臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第96號上 訴 人即 被 告 謝明宏指定辯護人 公設辯護人 李佩娟上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第432 號中華民國103 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第7735號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝明宏明知大陸地區人民，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區。其雖無與大陸地區成年女子崔芳結婚之真意，竟仍應允真實姓名年籍不詳成年男子「小明」之邀約，與「小明」共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，及與「小明」、崔芳共同基於行使公務員不實登載公文書之犯意聯絡，與崔芳辦理假結婚，以獲得每月新臺幣（下同）25,000元之報酬。其方式為：「小明」先安排謝明宏於91年10月8 日前往大陸地區，同年月14日與崔芳在大陸地區黑龍江省公證處公證結婚，並取得虛偽之結婚公證書。嗣謝明宏返臺後，於同年11月5 日持上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證，由海基會出具核對上開結婚公證書與黑龍江省公證員協會寄交之公證書副本相符之證明書。再於同年11月11日至高雄市左營區戶政事務所，填載內容不實之「結婚登記申請書」，並檢附上開結婚公證書、證明書等資料，申請結婚登記，致使不知情之該管公務員形式審查後，將謝明宏與崔芳假結婚之不實事項，登載於職務上所掌之戶籍登記資料上，足生損害於戶政機關對戶籍資料管理之正確性。謝明宏繼於同年11月17日至高雄市政府警察局左營分局博愛四路派出所填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，並經該派出所員警實質查核，完成對保手續後，末持該保證書及上開結婚公證書、證明書等資料前往內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署），填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，以配偶探親為由，申請崔芳入境來臺，經該管公務員實質審核後，而核發崔芳入境許可證，使崔芳於92年2 月2 日非法進入臺灣地區。
二、謝明宏與崔芳於92年5 月23日辦理離婚登記後，又另意圖營利，雖無與大陸地區成年女子許積霞結婚之真意，竟仍應允真實姓名年籍不詳成年男子「阿賓」之邀約，與「阿賓」共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，及與「阿賓」、許積霞共同基於行使公務員不實登載之公文書之犯意聯絡，與許積霞辦理假結婚，以獲得每月25,000元之報酬。其方式為：「阿賓」先安排謝明宏於92年8 月11日前往大陸地區，復於同年月21日與許積霞在大陸地區海南省公證處公證結婚，並取得虛偽之結婚公證書。嗣謝明宏返臺後，於同年9 月9 日持上開結婚公證書向海基會辦理認證，由海基會出具核對上開結婚公證書與海南省公證員協會寄交之公證書副本相符之證明書。再於同日至高雄市左營區戶政事務所，填載內容不實之「結婚登記申請書」，並檢附上開結婚公證書、證明書等資料，申請結婚登記，致使不知情之該管公務員形式審查後，將謝明宏與許積霞假結婚之不實事項，登載於職務上所掌之戶籍登記資料上，足生損害於戶政機關對戶籍資料管理之正確性。謝明宏繼於同年9 月19日至高雄市政府警察局左營分局博愛四路派出所填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，並經該派出所員警實質查核，完成對保手續後，末持該保證書及上開結婚公證書、證明書等資料前往內政部警政署入出境管理局，填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，以配偶探親為由，申請許積霞入境來臺；經該管公務員實質審核後，而核發許積霞入境許可證，使許積霞於93年1 月14日非法進入臺灣地區。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。本判決引用引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第26、27頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人及辯護人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告謝明宏迭於調詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱；且有內政部入出國及移民署
102 年5 月23日移署資處寰字第0000000000號函暨附件：崔芳、許積霞各自之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、海基會證明、結婚公證書，高雄市左營區戶政事務所102 年5 月21日高市000000000000000 號函暨附件：崔芳、許積霞各自之結婚登記申請書、海基會證明、結婚公證書，及被告、崔芳、許積霞之入出境查詢結果附卷可稽（見高雄地檢署102 年度偵字第7735號卷第8-34頁）。足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應予依法論科。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。而新舊法比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，及累犯加重、自首減輕或其他法定加減原因等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠本件被告犯罪事實一之行為後，臺灣地區與大陸地區人民關
係條例第79條規定於92年10月29日修正公布，並於同年12月31日施行。修正前該條例第79條第1 項原規定：「違反同條例第15條第1 款之不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」，修正後不僅同條項將法定刑提高為「處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，尚增列第2 項「意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」之加重規定。經比較新舊法結果，修正後之規定並非有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，犯罪事實一部分應適用被告行為時法即修正前之規定處斷。另犯罪事實二部分，因大陸地區人民許積霞抵臺時間為93年1 月，在上揭臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條規定修正施行時點之後，故應逕行適用新法。
㈡被告犯罪事實一、二之行為後，刑法於94年2 月2 日修正公
布，95年7 月1 日起施行，此部分亦應依刑法第2 條第1 項規定為新舊法比較，茲就本件所涉相關規定說明如下：
1.修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。修正後刑法第28條之共同正犯，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既直接從事犯罪構成要件之行為，則修正前刑法第28條規定，對之亦無不利。
2.刑法第55條關於牽連犯之規定於被告行為後刪除，此情雖非犯罪構成要件之變更，但仍影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較新、舊法適用結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟根據舊法牽連犯規定，係從一重處斷或以一罪論，以適用舊法較有利於被告。
3.關於罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之換算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣
3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較修正前提高，以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告。
4.綜合比較上開各新舊法結果，認本案應一體適用被告行為時之刑法對其較為有利。
三、按所謂「非法」，應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬非法。參照行政程序法第119 條第
1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，惟既係以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院98年度台上字第1716號判決參照）。次按修正後（現行）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之成立，係以行為人有藉非法方法使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，並從中獲取利得，足認其主觀上有營利意圖，即足構成，而不以其客觀上有反覆多次行為為必要。換言之，行為人主觀上如有營利意圖，縱僅有一次使大陸地區人民非法進入臺灣地區行為，亦不能解免該罪之成立。行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100 年度台上字第831 號判決、99年度台上字第7397號判決參照）。本件上開犯罪事實二部分適用修正後（現行）之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條規定，被告與「阿賓」間既有「如與大陸人士假結婚即可獲得每月25,000元之報酬」之約定，自屬「圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區」之行為無訛。是核被告犯罪事實一所為，係犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，及刑法第214 、216 條之行使公務員不實登載之公文書罪；犯罪事實二所為，則犯現行臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，及刑法第214 、216 條之行使公務員不實登載之公文書罪。
被告與「小明」、崔芳間，及被告與「阿賓」、許積霞間，各就上開犯罪事實一、二之行使公務員不實登載之公文書犯行；被告與「小明」間，及被告與「阿賓」間分別就犯罪事實一、二之使大陸地區人民非法進入臺灣地區、圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。被告如犯罪事實一、二所為之使公務員登載不實行為，已分別為各自後續之行使公務員不實登載之公文書之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告以行使公務員不實登載之公文書為方法，分別達到使崔芳、許積霞於92年2 月2 日、93年1 月14日非法進入臺灣地區之目的，二罪間有手段、目的之牽連關係，皆應從一重，各論以修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、現行臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。辯護人雖辯稱：被告先後兩次與崔芳、許積霞假結婚，時間相近、方法同一，且構成相同犯罪，是基於概括犯意為之，應論以連續犯云云。惟被告自承：其經濟狀況不好，看報紙獲知假結婚之賺錢管道，方和「小明」約定與崔芳假結婚，後來92年5 月間崔芳表示欲返國，主動要求離婚，兩人遂於同年月23日離婚。嗣於同年8 月間，其再次為賺取生活所需，透過報載廣告，應「阿賓」要求，與許積霞假結婚等語（見高雄地檢署97年度偵字第12070 號卷第59背面-60 頁、訴字卷第22-23 頁）。被告先依「小明」指示，與崔芳結婚，兩人離婚後，又再度因手頭窘迫而應允「阿賓」之邀約，與許積霞結婚，足見被告僅係以同樣手法紓解經濟困頓，實際上二次假結婚仲介之人相異，時間更已相隔1 年之久，被告第2 次與許積霞結婚，進而使許積霞非法入臺，乃另行起意而為之無訛，自無將犯罪事實一、二論以連續犯之餘地。準此，被告犯罪事實一、二所各犯之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、辯護人雖以：被告於97年4 月24日調詢時主動坦承本件犯罪，應符合自首規定等語。惟按刑法第62條前段規定，對於未發覺之犯罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，以對其涉嫌犯罪發生合理懷疑時，即得謂為已發覺（最高法院
103 年度台上字第4412號判決參照）。本件係法務部調查局高雄市調查處依法對同案被告邵永泰電話通訊監察並經調查，自95年12月29日起偵悉被告涉有2 次充當假結婚人頭老公之嫌一節，有104 年3 月5 日高市肅字第00000000000 號函及通訊監察作業報告表1 份附卷可稽（見本院卷第45、46頁）；且該通訊監察作業確係針對同案被告邵永泰持用之0000000000號行動電話門號之監聽譯文，邵永泰於與另同案被告小彭（即馮書亞）95年12月29日通話中，確有「明宏以前當過阿生（本名翁郁原）的二次假老公」之話語，而邵永泰確係長期經營雪芙蘭應召站，非法引進大陸女子從事性交易牟利，被告當時則為邵永泰僱用載運應召女子從事性交易之「馬伕」等情，除據被告供述外，並有本件相關卷證可按；而該監聽譯文中之「明宏」，係經調查員實施相關通訊監查，交叉比對後發現係被告，在檢察官發動偵辦前，有向移民署調取結婚、申請入台相關資料，並查詢法務部天網系統查到被告歷次結婚、離婚戶籍資料，發現崔芳、許積霞是被告2次結婚的大陸女子，根據這些資料，合理懷疑被告是假結婚，所以製作97年4 月24日筆錄時，已有告知被告是違反兩岸人民關係條例，讓被告據實自由陳述等情，亦據證人即高雄市調查處承辦調查員朱源祥於本院審理時到庭證述屬實（見本院卷第51至53頁）。準此，本件調查人員於97年4 月24日拘提被告到案製作筆錄之前，確已有確切根據足以合理懷疑被告涉有上開犯罪甚明。是被告於上開調詢時所為之供述，僅屬自白，而不符自首之要件甚明。辯護人上開所辯，尚非可採。辯護人再以：請依刑法第59條減輕其刑等語。惟按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。被告雖始終坦承犯行，且現在大陸營生，結婚育有未滿週歲幼兒，惟此等情事尚非刑法第59條規定酌減其刑之事由，況被告貪圖坐領每月25,000元之乾薪而兩度非法引進大陸地區人民來台，並無任何足以引起一般同情之客觀情狀，亦無科以最低刑度仍嫌過重之情事，與刑法第59條規定要件不符，無從依此規定酌減其刑。
五、原審認被告罪證明確，因而依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項、第15條第1 款，修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第214 條、第216 條，修正前刑法第28條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條規定；並審酌被告以假結婚之方式，使大陸地區人士非法進入臺灣地區，不僅影響國家入出境管理之安全性，亦助長犯罪集團引介大陸地區人民之猖狂行徑，且因此使公務員就不實事項登載於公文書上，足生損害於戶政機關對結婚登記及戶政管理之正確性，惟念其犯後坦承犯行，且於本案係居於應允充任人頭丈夫之被動角色，犯罪惡性較微，再考量其自承之獲利多寡（高雄地檢署97年度偵字第12070 號卷第59及背面頁），兼衡其智識程度、經濟暨家庭狀況等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別於法定刑度內量處有期徒刑4 月、3 年2 月，有期徒刑4 月部分再比較刑法第41條修正前後、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，適用有利於被告之修正前刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準；又以被告上開2 次犯行均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，均應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑二分之一即有期徒刑2 月、1 年7 月，該有期徒刑2 月部分並諭知易科罰金之折算標準；及以：刑法第50條於被告行為後之102 年1 月25日修正施行，修正前係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後第1 項本文未變，惟增加但書及第2 項規定「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，依上開修法後第1 項但書第1 款之規定，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪是否合併定應執行刑之權，賦予受刑人有決定權，如受刑人選擇不合併定應執行刑，得易科罰金之罪即有易科罰金之機會，應屬較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後刑法第50條之規定。從而，被告所犯不得易科罰金之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、得易科罰金之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪二罪間，依上開規定，毋庸諭知其應執行之刑。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
刑事第一庭
審判長法官 陳中和法 官 莊珮君法 官 林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
書 記 官 戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款（修正前、後內容均同）左列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項違反第15條第1 款規定者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
現行臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項意圖營利而犯前項之罪（違反第15條第1 款）者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
中華民國刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。