定。⑸98年間因毒品案件2 罪，經臺灣高雄地方法院98年度審訴字第806 號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。⑹98年間因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第2417號判處有期徒刑5 月確定。⑺98年間因毒品案件，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字5547號判處有期徒刑2 月確定。上開各罪經臺灣高雄地方法院99年度審聲字第673 號裁定應執行有期徒刑3 年7 月，於97年3 月6 日入監執行，99年11月5 日因縮刑假釋出監付保護管束，100 年5 月17日因保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，就本件所犯4 罪，均係受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應各依累犯之規定，分別加重其刑。
⒉減輕部分－
被告江國華就附表編號⒈、⒊部分，於偵審中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。公訴意旨雖以被告江國華於附表編號⒊部分，於偵查中陳述之內容並不符合自白之要件，然依其警詢中供述之內容，既已自承包括廖晏庭來電購毒之對象為自己，及其因據上開來電而聯絡他人持毒品前往交付，並未親自前往等事實，要均與前開認定該部分之犯罪事實無異（警卷第18頁），至其另稱行為係在介紹、調貨，乃至就警員問及是否（從中）獲得利潤時，答稱：「沒有。」（同上警卷出處）等情，其事實內容於本件所生具體對應之法律效果為何，原屬涉及法律要件之認定，尚非判斷其自白與否之內涵，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，應認被告江國華就此部分，亦已於偵審中均自白犯行。
⒊其他說明部分－⑴另就被告江國華及辯護人於本院審理時，雖均以被告就附表
編號⒉部分之犯行未於警詢及偵查中自白，係因警員及檢察官用為要求回答其內容涵意所提示者，即被告江國華於該次交易前與黃Ｏ琳聯絡、通話之通訊監察譯文所載，原屬被告與證人黃Ｏ琳就修理電腦等相關事項所為對話，與渠該次隨後進行之交易毒品無關，不能認為已就該次販賣毒品犯行進行詢（訊）問為據，請求僅以其在原審法院審理時之自白，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定之立法意旨予以減輕云云，並聲請傳喚證人黃Ｏ琳於本院審理時到庭證述，以實其說。然卷附被告江國華與黃Ｏ琳於101 年10月2 日晚間6時21分1 秒所為通話之監聽譯文內容（警卷第26頁），原係
2 人為進行該次毒品交易所為之對話一節，業據證人黃Ｏ琳於警詢及偵訊中陳明綦詳，茲依其對話內容既顯示為證人黃Ｏ琳撥打被告手機，並先問及其人是否就在附近，而據被告江國華答稱：將前往鳳山等情後，證人黃Ｏ琳隨即表明：「拿1 千元還喔朋友。」，經被告應以：「嘿。」之後，黃Ｏ琳復進一步表明：「1 千5 喔。」，被告即應以：「1 千5好」，客觀上與證人黃Ｏ琳於警詢中具體陳明當時對應之情節，係另有綽號「阿生」之男子要求代買1,000 元毒品（按：即「拿1 千元還喔（乎）朋友。」），乃連同而向被告要約購買1,500 元等意旨，均能砌合，另其通訊監察譯文內容於前開對話之後，固據證人黃Ｏ琳隨即補充告以：「來這邊要修理電腦阿，拿1 千5 說要修理。」云云，然依一般情形，其通話雙方既已藉簡單對話而完成溝通，除非刻意複誦予在場旁人聽聞瞭解外，原無反就已經達成共識之內容及意指，重複再為詳述之必要，是證人黃Ｏ琳當時所為，顯係畫蛇添足，欲蓋彌彰，堪認渠上開通話，確係被告江國華接受黃Ｏ琳來電以隱晦方式要求購買毒品之內容。被告江國華於本院審理時，雖執前開說詞辯解，證人黃Ｏ琳亦到庭證述並翻異前詞以為附和，然其證述，就上開對話之內容所指，卻時而聲稱：「那次我要跟政府標案，標到要繳錢，身上沒錢，打電話給他（江國華），要他先投資借我，等我拿回來修理賣掉再給他錢，他也說好。」云云（本院卷第75頁反面），旋又改稱：「我有賣出電腦，我要還一千給他，後來想說我還有五百元…」云云（同上本院筆錄），繼又再改稱：「就是修理電腦。應該是拿電腦來修理，他要拿一千元，因為換零件，我是跟他收一千還是一千五。他要修理電腦。」云云（本院卷第77頁），瞬間三變，閃爍其詞，顯係附和被告之詞，無從採取。是被告江國華辯稱其此部分經警員及檢察官所問之通話內容，與隨後與黃Ｏ琳見面所為交易毒品之行為，全然無關云云，顯不足採，其警詢及偵查中既經舉出具體事證，並問及本次犯行相關之事實時，仍執意迴避，自無適用偵審中均自白犯行而減輕規定之餘地。
⑵按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院104 年度臺上字第226 號判決參照）。被告江國華雖請求本院依刑法第59條規定予以酌減其刑，然本件經審理結果，均未發現被告江國華就本件以販賣或轉讓毒品方式，戕害他人身心及國民健康之行為，有何可資憫恕之特殊原因或環境，依前開說明，自無從適用刑法第59條再予減輕其刑，併此敘明。
三、上訴論斷：原判決因認被告江國華犯行明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告江國華自89年間起，即因毒品犯罪而迭經法院判刑確定，次數甚多，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，其本件輕率再犯3 次販賣第二級毒品、1 次轉讓禁藥罪，惡性非輕，亟待矯正，且販賣之數量、金額等情節，均非輕微，乃原判決於認定有適用累犯規定加重其刑之情形下，對其所犯如附表編號⒈、編號⒉所示犯行，均僅以法定最低度刑，略加有期徒刑2 月以為宣告，就諭知4 罪宣告刑共計18年10月（3年8 月、7 年2 月、7 年5 月、7 月），並僅定其應執行刑有期徒刑8 年2 月，顯有過輕。㈡被告江國華就附表編號⒊所示犯行，於偵審中均自白犯行，乃原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕其刑，亦有不當。被告江國華上訴以原審未依刑法第59條予以酌減而量刑過重，及未就附表編號⒉部分，認定為偵審中自白予以減輕等情，雖無理由；其以原判決就附表編號⒊所示部分，未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕為不當，與檢察官上訴以原判決定執行刑失諸過輕而提起上訴，均有理由，茲因定執行刑而撤銷者，影響所及，已涵蓋其為定執行刑基礎之各宣告刑，自應由本院將原判決全部撤銷，另為適宜之判決，又本件因據檢察官為被告之不利益提起上訴，自無刑事訴訟法第37
0 條關於不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。
四、科刑部分：㈠主刑－
爰審酌被告江國華為00年00月00日出生、受有高中畢業教育程度、從事鋼琴搬運為業之人，有年籍資料附卷可參，並據其在原審審理時自陳在卷，本件犯罪時年35歲，如日中天，卻不知進取，此前有多次犯罪經法院判刑確定並執行之紀錄，除前開構成累犯要件者，已如前述，不再重複評價外，另有：⑴89年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院89年度鳳簡字第571 號判處有期徒刑4 月確定，於90年2 月
8 日易科罰金執行完畢；⑵90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院91年度易字第2986號判處有期徒刑4 月確定；⑶91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院91年度鳳簡字第785 號判處有期徒刑6 月確定，並與前開⑵部分之刑，經臺灣高雄地方法院92年度聲字第417 號裁定應執行有期徒刑9 月；⑷91年間另因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院93年度易字第148 號判處有期徒刑7 月確定，並與前開⑵、⑶部分之執行刑接續執行，於92年11月20日入監執行，94年2 月9 日因縮刑期滿執行完畢；⑸95年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院95年度簡字第2271號判處有期徒刑3 月確定，嗣經臺灣高雄地方法院97年間聲減字第413 號裁定減為有期徒刑1 月又15日，於96年12月31日入監執行，97年1 月16日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，素行不良，並考量其本件各次販賣毒品之數量及金額，以電話接受他人來電洽購並相約交付銀貨，或由他人出面而完成交易之犯罪手段，轉讓禁藥甲基安非他命之方式及數量，各次交易或轉讓毒品所戕害之對象均為青壯之人，對於國家生產力、社會秩序及國民健康所生危害之情節非輕，及其犯罪後所表現之態度等一切情狀，各量處如附表各編號所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
㈡沒收－⒈適用之法律原則說明：
⑴按關於如何彰顯共犯連帶沒收法理部分，法無應就共同正犯
犯罪所得諭知連帶沒收之明文，實務上則或有於主文內記載應連帶沒收並於理由內闡明其法理者，或有基於法院裁判對於受裁判以外之人並無拘束力，故未於主文內記載應與共同正犯連帶沒收，而僅於理由內敘明依法理應連帶之意旨，或於判決確定後，由檢察官本於共同正犯連帶沒收之原則執行者。所執方法雖屬不一，然於共同正犯就犯罪所得財物有共犯連帶沒收法理適用一節，並無二致。換言之，在判決記載連帶沒收，係為避免重複執行，倘於該案不發生重複執行之虞者，即無記載連帶沒收之必要（最高法院101 年度臺上字第4239號判決參照）。我國現行刑事訴追及犯罪處罰之基本原則，係採個人責任原則，除有特別規定如就法人之轉嫁或兩罰等情形者外，不論主刑、從刑，行為人均僅就其經正當法律程序而依法判決確定之個人，或與他人因犯意聯絡及行為分擔而成就全部犯行之效力範圍內負責，實務上為解決現行刑事訴訟制度就案件之區隔與特定，係以一被告之一犯罪事實定義之，就不同案件並可分別起訴，而在各別之訴訟程序中分別審理，為避免因而造成共同犯罪之多數行為人，因繫屬關係有異致未能在同一訴訟程序中經判決，造成就共同所犯單一犯罪而有應沒收之非特定標的（種類之物）者，於各被告所受判決經分別執行時，發生重複執行以致被告基本權有遭過度執行侵害之風險，實務上乃有於判決主文中，藉用民事連帶債務之觀念，限制其諭知沒收之執行內容者，然此，卻因連帶債務及其執行，原有其既定之內涵及要件，不僅與前開刑事法律所要求之個人責任原則已然扞格，無從套用，縱依民事法律關係而言，所謂連帶（債務），除依民法第272 條第1 項規定，係指「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者」而言外，其成立猶限於當事人間有明示約定，或法律有明文規定者為限，此為同條第2 項所明定，自不待言，申言之，縱令就民事法律關係而言，其數人間因特定事由而負同一義務，並各負全部履行之責任者，若無前開明示或法律明文規定為其依據，其權利義務關係之態樣及具體履行或執行，雖與前開連帶債務執行之結果無異，仍屬「不真正連帶」之情形，而不能逕以「連帶」名之，其判決中諭知之方式，亦有異於「連帶」之情形所為「Ａ與Ｂ應連帶給付…」，而以「Ａ應給付…，Ｂ應給付…，如Ａ與Ｂ任一人為全部或一部之給付，則另一人就該給付之範圍則免給付之義務」為之，否則即與法律之規定有違，遑論於刑事案件程序中妄予準用，茲為避免前開重複執行之風險，並考量法院判決之確定力及執行力，不能任憑各判決所諭知完整執行之內容，逕委由執行機關自行選擇其執行之範圍及程度，自應另謀解決之方式。
⑵刑事判決主文之諭知，雖以具體、明確為原則，然就個別具
體之法律規定中，如毒品危害防制條例第19條第1 項，就供犯罪所用或因犯罪所得財物之沒收，既有「『如』全部或一部不能沒收時…」之規定，客觀上顯係准予就執行方式諭知附（停止）條件之明文，亦即以全部或一部不能沒收為停止條件，准予藉其他方式執行之，是以，法院於宣告時，為能確實依法就被告因犯罪所得之財產宣告並執行沒收，並嚴守判決效力之主觀範圍，避免侵害非經本案判決效力所及之人，亦避免重複執行而過度侵害人民之基本權，就前開關於附條件執行沒收方式之諭知，自得參考民事程序關於不真正連帶債務執行方式之諭知，亦即，所謂全部或一部「不能」沒收，除因客觀物理現狀之「事實上不能」，既應包括經本案判決事實認定為共同犯罪之人，因在以其人為被告之另案中，經無罪判決確定，致法律上欠缺對其執行之依據，而存在「法律上不能」之情形，故其沒收之方式，即應諭知為：「（販賣毒品所得）…元沒收，如全部或一部不能沒收者，以其財產抵償之，如全部或一部於共犯Ｂ之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。
」合先敘明。
⒉犯罪所得財物部分：
按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收。被告江國華犯如附表編號⒈、⒉所示販賣第二級毒品所得共計4,000 元，各經購毒者劉Ｏ德、黃Ｏ琳交予被告收取，此分據證人劉Ｏ德、黃Ｏ琳證述，及被告供述在卷，即屬被告因販賣第二級毒品犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告所犯各販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。就附表編號⒊所示被告江國華與不知名成年女子共同犯罪所得19,000元，雖未扣案，然依共同被告責任共同原則及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部在附表編號⒊所示、尚不知名之成年女性共犯爾後被訴之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。
⒊供犯罪所用之物部分：
未扣案被告所持用搭配門號0000000000號之行動電話，係被告與附表編號⒈至⒊之購毒者劉Ｏ德、黃Ｏ琳、廖Ｏ霆聯絡販賣毒品事宜所用之物，且上開門號雖名義上非以被告為申登人，惟係被告向申登人購買並為其使用、所有，已據被告於供承在卷（偵卷第109 頁反面、原審卷㈡第38頁），並有前述通訊監察譯文在卷可參，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各別販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收之；又因前開行動電話未扣案，考量將來沒收之標的有不能沒收之情形，爰併諭知如不能沒收時，追徵其價額之宣告。另就附表編號⒊部分，並諭知如在尚不知姓名成年女性共犯爾後被訴之案件中執行沒收或追徵價額完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第
2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書記官 黃瓊芳附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
【附表】┌─┬────┬───────┬───────┬──────────────┐│編│販賣對象│交易時間／地點│毒品數量、價格│ 交易方式、經過 ││號│ │ │（新臺幣／元）│ │├─┼────┼───────┼───────┼──────────────┤│⒈│ 劉Ｏ德 │101 年9 月30日│ 甲基安非他命 │江國華於101 年9 月30日上午11││ │ │中午12時27分後│ 1/4 錢 │時14分至12時27分許間，先後以││ │ │之同日某時 │ │其所有並使用、配掛門號000000││ │ │ │ │0000之行動電話手機，接聽劉Ｏ││ │ │－－－－－－－│－－－－－－－│德以公共電話及其持用之門號09││ │ │高雄市鳳山區陸│ 2,500 元 │00000000號行動電話來電洽購甲││ │ │軍官校後門附件│ │基安非他命，旋依約於左列時地││ │ │某全家便利商店│ │見面，由江國華將上開內容之毒││ │ │前 │ │品交付而完成交易，並於事後收││ │ │ │ │得劉Ｏ德付給前開價金。嗣江國││ │ │ │ │華經查獲後，於偵、審中均自白││ │ │ │ │犯行。 ││ ├────┴───────┴───────┴──────────────┤│ │ 【主文】 ││ ├───────────────────────────────────┤│ │江國華犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月。未扣案之搭配門號○││ │000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收││ │時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如││ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │├─┴───────────────────────────────────┤├─┬────┬───────┬───────┬──────────────┤│編│販賣對象│交易時間／地點│毒品數量、價格│ 交易方式、經過 ││號│ │ │（新臺幣／元）│ │├─┼────┼───────┼───────┼──────────────┤│⒉│ 黃Ｏ琳 │101 年10月2 日│ 甲基安非他命 │江國華於101 年10月2 日晚間6 ││ │ │晚間6 時21分後│ 1 包 │時21分許，以其所有並使用、配││ │ │之同日某時 │ │掛門號0000000000號（起訴書誤││ │ │ │ │載為0000000000號）之行動電話││ │ │－－－－－－－│－－－－－－－│手機，接聽黃Ｏ琳持用門號0000││ │ │高雄市鳳山區杭│ 1,500 元 │000000號行動電話來電洽購毒品││ │ │州西街某全家便│ │甲基安非他命，並相約見面，旋││ │ │利商店前 │ │於左列時地相互為上開對價之給││ │ │ │ │付而完成交易。 ││ ├────┴───────┴───────┴──────────────┤│ │ 【主文】 ││ ├───────────────────────────────────┤│ │江國華犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之搭配門號○││ │000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收││ │時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如││ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │├─┴───────────────────────────────────┤├─┬────┬───────┬───────┬──────────────┤│編│販賣對象│交易時間／地點│毒品數量、價格│ 交易方式、經過 ││號│ │ │（新臺幣／元）│ │├─┼────┼───────┼───────┼──────────────┤│⒊│ 廖Ｏ霆 │101 年10月18日│甲基安非他命及│江國華與某不詳姓名成年女子共││ │ │凌晨4 時54分後│含有氟甲基安非│同基於販賣第二級毒品之犯意聯││ │ │之同日某時 │他命、MDPV之橘│絡及行為分擔，於101 年10月18││ │ │ │色粉末 │日凌晨4 時32分、4 時54分許，││ │ │－－－－－－－│－－－－－－－│以其所有並使用、配掛門號0000││ │ │高雄市ＯＯ區Ｏ│ 共19,000元 │000000號（起訴書誤載為000000││ │ │Ｏ路河Ｏ汽車旅│ │0000號）之行動電話手機，依序││ │ │館302 號房 │ │接聽廖Ｏ霆持用門號0000000000││ │ │ │ │號、0000000000號行動電話來電││ │ │ │ │洽購甲基安非他命，旋指示前開││ │ │ │ │成年女子前往左列處所，將左列││ │ │ │ │內容之毒品交付廖Ｏ霆並取得該││ │ │ │ │價金而完成交易。嗣江國華經查││ │ │ │ │獲後，於偵、審中均自白犯行。││ ├────┴───────┴───────┴──────────────┤│ │ 【主文】 ││ ├───────────────────────────────────┤│ │江國華共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年。未扣案之搭配門號○││ │000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收││ │時，追徵其價額，如全部或一部在附表編號⒊所示、尚不知名之成年女性共犯爾││ │後被訴之案件中執行沒收或追徵完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及││ │追徵；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部││ │在附表編號⒊所示、尚不知名之成年女性共犯爾後被訴之案件中執行沒收或抵償││ │完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。 │├─┴───────────────────────────────────┤├─┬────┬───────┬───────┬──────────────┤│編│轉讓對象│轉讓時間／地點│ 禁藥數量 │ 犯罪方式、經過 ││號│ │ │（新臺幣／元）│ │├─┼────┼───────┼───────┼──────────────┤│⒋│ 李Ｏ如 │101 年11月12日│ 甲基安非他命 │江國華於左列時地將該等數量之││ │ │某時 │約1,000 元份量│禁藥甲基安非他命轉讓予李Ｏ如││ │ │－－－－－－－│ │。 ││ │ │高雄市○○路、│ │ ││ │ │五福路口一帶某│ │ ││ │ │處 │ │ ││ ├────┴───────┴───────┴──────────────┤│ │ 【主文】 ││ ├───────────────────────────────────┤│ │江國華犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。 │└─┴───────────────────────────────────┘