臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度原上易字第1號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 牛竹松被 告 呂常榮指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑上列上訴人等因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度原易字第33號，中華民國103 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第3306號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於牛竹松部分撤銷。
牛竹松共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案電子遊戲機台「金蘋果樂園景品販賣機」貳台（各含IC板壹塊）及現金新臺幣壹佰肆拾元均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、牛竹松前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第208 號簡易判決判處有期徒刑4 月確定，甫於民國100 年9 月26日易科罰金執行完畢。
二、林清富係址設於屏東縣○○鄉○○村○○路○段○○號「一誠五金百貨綜合大賣場」之負責人，牛竹松係擺設電子遊戲機台為業之人，其等均明知上開大賣場未向屏東縣政府申請經營電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於經營電子遊戲機之犯意聯絡，由牛竹松先以電話聯絡林清富關於擺放機台之事宜，林清富應允後，牛竹松旋於10
2 年10月間某日，將名為「金蘋果樂園景品販賣機」之電子遊戲機台2 台載至大賣場門口擺設，以供不特定客人把玩。
其玩法為客人投入新臺幣（下同）10元硬幣，機器便會跑出彈珠，客人再拉動拉桿撞擊彈珠，將彈珠彈入機器內並視彈跳情形進入1 至16號的號碼（4 ×4 ）內，該號碼燈便熄滅，如果4 個號碼連成一條線，便可獲得分數，再換取布娃娃類等獎品。嗣於103 年2 月21日17時許，顧客鄭羽軒把玩其中1 台電子遊戲機時，為警方發覺而查獲上情，並扣得該電子遊戲機台2 台（含IC板2 塊）、機台內之10元硬幣14枚，共140 元。
三、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決後述所引用認定被告牛竹松有前開犯行之證據資料，屬被告以外之人於審判外之陳述部分，經檢察官及被告於本院均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法或不當之情形，復核與本案相關之待證事實具有關聯性，認以之作為證據適當，依上開規定，應具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上訴人即被告牛竹松對於其與同案被告林清富均明知林清富經營之上開大賣場未領有電子遊戲場業營業級別證，而共同自102 年10月間某日起於上開大賣場內擺設前揭電子遊戲機台共2 台，供不特定人把玩之事實，業據被告牛竹松於本院審理時坦承不諱（見本院卷第71頁、第71頁反面、第74頁），核與同案被告林清富於第一次警詢供稱：「（問：擺放此金蘋果景品販賣機的是何人？）是被告牛竹松（小哥）擺放，……我與牛竹松是五五分帳，不一定多久清點一次，因為不一定每天開機」等語（見警卷第4 頁正反面）互核一致，並經證人鄭羽軒於警詢時證述明確。足見被告牛竹松確實係機台所有人，與同案被告林清富共同在上開賣場擺設供人把玩，並朋分機台營運之所得。而上開機台屬娛樂性電子遊戲機，亦有經濟部商業司96年5 月31日經商字第09602070950號函可按；並有屏東縣政府警察局枋寮分局臨檢紀錄表（見警卷第17頁）、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第18至19頁）、及屏東縣政府稅務局102 年12月份娛樂稅核定稅額繳款書（一誠百貨商行）、一誠五金百貨綜合大賣場現場及遊戲機台等查扣物品照片共12張可稽（見警卷第41至46頁），復有電子遊戲機台2 台（含IC板2 塊）、機台內之10元硬幣14枚扣案可資佐證。足認被告牛竹松自白與事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：
(一)查電子遊戲場業管理條例第15條及第22條之立法意旨，無非以電子遊戲場業為新興之科技益智娛樂事業，因其遊戲品質良莠不齊，電子遊戲機之聲光影像富有刺激性與嗜迷性，對於青少年之身心健康、人格發展及社會風氣影響至鉅。且其營業場所供不特定人出入、逗留，若設置地點不當、安全設施不良或有不良份子混跡其間，易滋生危險。因此，電子遊戲場業與公共安全、社會安寧、善良風俗及國民身心健康關係甚大，自有嚴加輔導、管理，並就無照營業者處以刑罰，以資防杜。次按電子遊戲場業管理條例所謂「電子遊戲場業」，應係指以經營電子遊戲場為業務者而言，而刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。準此以觀，若以營利之目的，設置電子遊戲機於一定之場所，反覆供不特定之人益智娛樂者，即該當於該條例第15條所稱「經營電子遊戲場業」之要件。至於該行為人是否「專營」電子遊戲場業，或其所經營之電子遊戲場是否已達「一定之規模」，均與判斷其是否經營電子遊戲場業無關。故該條例所稱之「電子遊戲場業」，自不以「專營」，或已達「一定之規模」為必要。倘行為人未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，擅自設置電子遊戲機供不特定之人益智娛樂者，即該當於同條例第22條之處罰要件，有最高法院91年度台非字第252 號判決意旨可資參照。本件被告牛竹松與同案被告林清富未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，於上開時地擺設電子遊戲機台2 台供不特定之顧客把玩，依上開說明，不論其為專營或兼營，亦不管其規模大小，即屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業。
(二)核被告牛竹松所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理電子遊戲場業營業級別證而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告牛竹松自102 年10月間某日起至103 年2 月21日17時許為警查獲時止所為之前開犯行，係基於同一經營之決意，而於密切接近之時、地反覆持續為之，以達其牟利之目的，依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為特徵，在刑法評價上，應僅成立集合犯之一罪。又被告牛竹松與同案被告林清富有共同經營之事實已如前述，其二人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告牛竹松前有如上揭事實欄一所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告牛竹松於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、撤銷改判理由：
(一)原審論處被告罪刑，固非無見；惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法，最高法院96年度台上字第3773號判決參照。查被告牛竹松與林清富共同為本件犯行，原審論處被告牛竹松有期徒刑8 月、同案被告林清富有期徒刑3 月( 得易刑處罰) ，二者徒刑相差甚大，雖被告牛竹松曾違反電子遊戲場業管理條例罪，構成累犯，應加重其刑，加以否認犯行，毫無悔意之情形。但同案被告林清富亦有違反電子遊戲場業管理條例前案紀錄。且被告牛竹松所犯屬行政刑罰範疇，於立法之選擇上，非不得以行政罰鍰之方式替代，觸犯此等規定之人，其道德上之可歸責性非高，本質上之惡性較低，且被告擺設機台為娛樂性電子遊戲機，數量僅2 台，規模不大且期間非長，又被告牛竹松於本院審理時認罪，並坦承教唆呂常榮頂替；原審量處被告牛竹松有期徒刑8 月，尚非妥適。被告上訴本院審理時坦承全部犯行並請求從輕量刑，為有理由，自應由本院就被告牛竹松撤銷改判。
(二)茲審酌被告牛竹松違法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之行政管理，危害社會秩序，實應予非難；惟考量電子遊戲場業管理條例上揭規定，係屬所謂行政刑罰範疇，於立法之選擇上，非不得以行政罰鍰之方式替代，觸犯此等規定之人，其道德上之可歸責性非高，本質上之惡性較低，且被告擺設電子遊戲機台屬娛樂性，數量僅2 台，規模不大且期間非長，所生危害非鉅。兼衡被告犯罪之動機、目的等，暨其自述智識程度為專科畢業、經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案電子遊戲機台「金蘋果樂園景品販賣機」
2 台（各含1 片IC板），均係被告牛竹松所有供本件犯罪所用之物，業據被告牛竹松於本院審理時陳明在卷（見本院卷第71頁反面），另扣案現金新臺幣140 元（機台內之10元硬幣14枚），為被告牛竹松與同案被告林清富所有犯本罪所得之物，爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：呂常榮明知上址未向屏東縣政府申請經營電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟與牛竹松及經營屏東縣○○鄉○○村○○路○段○○號一誠五金百貨綜合大賣場之負責人林清富，共同基於經營電子遊戲機之犯意聯絡，由牛竹松與林清富接洽後，再由於民國102 年10月間某日，將名為「金蘋果樂園景品販賣機」之電子遊戲機2台載運至上址門口擺設，以供予不特定客人把玩；其玩法為客人投入10元硬幣，機器便會跑出彈珠，客人再拉動拉桿撞擊彈珠，將彈珠彈入機器內並視彈跳情形進入1 至16號的號碼內，該號碼燈便熄滅，如果4 個號碼連成一條線，便可獲得分數，再換取布娃娃類的獎品。嗣於103 年2 月21日下午
5 時15分許，鄭羽軒在上址把玩前述電子遊戲機時，恰為警方發覺而查獲上情，並扣得該電子遊戲機2 台（含IC板2 塊）、機台內之10元硬幣14枚。因認被告呂常榮涉犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文，又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156 條第1 項、第2 項所明定。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年度台上字第128 號判例參照。
三、公訴人認被告呂常榮涉犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌，無非以同案被告林清富為警查獲時供稱，扣案機台係被告牛竹松擺設；警方再循線傳訊被告牛竹松，被告牛竹松則供稱：扣案機台係被告呂常榮所有，而被告呂常榮於警詢、偵查均坦認扣案機台係自102 年10月底擺放於一誠商行門口，嗣同案被告林清富於第二次警訊筆錄時，並供稱：當初係牛竹松來接洽，後來是呂常榮來擺放等詞。因而認扣案之機台被告牛竹松、呂常榮與同案被告林清富所共同擺設經營，為主要論據。
四、經查：被告呂常榮雖於警、偵訊及原審審理時均供稱：扣案機台為伊所有，經被告牛竹松與林清富接洽後，伊於上開時地擺設在林清富之賣場供人把玩等語。被告牛竹松、林清富亦附合其說。惟渠等歷次之供詞各自迥異、互有齟齬，原審認被告呂常榮之自白有重大瑕疵，而難以採信。又被告牛竹松、呂常榮2 人經本院隔離訊問，就被告牛竹松如何介紹被告呂常榮前往林清富賣場擺設電子遊戲機等細節供述不合，尤以被告呂常榮雖堅稱，經被告牛竹松介紹後，伊僱小貨車將機台載至林清富賣場擺設，並與林清富拆帳1 次分得800元等語；然卻不知林清富賣場在何鄉鎮？亦無法回答機台擺在賣場位置？是被告自白犯罪顯有疑義。嗣於本院審理時被告呂常榮始坦承改稱；本件被查獲的二台電動玩具機台不是我的，也不是我擺放，是牛竹松找我出來頂罪；我以前所說是謊話；我現在說都是真話；是牛竹松請我出去替他頂罪；因為我找不到工作，有一餐沒有一餐的，我答應幫牛竹松頂罪，他有給我吃飯錢。一次給一千多元，他給我二、三次；我沒有送機台過去；事實上我與機台完全無關，也沒有看過這機台等語綦詳（見本院卷第70頁至第75頁）。又被告牛竹松於本院審理時亦坦承：我承認機台都是我擺放，呂常榮是我請託他出來，那二個機台放在林清富賣場，被警察查到，我有電子遊戲場業管理條例前案紀錄，所以找呂常榮承擔，因為我認識呂常榮的朋友，知道他不好過。跟他說，看他要多少錢請他出來等語。經核與被告呂常榮所供陳其為被告牛竹松頂替情節相符，綜上，被告呂常榮於偵查、原審時自白犯罪，係被告牛竹松提供金錢利誘，請其頂替犯罪，且其自白與事實不符，自不得作為證據；是被告呂常榮非本件犯罪之行為人，堪以認定。
五、檢察官應善盡舉證責任，說服法院形成心證；若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之判決，公訴人提出證明之證據，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既仍存有合理之懷疑，即無從為被告有罪之認定，本件被告呂常榮及牛竹松既均已於本院審理時，坦承被告呂常榮係為隱避被告牛竹松受刑事追訴始為本件犯罪之虛偽自白情節不諱，亦無其他積極證據足資證明被告呂常榮確有公訴人所指違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定。因此原審以不能證明被告呂常榮犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，非有理由，應予駁回。
六、至被告呂常榮另涉刑法第164 條第2 項頂替罪，應由檢察官另行偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第41條第1項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 周賢銳以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
書記官 廖素珍附錄論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。