臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度原上訴字第20號上 訴 人即 被 告 徐出世選任辯護人 江雍正律師
侯捷翔律師張賜龍律師上 訴 人即 被 告 林倩玲選任辯護人 趙家光律師
鄭鈞懋律師陳姿樺律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度原訴字第3號，中華民國104年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度選偵字第45號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、徐出世與白樣˙伊斯理鍛均參與民國103年11月29日高雄市那瑪夏區第1屆區長選舉之候選人；林倩玲則係徐出世競選團隊成員，負責製作競選文宣等工作。徐出世、林倩玲明知其等並無情資，亦無相當證據資料可認白樣˙伊斯理鍛有賄選情事，竟共同基於意圖散布於眾及使白樣˙伊斯理鍛不當選之犯意聯絡，於103年11月28日上午11時17分許前某日，在不詳地點，推由林倩玲草擬內容為：「驚悚～～驚悚！！太驚悚～～太驚悚！！痛心ㄚ！！那瑪夏的鄉親們ㄚ！！真相就是：白樣團隊的超級助選員許？德、翁？學及張？雲已證據確鑿遭受檢調約談調查，因事實已證據確鑿，所以檢調以〈傳票〉約談當事人，據說：許？？？德目前尚在努力掙扎發放小綠綠，白樣團隊助選員目前正在各戶家中後門流竄（像阿軟一樣），請大家不要客氣告訴檢調0000-000000或
110、00-0000000。」之不實網路文宣，交由徐出世過目審核並同意張貼後，由林倩玲於該次選舉投票日前1日即103年11月28日上午11時17分許，在不詳地點，以電子設備連線至臉書（Facebook）網站，以其所申請之帳號「艾達兒」發表之，並設定為任何人均得閱覽，而以此方式傳播白樣˙伊斯理鍛賄選且在進行中之不實事項，使該區選民對白樣˙伊斯理鍛之操守、品德產生高度質疑，足生損害於白樣˙伊斯理鍛之名譽及影響選民投票權行使之正確性。
二、案經白樣˙伊斯理鍛訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照）。又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決要旨參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356號判決要旨參照）。
查被告徐出世及其辯護人於原審雖認證人即共同被告林倩玲於104年1月30日偵訊中經具結之證述【見臺灣高雄地方法院檢察署103年度選他字第463號卷（下稱他卷）第28頁至第30頁】未經對質詰問而無證據能力【見原審104年度原訴字第3號卷第1宗（下稱原審卷一）第47頁、第172頁】，然被告林倩玲於偵查中未經對質詰問僅係證據是否經合法調查之問題，並非無證據能力，已如前述，此外被告徐出世及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，經原審勘驗該次偵訊錄影光碟，亦無任何顯不可信之情況（見原審卷一第118頁至第128頁），依上開之說明，具有證據能力，且被告林倩玲業經於原審及本院審理時以證人身分具結後進行交互詰問，已賦予被告徐出世及其辯護人對之對質詰問之機會，則被告林倩玲於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，經檢察官、被告2人及其等辯護人於準備程序及審理時，表示同意有證據能力（見本院卷第47頁），又本院審酌此些證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據上訴人即被告徐出世固坦承為高雄市那瑪夏區第1屆區長選舉之候選人，而與告訴人白樣˙伊斯理鍛競選該屆那瑪夏區區長等情；上訴人即被告林倩玲對於上開臉書文章，係其於前揭時間，以自己臉書帳號「艾達兒」張貼在網路上，公開使不特定人閱覽等情亦坦承不諱。惟被告2人均矢口否認有意圖使告訴人不當選而傳播不實之事之犯行。被告徐出世辯稱：林倩玲臉書系爭文章係因許金德、翁博學遭檢調傳喚後，有傳言許金德等人又密集運作拜託鄉親於檢察官傳訊時替其等圓謊，林倩玲張貼上開臉書文章，只是勸鄉親不要替許金德、翁博學圓謊，並非指告訴人白樣˙伊斯理鍛有賄選或請鄉親不要把票投給告訴人，主觀上並沒有使告訴人不當選之意圖，且林倩玲並非徐出世競選團隊成員，僅屬志工性質，亦未負責文宣製作之工作，徐出世團隊僅有紙本競選文宣，並未有網路競選文宣，該篇文章係林倩玲以自己臉書發表之個人意見，徐出世並未指示林倩玲發表該篇文章，事前亦未看過該篇文章，林倩玲發表該篇文章有檢察官傳喚許金德、翁博學之傳票作為依據，指稱涉及賄選並非沒有根據云云。被告林倩玲則辯稱：伊非徐出世競選團隊成員，也未負責文宣工作，競選期間只是擔任志工，幫忙發放文宣，伊臉書系爭文章，徐出世未看過，也沒有經過徐出世同意，因許金德、翁博學是告訴人競選團隊成員，遭檢察官傳訊合理懷疑從事賄選云云。經查：
一、高雄市選舉委員會於103年間公告舉辦高雄市那瑪夏區第1屆區長選舉，並定103年11月29日為投票日，被告徐出世與告訴人同為該區區長候選人，並係該區唯二登記參選者，經選舉結果，徐出世當選為該區第1屆區長等情，有高雄市選舉委員會103年8月21日高市00000000000000號、103年11月18日高市選一字第0000000000號、103年12月5日高市選一字第0000000000號公告、103年直轄市山地原住民區長選舉候選人登記冊、103年高雄市原住民區長選舉候選人在各投開票所得票數一覽表在卷可參（見原審卷一第10頁至第19頁），洵堪認定。又前揭犯罪事實欄所載之文章內容(下稱系爭文章)，係被告林倩玲於103年11月28日上午11時17分許，以其臉書帳號「艾達兒」所發表，林倩玲並將其臉書權限設定為公開，而供不特定人閱覽等情，亦據被告林倩玲供承在卷，並有前揭臉書資料在卷可參（見他卷第3頁、第8頁），亦堪認定。
二、被告林倩玲前於104年1月30日偵訊時以被告身分接受檢察官訊問時明確陳稱：伊是徐出世競選團隊成員，為競選總部之總機小姐，並負責文宣之製作及發放等語（見他卷第25頁反面；原審卷一第119頁），後於同日偵訊經檢察官改以證人身分訊問亦為相同證述（見他卷第28頁；原審卷一第126頁）；經檢察官於104年2月24日再次傳訊林倩玲，其亦稱：「（是否是本屆那瑪夏區區長徐出世之競選團隊成員？）是。（徐出世競選團隊共有幾名成員？負責文宣部份有幾人？）助選員有30幾位。製作文宣的人有2位，包含我，但討論文宣內容會有7到10人。」、「（徐出世團隊是否有透過「艾達兒」這個臉書帳號作網路宣傳？為何如此？）這是我的帳號，我有透過我的臉書帳號替徐出世作網路文宣。（透過上開帳號作宣傳是否屬於你負責的工作？）這是我的工作，但沒有固定時間，我偶爾會上去放一些資料。」等語【見臺灣高雄地方法院檢察署104年度選偵字第45號卷（下稱偵卷）第20頁反面】。核與證人黟布於原審審理所證：伊也會製作文宣，除伊之外，林倩玲也會用手寫或電腦繕打方式製作紙本文宣，亦會以自己「艾達兒」臉書帳號製作徐出世競選文宣等語相符（見原審卷一第186頁正、反面）。且觀諸現今網路、智慧型手機相當普及，各候選人為達宣傳目的，除傳統紙本競選文宣之發送外，利用網路傳播張貼網路競選文宣，毋寧是更快速且更廣為宣傳之有效方式，被告徐出世、林倩玲均有臉書帳號，被告徐出世並有粉絲團專頁(見他卷第31頁），是認被告徐出世競選團隊於競選期間除有以紙本競選文宣宣傳外，亦有使用網路文宣乙情，並不悖於現今社會常情。另參以被告林倩玲之臉書，除曾張貼本案前揭臉書文章外，亦曾於選舉前之103 年11月25日刊登內容為：「11/25今天晚上18：30區長候選人登記第2 號（徐出世）在瑪雅里（民權）的舊村長～柯正漢廣場將舉辦～團結之夜～為那瑪夏集結團結之力，歡迎那瑪夏的鄉親踴躍參與為我們那瑪夏期許～未來的美好願景，徐出世（達虎）的團隊邀請您，謝謝！」而明確載明「徐出世團隊」邀請大家參與競選晚會之宣傳文章，於該次投票結束徐出世贏得選舉後，該臉書亦於104 年11月29日刊登：「恭喜那瑪夏的孩子，恭喜那瑪夏的各位鄉親，恭喜那瑪夏不放棄願意返鄉的青年。徐出世競選團隊在此謝謝那瑪夏鄉親的愛戴與支持，因為有大家的堅持我們才能贏的漂亮1081票比891 票，整整贏了190 票。雖然在過程中經過無數次的批判與污辱，但是徐出世競選團隊一一承擔下來，過程的辛苦換取甘甜的果實，比任何的喜悅還要來的美麗。除了恭喜在地人─徐出世區長當選外，也要謝謝那瑪夏的鄉親們，妳們的不放棄、堅持、堅守家鄉情是支持徐出世競選團隊的力量來源，也是督促原鄉青年勇於返鄉服務的重大信念，一路上相輔相持的各位部落青年們，今天的一切榮耀全是你/ 妳們努力堅持爭取來的，我們為部落青年感到萬份的感謝。謝謝大家的支持與陪伴，一切的一切都擺在心中感謝。」明確載明「徐出世競選團隊」感謝支持之文章，此外，該臉書上亦可見「徐出世」臉書之連結等情，有林倩玲「艾達兒」臉書畫面資料在卷可參（見他卷第31頁）。綜上，堪認被告林倩玲確為徐出世競選團隊成員，並擔任競選文宣製作之工作，以其「艾達兒」臉書帳號為徐出世競選團隊製作、傳播網路競選文宣之情。雖證人即被告徐出世競選團隊辦公室主任朱孫千喜於本院證稱：林倩玲不是徐出世競選團隊的成員云云；證人黟布於本院改稱：林倩玲不是徐出世競選團隊的成員，負責製作競選文宣只有我一個人，林倩玲不是負責競選文宣工作云云；及證人即被告徐出世競選團隊總幹事孫榮顯雖於原審審理時證稱：伊等競選團隊製作之文宣，大部分都是書面紙本，由黟布負責製作，並沒有網路文宣云云（見原審卷二第21頁反面）；惟上開證人證述與被告林倩玲前揭臉書所顯示訊息之客觀事實明顯不符，且與證人黟布於原審證述「林倩玲擔任徐出世競選文宣製作工作，有以網路文宣，在林倩玲「艾達兒」臉書發佈」等情( 見原審卷第186 頁) 歧異，自無可採。是被告2 人於原審及本院辯稱被告林倩玲非徐出世競選團隊成員，並未參與文宣製作，且其等團隊僅有紙本競選文宣，未有網路競選文宣云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。
三、被告林倩玲就本案第1次接受檢察官訊問即104年1月30日偵訊時，明確指稱：伊以「艾達兒」此帳號張貼與競選有關的文字或照片，須經過徐出世或孫榮顯的同意及審核，本案伊所張貼的臉書系爭文章，係伊先寫文字，給徐出世過目看有無須要修正，徐出世覺得沒問題，伊就將這些文字放上去等語（見他卷第26頁；原審卷一第121頁至第122頁勘驗筆錄）；於同次偵訊經檢察官告知林倩玲拒絕證言權、具結義務及偽證處罰後，改以證人身分訊問林倩玲，其亦在被告徐出世同時在庭之情形下，再次明確證稱：伊以「艾達兒」帳號張貼與競選有關的文字或照片，須經徐出世同意，本案其張貼的文字及照片有先經徐出世同意等語（見他卷第28頁反面；原審卷一第126頁至第127頁）。被告林倩玲既為徐出世競選團隊成員，義務協助徐出世該次競選工作，若非其該次偵訊所述為事實，實無必要於徐出世面前，設詞誣陷徐出世，而為徐出世不利之證述，況該次檢察官偵訊被告徐出世同時在庭聆聽林倩玲前揭證述，亦向檢察官表示：對林倩玲該次證詞沒有意見，伊表示尊重，林倩玲不會誣陷伊等語（見他卷第28頁反面至第29頁；原審卷一第128頁至第129頁），已足認被告林倩玲草擬如犯罪事實欄所示系爭文章內容，係經被告徐出世審核同意後，始在臉書發表。被告林倩玲嗣後於原審審理時雖改稱前揭偵訊時其所稱有先經徐出世過目同意者，係指他卷第2頁「告證一」即紙本文宣部分云云（見原審卷一第175頁正、反面）。然其於偵查供稱：「檢察官提示『告證一』，這份文宣是不是由你所製作？被告林倩玲答：這是團隊中的另一人製作的。」（他卷第25頁反面）、「檢察官另提示『告證二』(系爭文章)，臉書上的文字與照片是否為你所張貼？被告林倩玲答：是。」(他卷第26頁）。是被告林倩玲證述「告證二」文宣即臉書系爭文章，須經被告徐出世審核同意後，始得在臉書發表，並無任何混淆情事，除經偵訊筆錄記載明確（見他卷第26頁、第28頁反面），並經原審勘驗該次偵訊光碟屬實（見原審卷一第121頁至第122頁、第127 頁），被告林倩玲此部分於原審及本院審理時改稱系爭文章未經被告徐出世看過云云，顯屬虛妄，自無足取。至證人朱孫千喜於本院另證稱：103 年11月28日上午6 時起伊與徐出世拜票行程，當天林倩玲並未同行等語，以證明被告林倩玲當天張貼臉書系爭文章，未經被告徐出世審核同意。惟查被告林倩玲於偵查中證述：伊以「艾達兒」此帳號張貼與競選有關的文字或照片，須經過徐出世或孫榮顯的同意及審核，本案伊所張貼的臉書系爭文章，係伊先寫文字，給徐出世過目看有無須要修正，徐出世覺得沒問題，伊就將這些文字放上去等語明確（見他卷第26頁；原審卷一第121頁至第122 頁），且被告徐出世於103 年11月28日早上6 點的時候前往達卡努瓦里徒步方式拜票，在8 點的時候回總部，再用車隊掃街拜票，到下午3 點的時候回去總部之行程，亦經證人朱孫千喜於本院證述無訛( 見本院卷第129 頁反面) ，則被告徐出世於當日8 點返回競選總部時，亦可審核被告林倩玲系爭文章後，再由被告林倩玲於當天即103 年11月28日11時17分在其臉書發布。是證人朱孫千喜此部分證述，尚難為被告徐出世有利之認定。參以被告徐出世供承：「告證一」之紙本文宣（有徐出世簽名，見他卷第2 頁），伊有過目且同意發放等語（見他卷第27頁），並陳稱：每一份書面紙本文宣都要伊同意過目，須伊確認才能出去，且要簽名等語（見原審卷二第37頁反面），則被告林倩玲於張貼臉書「告證二」系爭文章與前揭經徐出世審核同意之「告證一」紙本文宣，係同時張貼在被告林倩玲臉書同一網頁，而該「告證一」文宣內容與「告證二」臉書系爭文章內容均係指謫告訴人團隊因買票遭檢調傳訊之事，且網路傳播之效力遠大於紙本發送，被告徐出世既就每一發送之紙本文宣親自過目、審核，就該散播力更為強大之網路文宣豈有未親自過目、審核之理？綜上以觀，被告徐出世就被告林倩玲張貼臉書系爭文章不僅事前即已知情，且係經被告徐出世審核同意，始推由被告林倩玲發表於臉書乙節，堪以認定。又被告2 人雖辯稱：被告徐出世事前並不知情，並未指示被告林倩玲在臉書張貼系爭文章，被告徐出世係事後始看到系爭文章云云。然查被告徐出世於原審準備程序及原審審理時均稱係103 年11月29日投完票後才看到本案臉書系爭文章云云（見原審卷一第50頁；原審卷二第37頁反面）；而被告林倩玲於104 年
2 月24日偵訊時係稱：「（你上次說「告證二」的文字〈即他卷第3 頁臉書系爭文章〉，是你草擬後給徐出世過目，他覺得沒有問題才放上去的？）我回去想了之後，是我放上去之後，他才看到的。（你是否是為了包庇徐出世才改口？）不是，他是晚上才知道的。（你說他當天晚上知道，是11月28日晚上？）就是我張貼文章的晚上。」等語（見偵卷第21頁反面）；被告徐出世稱於103 年11月29日投完票才知道；被告林倩玲稱，徐出世於11月28日晚上得知云云；若被告徐出世確實是事後始知悉有該篇臉書文章，為何2 人所述知悉時間點不同？且103 年11月29日乃本次選舉之投票日，對被告2 人而言均是記憶深刻之重大事件，當不至於將投票前發生之事與投票之後始發生之事相互混淆，堪認被告2 人所辯純屬子虛，委無可採。
四、按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。公職人員選舉罷免法第104條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院釋字第509號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度臺上字第998號判決要旨參照）。查：
㈠被告林倩玲所發表之前揭臉書文章中「許？德」、「翁？學
」分別係指告訴人競選團隊成員許金德及翁博學，「張？雲」則指瑪雅里之居民張月雲，「小綠綠」係指金錢，「阿軟」則指老鼠等情，業據被告林倩玲供承無訛（見原審卷一第176頁、第177頁反面、第179頁；原審卷二第35頁）。而許金德、翁博學均係告訴人競選團隊之重要幹部乙情，為被告等供述在卷，並據告訴人證述明確（見他卷第11頁至第12頁），自堪認定。而就林倩玲前揭發表於臉書之「驚悚～～驚悚！！太驚悚～～太驚悚！！痛心ㄚ！！那瑪夏的鄉親們ㄚ！！真相就是：白樣團隊的超級助選員許？德、翁？學及張？雲已證據確鑿遭受檢調約談調查，因事實已證據確鑿，所以檢調以〈傳票〉約談當事人，據說：許？？？德目前尚在努力掙扎發放小綠綠，白樣團隊助選員目前正在各戶家中後門流竄（像阿軟一樣），請大家不要客氣告訴檢調0000-000000或110、00-0000000。」及許金德、翁博學之台灣高雄地方法院檢察署刑事傳票影像各乙張，依該網頁之全文文意及脈絡觀之，明確指述告訴人競選團隊成員許金德、翁博學及張月雲因涉嫌買票證據確鑿，因而遭受檢調約談調查，且許金德經檢調約談後，現仍持續對選民行賄，請大家勇於向檢調檢舉告訴人團隊買票情事無訛。
㈡被告2人雖辯稱：林倩玲系爭文章係指許金德遭傳喚後，到
處拜託鄉親於檢察官傳訊時替其圓謊，「發送小綠綠」則係指許金德發送車馬費給前來為其作證之鄉親云云。然被告林倩玲於原審準備程序時對於所指許金德「發送小綠綠」乙情，則辯稱係指許金德拜託鄉親不要出庭指證其有買票云云（見原審卷一第51頁），而與其上開所辯拜託鄉親出庭為其作有利證述而給予出庭車馬費之辯解相互齟齬。且被告林倩玲於104年1月30日偵訊時係辯稱：會在臉書上張貼該段文章係提醒鄉親已經有人被傳訊，要鄉親拒絕買票及賣票，伊並沒有收到許金德或告訴人團隊賄選發錢之情資，因那瑪夏地區半夜有車子在外流竄，就自己想像有人在半夜發錢云云（見他卷第26頁；原審卷一第122頁至第124頁）；後於104年2月24日偵訊時亦辯稱該篇文章係提醒大家不要買票、賣票云云（下稱偵卷第20頁反面），而與其於原審所辯勸鄉親不要出庭幫許金德等人圓謊之辯解有異。又觀諸被告林倩玲所張貼之前揭系爭文章內容係記載「據說：許？？？德目前『尚在』努力掙扎發放小綠綠」，依其文義，顯指許金德遭傳訊前已在發送「小綠綠」，遭傳訊回來後仍繼續發送「小綠綠」；若該文章所載許金德發送「小綠綠」係指許金德發送車馬費給為其出庭作有利證述之鄉親，則許金德於收到傳票前既不知自己將被傳訊，亦不知檢察官將傳訊那位鄉親作證，許金德亦未聲請傳訊證人，自無從發送車馬費給前往作證之鄉親。是被告林倩玲辯稱系爭文章內容「發送小綠綠」是指許金德發送前往作證鄉親之車馬費云云，不足採信。
㈢臺灣高雄地方法院檢察署檢察官雖曾以傳票傳喚翁博學及許
金德應於103年11月26日到案應訊，然係針對該署偵辦103年度選他字第179號該屆市議員候選人林民傑涉犯投票行賄罪等案件（該案業經檢察官簽結），為調查翁博學、許金德是否涉及為林民傑發放賄選金始傳訊其2人，並非就該區區長選舉告訴人白樣˙伊斯理鍛是否有賄選情事而傳喚其2人，亦未發現告訴人有何涉及前揭林民傑案件之情事等情，有該署104年6月11日雄檢欽列103選他179字第65630號函在卷可參（見原審卷一第87頁），並有上開103年度選他字第179號相關卷宗筆錄在卷可參（見原審卷一第67頁至第84頁）。被告徐出世雖辯稱：告訴人與市議員候選人林民傑係競選策略聯盟（見原審卷一第132頁），而證人黟布、潘惠珍亦證稱告訴人與林民傑有合作聯盟關係（見原審卷一第183頁、第188頁），然同時舉辦之不同種類選舉候選人間，或因黨派或友好關係而互挺之情形，本屬常見之選舉現象，惟此不代表聯盟一方有賄選情事，另一方必然亦有賄選之舉，且被告徐出世於偵查中供稱：許金德不只幫告訴人助選，亦有幫他人助選等語（見他卷第28頁）。被告2 人自當查證許金德、翁博學為何人助選，而遭檢察官傳訊；況臺灣高雄地方法院檢察署103 年度選他字第179 號檢察官除傳訊許金德、翁博學外，尚傳訊王顏櫻美、林義山、鄭林粉妹、鄭舜日、葛王秀月、孫燕嬌、田約翰、林佩君等人，此為被告徐出世所知悉( 見本院卷第143 、144 頁) ；而市議員候選人林民傑係王顏櫻美之小姑丈，係林義山、林佩君之叔父，係鄭林粉妹之養兄，係鄭舜日之妻兄，係葛王秀月之姊夫，係孫燕嬌之夫弟，渠等與林民傑均有親屬關係，及田約翰為林民傑之競選幹部，亦為被告徐出世所不爭執。被告徐出世明知告訴人與市議員候選人林民傑係競選策略聯盟，且許金德除幫告訴人助選，亦有幫他人助選，則被告徐出世既知檢察官傳訊上開王顏櫻美等人大多與林民傑親戚及競選幹部，當可推知檢察官所調查對象應為市議員候選人林民傑，並非告訴人。被告2 人竟未經查證，僅憑許金德等人於選前遭檢調傳訊乙事，與告訴人為不當連結，即在臉書上指述告訴人競選團隊成員許金德、翁博學及張月雲因涉嫌買票證據確鑿，因而遭受檢調約談調查，甚至毫無任何事證，指稱許金德經檢調約談後，現仍持續對選民行賄，恣意指摘告訴人團隊賄選，顯有誹謗告訴人之惡意。
㈣被告等雖又辯稱競選期間那瑪夏地區鄰里皆傳言告訴人競選
團隊確有發放金錢之情事，而請求傳訊證人黟布（即周秀花）及潘惠珍以證之（見原審卷一第137頁）。然查證人黟布於原審審理時證稱：只是閒聊傳聞告訴人的助選員有去哪一帶哪一戶，但伊自己沒看到，亦未與林倩玲討論告訴人團隊有誰在發錢，也沒有人跟伊說過有拿到告訴人團隊發的錢等語（見原審卷一第182頁反面、第183頁反面）。證人潘惠珍亦於原審審理時證稱：大家聚在一起有聽說告訴人可能去賄選哪一家，但都是聽聞而已，伊不知道是否可信，伊都是聽一聽而已，伊沒看過，也沒有人確實直接跟伊講有收到告訴人團隊發的錢，大家閒聊時林倩玲沒有在場，伊也沒有跟林倩玲講過這些傳聞等語（見原審卷一第188 頁反面至第189頁）。此外，證人孫榮顯亦於原審審理時證稱：「（你們在選舉前有聽到任何傳聞說有人買票？）那個不切實際，難免都會講。（你聽到是講誰買票？）我沒有聽過。（就你所知，你在選舉前也沒有任何告訴人團隊有買票的情資？）沒有。（有無試著去查證告訴人有無做敗壞選風影響你們徐出世選情的事情？）沒有」等語（見原審卷二第25頁正、反面）。而被告林倩玲除於偵查中坦言伊等團隊並未有許金德以現金賄選之情資，係以自己想像而認為有人半夜在發錢等語（見他卷第26頁；原審卷一第123 頁），於原審審理中亦陳稱：「（妳寫這篇文章前，有聽過任何告訴人買票的傳聞嗎？）陸陸續續有聽到，但是沒有實際看到過。（都是聽來的、坊間的傳聞？）對。（你在徐出世團隊出入的這段期間，有無聽到確實的情資掌握告訴人團隊有買票的情況？）沒有。」而坦言僅係坊間傳聞，伊等並未掌握告訴人團隊賄選之情資。另被告徐出世亦於原審審理時坦言：「（你在競選期間有無收到任何情資說告訴人買票？）情資的意義是什麼我不知道，但是大家在聊天會去聽，會有人講說告訴人買票。（這會影響你的選情，你有無想辦法去查證或是打聽清楚？）當然心裡會想，但是我們沒有做動作，也放棄不做了，為什麼？因為實在是很不好查，所以我們也不會有這個動作。（所以你也沒有確實的情資說告訴人買票？）當然，都是聽到，如果說要證據，則沒有證據。」等語（見原審卷二第38頁），而坦言渠等並未有告訴人賄選之情資，針對傳聞亦未加以查證。則被告等既未有告訴人團隊賄選之情資，亦未有任何查證動作，卻於選情最激烈之投票日前一天，臉書張貼系爭文章，指謫告訴人競選團隊之「超級助選員」因賄選證據確鑿而遭檢調傳喚，並憑己想像，恣意指謫告訴人團隊經偵查機關傳喚後仍繼續買票賄選，顯係惡意毀損告訴人名譽，意圖使選民對告訴人之操守、品德產生高度質疑。
㈤被告2人辯稱系爭文章，係針對許金德、翁博學個人發表之
評論，並非指告訴人賄選云云。然被告林倩玲在臉書張貼系爭文章所載不實事項「白樣團隊的超級助選員許？德、翁？學及張？雲已證據確鑿遭受檢調約談調查，因事實已證據確鑿，所以檢調以〈傳票〉約談當事人，據說：許？？？德目前尚在努力掙扎發放小綠綠，白樣團隊助選員目前正在各戶家中後門流竄（像阿軟一樣）。」雖所指行賄者為許金德、翁博學等人，但許金德、翁博學為告訴人之助選員，助選員與候選人關係密切，且被告徐出世之競選對手係告訴人，由系爭文章內容觀之，被告2人將許金德、翁博學遭檢察官傳訊與告訴人為不當連結後，甚至指稱許金德目前尚在行賄選民，易使選民誤認告訴人賄選事證明確，遭檢方調查，且告訴人目前仍持續行賄中，其目的在彰顯告訴人之賄選負面形象。不因系爭文章指「許金德、翁博學」被檢察官傳訊及許金德仍持續行賄選民，並非「告訴人」而有區別。被告2人明知許金德、翁博學為告訴人競選團隊之助選員，所張貼之系爭文章內容亦強調許金德等人係告訴人團隊之「超級助選員」，並於張貼該篇臉書文章同時，張貼被告團隊指謫告訴人團隊買票而遭傳訊之紙本文宣影像、許金德、翁博學傳票影像（見他卷第2頁、第5頁）及告訴人競選團隊之嚴正聲明影像（見他卷第7頁），業據被告林倩玲於偵查中供承在卷（見偵卷第21頁反面），堪認前揭臉書系爭文章確係針對告訴人而發表，而非單純針對許金德、翁博學個人所為。是被告等此部分所辯，顯不足採。由系爭文章內容觀之，係指謫告訴人競選團隊成員因買票而遭偵查機關傳訊，並影射告訴人競選團隊成員遭傳訊後，仍然繼續到處行賄選民乙節，應堪認定。
㈥綜上以觀，被告2人既未親自見聞告訴人及其競選團隊成員
就本次區長選舉有何賄選買票行為，亦未為任何查證，其等所謂「那瑪夏地區鄰里皆傳言告訴人團隊在發錢」之消息，亦屬未經查證之道聽途說，在明知無任何證據資料可認告訴人競選團隊成員有為告訴人賄選之情形下，率由被告林倩玲草擬如犯罪事實欄所示之不實內容，將許金德、翁博學遭檢察官傳訊與告訴人不當連結，並指述現仍持續進行賄選之不實內容，經徐出世審核過目後，選在投票日前1 日近中午時分，推由林倩玲發表在臉書上，供不特定人瀏覽，文章內容直指告訴人團隊不僅因買票行為證據確鑿而遭檢調機關約談調查，在檢調機關已展開調查情況下仍持續發錢行賄選民，除毀損告訴人之名譽外，依一般社會生活經驗觀察，亦足以使選民對告訴人之人格產生高度質疑，進而降低選民投票予告訴人之意願，影響選民投票行為之正確性，並破壞該次選舉之純淨性，被告2 人所為顯係基於使告訴人不當選之特定惡意，且確足以生損害於告訴人及公眾。
五、綜上所述，被告2人前揭所辯，均係事後卸責矯飾之詞，皆無足採。本案事證明確，被告2人上開犯行，堪以認定，皆應予依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、按公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第
310 條第1 項或第2 項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第
104 條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104 條規定論處（最高法院87年度第6 次刑事庭會議決議、91年度臺上字第438 號判決要旨參照）。查被告徐出世、林倩玲2 人為毀損告訴人名譽，使其不當選，於臉書張貼系爭文章而傳播不實之事之行為，雖同時該當刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪及公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪，然依前揭說明，2 罪間有法條競合關係，依特別法優先普通法原則，應僅論以公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪。是核被告2 人所為，均係犯公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，均為共同正犯。
肆、原審以被告2 人罪證明確，因而依公職人員選舉罷免法第
104 條、第113 條第3 項，刑法第11條、第28條、第41條第
1 項前段、第37條第2 項、第3 項之規定，並審酌選舉乃民主政治之重要基石，攸關政治良窳，被告2 人為求勝選，竟於選舉前，利用網路散播之普及與快速性，傳播足以毀損告訴人名譽之不實言論，妨害選民投票權之正確行使，敗壞選風，影響選舉之公正性，不僅損害告訴人名譽，亦嚴重破壞選舉之純潔及公平，對於國家民主進程之負面影響甚大，事後猶飾詞否認犯行之犯後態度非佳，且迄今尚未與告訴人和解或獲得其之諒解，兼衡被告2 人本次犯行影響之選舉層次，係基層公職人員區長之選舉，及前揭臉書文章雖係由被告林倩玲草擬、張貼，然係依候選人被告徐出世為求勝選而為之雙方角色、地位，暨審酌被告2 人均為大學畢業之智識程度，被告徐出世因本次選舉當選該區區長、月薪約新臺幣（下同）9 萬餘元，被告林倩玲擔任原民會自然保育隊文書助理、月薪2 萬4,000 元之經濟狀況（見原審卷二第39頁正、反面被告2 人於原審審理時所陳）等一切情狀，分別量處被告徐出世有期徒刑6 月，被告林倩玲處有期徒刑3 月，均諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。並以犯公職人員選舉罷免法第5 章之罪或刑法分則第6 章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113 條第3 項定有明文。審酌被告2 人所受之刑度、角色、地位等一切情狀，併宣告被告徐出世褫奪公權4 年、被告林倩玲褫奪公權1 年。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告徐出世、林倩玲上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩法 官 周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第104條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。