臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第847號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳珮嘉上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第726 號中華民國104 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第14231 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○係設於高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號理髮廳之負責人，其自民國102 年7 月起，竟基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，提供上開場所，容留成年女子鍾○○為男客從事「全套」（即男客以陰莖插入女服務生陰道之性交行為）性交易，每次收費新臺幣（下同）1,600 元，被告從中抽取一定成數以營利，嗣於
103 年4 月16日晚上9 時10分許，有男客陳○○前往上址消費，由鍾○○引領陳○○至該址二樓房間內，從事全套性交易，為警於同日晚上10時許執行臨檢勤務時當場查獲，並扣得營業所得2,000 元；因認被告涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161 條第
1 項及刑事妥速審判法第6 條亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之形式及實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決。
三、公訴意旨認被告涉有圖利容留性交罪嫌，係以：㈠被告之陳述，㈡證人鍾○○、陳○○、古○○等三人之證述，㈢房屋租賃契約書一份，㈣高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局小港分局漢民派出所現場紀錄表各一份及現場照片七張等證據資料為其論據。
四、訊據被告固坦承前揭地點係其出面與房東夏○○簽立租賃契約，惟否認有何圖利容留性交之犯行，辯稱：該地點原由其與鍾○○、古○○三人共同承租，並共同合夥經營理髮廳，承租之時因鍾○○沒空，而古○○為大陸人士，才叫其與房東夏○○簽約，該處租金、水電費、管理費、第四台等費用原本係由其等三人每做一位客人即抽取300 元支付。其自10
2 年7 月11日另案遭查獲不法後，即很少進該理髮廳，因租賃契約尚未到期，因此於本案查獲前當然要繼續繳付租金。
103 年間幾乎都沒有進去，並不知悉鍾○○私下還有再做性交易；本案查獲時，其不在現場，也非負責人等語（見警卷第1-3 頁）。經查：證人鍾○○於103 年4 月16日晚上9 時10分許，在前揭理髮廳二樓與男客陳○○從事性交易，並向陳○○收取1,600 元，為警於同日晚上10時許查獲等情，業據證人鍾○○（見警卷第9-11頁；偵一卷第13頁反面；偵二卷第18-19 頁；原審訴字卷第99頁）、陳○○（見警卷第13-14 頁；偵一卷第12-13 頁；偵二卷第17-18 頁）、證人即員警前往該理髮廳臨檢時在一樓現場之古○○（見警卷第5-6頁；偵二卷第8 頁）分別證述明確，並有高雄市政府警察局小港分局漢民派出所現場紀錄表（見警卷第17頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第19-22 頁）各一份、現場及扣押物品照片共七張（見警卷第23頁至第26頁）附卷可稽，復有當日營業所得2,000 元扣案可佐。綜上，已可認定證人鍾○○於103 年4 月16日晚上9 時10分許，有在前揭理髮廳從事性交行為以營利之情。因此，本件所應審究者，即為案發時未在場之被告是否為起訴意旨所指之理髮廳負責人，並有實行容留之行為，且對於上開營利性交行為知情，因而觸犯刑法第231 條第1 項之規定。
五、經查：㈠檢察官就被告自102 年7 月11日後至103 年4 月16日晚上9
時10分證人陳○○前往理髮廳消費前，觸犯刑法第231 條第
1 項罪嫌部分，並未盡其形式之舉證責任，提出上開期間有何圖利容留性交之證據方法。又被告於102 年7 月11日在上址因犯圖利容留性交罪，經臺灣高雄地方法院以103 年度訴字第495 號判處有期徒刑四月，復由本院以104 年度上訴字第139 號駁回上訴確定（即前述之另案，下稱前案），有判決影本二份可查（見本院卷第17-26 頁），則起訴意旨所指
102 年7 月起至同月11日前之犯罪時間，亦為前案判決確定力所及，合先敘明。
㈡本案103 年4 月16日晚上9 時10分在址設高雄市○○區○○
路○○○ ○○ 號無店名及招牌之理髮廳，發生圖利性交之行為時，被告就該理髮廳有無實際管領能力之情形：
⒈公訴意旨以本件理髮廳係由被告出面與房東夏○○簽立租
約（租賃期間自102 年6 月5 日起至103 年6 月5 日止，每月5 日收租），業據被告供承及證人夏○○（見偵二卷第38頁反面）證述在卷，並有房屋租賃契約書在卷可參（見偵一卷第19頁至第25頁）。而證人鍾○○（見警卷第10頁；偵一卷第13頁；偵二卷第18-19 頁；原審訴字卷第98、101 頁；另案影偵一卷第31-33 頁反面；前案原審影訴卷第30頁反面）及古○○（見警卷第5-6 頁；前案影警二卷第3 、5 頁；前案影偵一卷第4 頁反面；前案原審影訴卷第87頁）亦均證稱被告係該理髮廳之負責人及老闆，因而認定被告乃理髮廳之負責人之旨。
⒉然查：
⑴證人即該址理髮廳前任店主陳○○於偵查及本院前案審
理時均證稱：最初是鍾○○一人前來說要盤店，當時鍾○○有說要合夥，在中安路豆漿店談時，鍾○○、甲○○、古○○三人都有來，最後以8 萬元談定，當天鍾○○先拿1 萬元給其，但之後其打電話給鍾○○都沒有接，其就打給被告，才由被告再拿給其3 萬元，再於與房東夏○○簽租約時，拿尾款4 萬元給其等語（見偵二卷第37頁反面至第38頁；原審影訴卷第74頁至第77頁）。
⑵證人即該址房屋所有權人夏○○於前案偵查中證稱：房
屋租賃契約簽約人是被告，但多是鍾○○給付租金給其，或是鍾○○委託他人交付租金給其，其只有在簽約時見過被告一次等語（見前案影偵卷一第27-28 頁）；又於本案發生後之103 年6 月26日本案偵查中，同年11月11日前案審判中證稱：102 年7 月的案件發生後，因為租期是到103 年6 月5 日，其不想續租，便叫她們直接搬走；前案發生後，其去理髮廳之時就常常沒在營業，最後一次收租時是鍾○○及古○○在理髮廳，而其打電話向被告收取租金時，被告表示都已經交給鍾○○及古○○她們了；在被告要求退還押租金之時，其向被告表示她們姊妹（鍾○○、古○○）好像要繼續承租，鍾○○及古○○也有向其提到如果被告不租，他們二人要繼續承租，但過了兩個月都沒消息，其便將押租金折抵房租（即103 年4 月、5 月租金）。承租期間只有見過被告二次，第一次就是簽約時被告拿租金給其，第二次就是發生事情不承租後，被告拿鑰匙交還給其等語（見偵二卷第38-39 頁，前案影訴卷第60-64 頁）。
⑶證人鍾○○於本案103 年5 月21日偵訊中亦證稱：「（
被告有無跟你說要做全套？）是我自己私下接的。（被告知否你在接全套？）她不知道，是客人有要求，我才做。（為何你還一直做？）我也是沒有做，剛好做了就被查到。因為理髮收入不是很好，經濟不好，我是單親媽媽。（被告知否你經濟不好，還讓你繼續做全套？）沒有。她不知道，我是偶爾偷做。」等語（見偵二卷第19頁正、反面）。
⒊依據上開證據資料可知：⑴鍾○○為102 年6 月5 日頂讓
本件理髮廳之初始締約者，並為支付部分頂讓理髮廳價金之第一人，鍾○○顯非單純受僱於該理髮廳工作之女服務員。址設高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號之理髮廳確係由被告、鍾○○、古○○三人所共同承租，合夥經營，原合夥租賃期間為102 年6 月5 日起至103 年6 月5 日止。其後，該理髮廳於102 年7 月11日因有被查獲圖利容留性交之行為，致被告三人經起訴判刑後，原掛名「○○理髮廳」即撤下店名及招牌，並斷斷續續不再營業。⑵依據證人即房東夏○○之證詞，其因發生前案後即萌生不再續租之意，租約到期日即103 年6 月5 日前二個月，鍾○○及古○○確有向夏○○表示續租之意，但因沒有繳交房租，便決意不再續租；再者，本案103 年4 月16日遭查獲時，確實是鍾○○及古○○二人仍留在理髮廳現址，被告根本不在該處。以證人夏○○證稱鍾○○及古○○二人其後即無消息，便以押租金抵償租金而言，此應係103 年4 月5 日、5 月5 日應繳付證人夏○○之租金，則鍾○○及古○○二人於「103 年6 月5 日前二個月」私下表達續租之意，當較103 年4 月5 日之日期為更早，更可佐證本案於103年4 月16日遭查獲時，僅餘鍾○○及古○○二人仍在該址，而本件被告早已不再經營且未出現在理髮廳。⑶因此，被告於前案在102 年7 月11日遭查獲後，即很少進入該理髮廳，103 年間幾乎未曾過去，甚至不知道鍾○○、古○○於本案發生前，已私自另向夏○○表明二人欲續租之意，復依據證人鍾○○前開證詞，顯見鍾○○從事本案性交易，係其個人私下所為，被告並不知悉鍾○○仍在舊址進行性交易，又本案查獲時被告不在現場等節，經比對上開證據資料，確實可信。
⒋因此，被告於本案查獲時因仍為高雄市○○區○○路○○○
○○ 號共同承租人之一，自需支付房屋租金，就此被告陳稱：自103 年1 月後已改以三人每月支付5,000 元方式，平均分擔該店之租金、水電費、第四臺及管理費等費用，確實有據，上訴意旨自不能以被告有繳納租金之事實，遽予推定被告為該理髮廳負責人並對之有管領力，而該當容留之要件，而本件亦未積極舉證證明被告有朋分鍾○○性交易之不法利益等事實。上訴意旨復認為鍾○○及古○○證稱營業抽成方式並未變更乙節，就存於鍾○○及古○○二人之間，或屬可信，但不能以此推論鍾○○及古○○二人私自約定仍維持原經營模式乙節，被告確實亦有參與。
至於鍾○○於前案並未上訴，與其在本案私下另起爐灶從事性交易犯行，本無關連，其自可能因私下另行從事性交易，而將責任推諉予被告。此外，現場在遭查獲之證人鍾○○及古○○，確有為脫免本件妨害風化刑責，而有利害關係，其等將理髮廳負責人推諉予未在場之被告云云，所為上開證詞本較一般證人薄弱，更互有矛盾，而不可信。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告確有檢察官所指意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯行乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有檢察官所指之犯行，依據前開說明，既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
書記官 許珈綺附錄：
刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。