臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度原上易字第4號上 訴 人即 被 告 高義芳選任辯護人 許芳瑞律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度原易字第15號中華民國103 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第1952號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主 文上訴駁回。
高義芳緩刑貳年。
事實及理由
一、本件被告高義芳所犯係刑法第336 條第2 項業務侵占罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨稱：被告於偵訊及原審審理時均坦承犯行，犯後態度良好，又於民國103 年5 月22日與告訴人在法院調解成立，被告願給付告訴人新臺幣（下同）9 萬元，告訴人也願意原諒被告，被告於同年12月9 日匯款3 萬元至告訴人帳戶，因認原審量刑過重，而指摘原判決不當云云。惟按，法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審判決量刑已審酌刑法第57條各款規定事由而為量處，且其量刑亦無裁量逾越或裁量濫用之違法情形，原審審酌該等情形量處有期徒刑9 月，量刑尚屬允當，被告以上開理由指摘原審決不當，為無理由，應予駁回。
四、末查，被告雖曾於84年間因偽造文書案件經法院判處有期徒刑，惟執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，此次犯後坦承全部犯行，又於103 年5 月22日在臺灣屏東地方法院調解成立，有該院103 年附民移調字第48號調解筆錄1 紙附卷可稽（見原審卷第42之1 頁），被告雖未能於調解筆錄約定期限之103 年10月30日前分期給付完畢，但被告已於本院審理時給付完畢，有被告匯款單附卷可稽（見本院卷第44-50 頁），此並經告訴人邱文東於本院審理時所確認，而告訴人於本院審理時並表示：希望法院給被告一個改過的機會等語（見本院104 年4 月9 日審判筆錄，本院卷第43頁反面）。據上，仍可認為被告犯罪後確有悔意，其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑以暫不執行為當，併均予宣告緩刑2 年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第273 條之1 第1 項、第
373 條，刑法第74條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
書記官 陳雅芳附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度原易字第15號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 高義芳 男 58歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○縣○○鄉○○村○○路○○○○號居○○縣○○鄉○○村○○路○○○○○○號5樓選任辯護人 黃光宇律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第1952號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文高義芳犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月。
事 實
一、高義芳為不動產經紀從業人員，係從事不動產之買賣、分割及法院拍賣業務之人。於民國101 年8 月間，邱文東委託高義芳以新臺幣（下同）85,000元向法院標購位於屏東縣○○鄉○○段○○○○ ○號土地（下稱第777 地號土地），權利範圍4800分之125 。邱文東並於高義芳得標後，將上開金額陸續於同月20日、27日分別匯款至高義芳女友沈堡蓮中華郵政帳戶、高義芳中華郵政帳戶中，嗣因第777 地號土地共有人之一曾黛琳行使優先承買權而由曾黛琳以同樣條件承購，原買賣契約解除，邱文東無法終局取得所有權。然高義芳得知上情後，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，將自邱文東處取得之標購土地款項侵占入己，而未歸還邱文東，嗣因邱文東得知第777 地號土地由曾黛琳承購後，向高義芳多次催討其給付價金，高義芳卻遲未歸還，進而提告始悉上情。
二、案經邱文東訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本件被告高義芳所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審案件，其於本院準備程序進行中，先就前揭被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第52頁背面），經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之原因，依刑事訴訟法第273 條之1 第1項，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，並經被告同意放棄就審期間後（見本院卷第53頁背面、第57頁），行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第159 條第2 項、第273 條之2 規定，本件不適用同法第159 條第1 項關於傳聞法則之規定；證據調查亦不受同法第159 條第1 項、第161 條之2、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制；再被告對於卷內各項證據亦不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此之瑕疵，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告高義芳對上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人邱文東於警詢、偵查時之證述、證人沈堡蓮、曾黛琳於偵查中之證述一致，並有第777 地號土地土地登記謄本（見他字卷第3 頁）、臺灣屏東地方法院101 年7 月20日屏院崑民執亥字第101 司執13776 號拍賣公告（見他字卷第5 至第7 頁）、告訴人匯款至證人沈堡蓮及被告之匯款執據2 紙（見他字卷第8 、第9 頁）、存證信函暨其收件回執（見他字卷第10至第12頁）、中華郵政股份有限公司屏東郵局102 年11月27日屏營字第0000000000號函（見他字卷第26頁）暨其所附帳號00000000000000號、00000000000000號開戶人資料影本（見他字卷第26至第28頁）、被告名片1 紙（見他字卷第43頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當，最高法院90年度台上字第1114號判決意旨可資參照。
本件被告為不動產經紀人，代他人標購土地為其業務範圍，業據被告供陳無訛（見他字卷第67頁），並有其名片影本附卷可稽（見他字卷第43頁），是其將業務上所得之財物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思而擅自花用，與業務侵占之構成要件相當亦明，是核被告所為，係犯刑法第336條第2 項之業務侵占罪。爰審酌被告利用告訴人對其信賴，將所得之款項，共計85,000元，侵吞入己，且迄今未賠償告訴人分文，然兼衡被告於偵訊及本院審理時均已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨其高中畢業、月收入約20,000元等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告雖稱有賠償告訴人之誠意，然因住院而無資力履行和解條件云云，經查：被告係於103 年8 月間住院，並於同年9 月20日出院，有國仁醫院之診斷證明書1 紙附卷可參（見本院卷第60頁），然被告自
103 年6 月起便未履行賠償之責任，已難認被告上開住院與未賠償告訴人有何關聯，且被告亦自承迄今未與告訴人連絡（見本院卷第53頁），實難認被告有何賠償告訴人之誠意，是無從作為有利被告量刑之認定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
刑事第一庭 法 官 王 廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
書記官 鄭珮瑩附錄本案論罪科刑法條全文刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。