臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度抗字第160號抗 告 人即受刑人 陳孫錦秀選任辯護人 邱基峻律師
陳雅琴律師薛西全律師上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國104年7月3日裁定（104年度聲字第1619號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠臺灣高雄地方法院檢察署核准專科罰金及易科罰金分期要點
（下稱易科罰金要點），性質上屬裁量性行政規則，依易科罰金要點第2 條第2 項之規定，於受刑人聲請易科罰金後，始填載「易科罰金初核表」，裁量准否易科罰金，而本件執行檢察官於抗告人即受刑人陳孫錦秀（下稱抗告人）尚未聲請易科罰金前，即填載「易科罰金初核表」，不准抗告人易科罰金，已違反上開規定，裁量程序顯有瑕疵。
㈡執行檢察官於裁量是否准予易科罰金前，未賦予抗告人陳述
意見之機會，不符正當法律程序，縱抗告人得對於檢察官之執行指揮處分聲明異議，此究屬事後救濟，與事前之陳述意見屬不同程度之程序保障，況原裁定所舉簡易判決處刑、死刑案件上訴最高法院之例，被告於判決前均有陳述意見之機會，與本件僅得提出事後救濟，顯屬不同之二事，自無從比擬。
㈢執行檢察官於本件交辦進行單所記載不准抗告人易科罰金之
理由，全盤抄錄臺灣高雄地方法院（下稱原審法院）99年度訴字第1354號判決理由，對於其他與難收矯正之效或難以維持法秩序相關之事由，諸如抗告人素行良好並無前科、本案判決確定後以全數繳回款項、在高苑科技大學未再擔任任何職務而無再犯之虞等情，均未予調查、考量，執行檢察官之指揮執行處分顯有裁量怠惰及專斷之違誤。
㈣抗告人所涉犯罪行為情節、主客觀條件及犯後態度，均無劣
於其他已執行易科罰金完畢之同案被告，本件執行檢察官無正當理由為差別待遇，不准抗告人易科罰金，有違平等原則及比例原則。原裁定雖謂本件執行檢察官已翔實具體敘明抗告人及同案被告得否易科罰金之理由，然綜觀全卷，並未見原審法院有調閱臺灣高雄地方法院檢察署（下稱雄檢）103年度執字第10710 號案卷之紀錄，卷內亦未見其他同案被告之檢察官交辦進行單及易科罰金初核表，原審法院以未曾調查之證據，遽認本件執行檢察官之執行指揮處分無違平等原則及比例原則，顯悖於證據法則。
㈤抗告人已屆七十歲高齡，又患有高血壓、二尖瓣閉鎖不全、
耳膜破損、嚴重退化膝關節炎等疾病，不適合入監服刑，爰提起本件抗告，請求撤銷本件執行檢察官否准抗告人易科罰金之執行指揮處分，並另為准予抗告人易科罰金或易服社會勞動之裁定。
二、按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之；又犯最重本刑為
5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，刑事訴訟法第457 條第1 項前段、刑法第41條第1 項分別定有明文。故有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅係易科罰金時之折算標準而已，至於是否准予易科罰金，仍賦予執行檢察官視個案具體情形，依前開法律規定而為裁量，亦即執行檢察官得考量受刑人之一切主、客觀條件，審酌其如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難達科刑之目的、收矯正之成效或維持法秩序等，以作為其裁量是否准予易科罰金之憑據，非謂受刑人受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告時，執行檢察官即必然應准予易科罰金。且法文所稱「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑，避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易科罰金，亦即執行者所為關於自由刑一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社會）目的之衡平裁量，非謂僅因受刑人個人家庭、生活處遇值得同情即應予以准許；且法律賦予執行檢察官此項裁量權，僅在發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院始有介入審查之必要，如執行檢察官於執行處分時，已具體說明不准易科罰金之理由，且未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，自不得遽謂執行檢察官之執行指揮為不當（最高法院100 年度臺抗字第646 號、101 年度臺抗字第363 號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本件抗告人前因偽造文書等案件，經原審法院以99年度訴字
第1354號判決分別判處有期徒刑6 月（共2 罪）、5 月（共
7 罪），應執行有期徒刑2 年，並諭知易科罰金，以1 千元折算1 日，抗告人上訴後，經本院以103 年度上訴字第785號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。執行檢察官以抗告人就租金分配事宜具有統籌管理之主導地位，其與劉文村、林錦郎等3 人均係持股較多之董事，於董事會及校方有相當影響力，且違法受領租金、代辦費剩餘款之金額較鉅，就學校所受損害應與廖峯正同負最大責任，足認其若不執行徒刑，難收矯正之效或難以維持法秩序，乃不准抗告人易科罰金，此經原審調閱雄檢104 年度執字第2743號執行卷核閱無訛。是本件執行檢察官基於法律所賦予指揮執行刑罰執行之職權，具體審酌本案犯罪情節、造成法秩序之危害大小等因素，已具體敘明其本諸職權不准抗告人易科罰金理由，尚非無據，亦無逾越法律授權或濫用權力之情事，揆諸上開說明，難認檢察官之執行指揮有何違法或不當之處。原審審酌上情，認雄檢於民國104 年3 月24日以雄檢瑞崗104 執2743字第19261 號函請臺灣臺南地方法院檢察署（下稱南檢）代為執行，經南檢檢察官以104 年度執字第267 號執行傳票不准受刑人易科罰金之執行指揮並無不當，聲明異議所持各項事由為不可採，而駁回抗告人之異議，經核於法並無不合。
㈡易科罰金要點第2 條第2 項：「犯數最重本刑為5 年以下有
期徒刑以下之刑之罪，均受6 月以下有期徒刑或拘役，而其執行刑係逾6 月而聲請易科罰金者，於收案後，書記官應填寫『易科罰金初核表』，報請檢察長或授權之主任檢察官核可後，准否易科罰金」之規定，其立法理由則係「執行刑逾
6 月而聲請易科罰金之處理流程」，依其文義及立法理由，係指倘受刑人有聲請易科罰金者，書記官於收案後應填寫易科罰金初核表，尚無從據此反面推認易科罰金初核表之填載，須以受刑人提出易科罰金之聲請為前提。況刑法甚至易科罰金要點，均未規定受刑人聲請易科罰金之期限，若依前述抗告意旨之主張，倘受刑人遲遲不聲請易科罰金，則執行檢察官亦無從為准否之決定，豈非致此類得易科罰金案件之執行陷於懸而未決之窘境，顯非事理之平。是抗告意旨指摘執行檢察官裁量程序，違反易科罰金要點規定而具有瑕疵云云，自非可採。
㈢正當法律程序雖為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性尊
嚴之一環，惟實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法既屬不同法律位階層面之程序規定，對於正當法律程序之踐履，自應尋求個案所處之程序究屬何者，而依相關法律規定予以保障。行政機關即法務部所屬之各地方法院檢察署檢察官所為之處分，是否得遽認係屬行政程序法所規範之行政處分，而得援引該法資為處分作成時所應遵守之程序上要件，端視檢察官所為之處分究與行政程序法所規範之行政處分性質是否相同，及其他法律有無特別規定而定，非可一概而論，遽以檢察官所為之處分，皆應符合行政程序法相關規範。而執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之，刑事訴訟法第457 條第1項前段定有明文。對於檢察官執行之指揮，如有不服，其救濟程序，應依同法第484 條規定辦理。是檢察官指揮執行刑事裁判執行之事項，屬廣義司法機關，而行政程序法之適用範圍，就其適用主體而言，依行政程序法第3 條第2 項第2款之規定，司法機關係被排除在外，即司法機關之行政行為不適用行政程序法之規定，從而，有關檢察官指揮執行處分，自無適用行政程序法之餘地。是抗告意旨指摘檢察官於裁量是否准予易科罰金前，未賦予抗告人陳述意見之機會云云，即屬無據。
㈣刑法第57條各款所規定之事由，以行為人之責任為基礎，並
審酌一切之情狀而為科刑，乃法院科刑時審酌量刑輕重之依據，刑法第41條第1 項但書「難收矯正之效或難以維持法秩序」則係法院於裁判階段或執行檢察官於執行階段審酌究否准予易科罰金時之依據。裁量主體一為審判系統，一為執行單位，兩者並不相同，且裁量所依據之法律規定亦不相同，兩者之法律效果及性質迴異，縱有重疊評價個案行為人之具體情狀，僅需評價之具體情狀確實存在，符合各該法文規定者，即難認有何雙重評價之處。本件執行檢察官針對刑法第41條第1 項但書所載之不確定法律概念，本於職權以明確之文字理由載明審酌該不確定法律概念之標準，自不生重覆審究、雙重評價及侵害法院量刑權限之問題。抗告意旨指摘執行檢察官之指揮執行處分未考量本案判決理由以外之其他與難收矯正之效或難以維持法秩序相關之事由，而有裁量怠惰及專斷之違誤，自非可採。
㈤憲法第7 條所謂之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平
等，而係保障人民在法律上地位之實質平等。檢察官就具體個案審酌應否准予易科罰金，如以各別受刑人犯罪之情節、是否居於主導之地位、犯罪所生危害、破壞法秩序之程度及主觀惡性高低等不同因素，據以為「是否准予易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序」之裁量，應可落實人民在法律上地位之實質平等，而與前開憲法上平等原則之內涵尚無違背。經本院調閱雄檢103年度執字第10710號案卷，檢察官就與抗告人之同案之余玲雅等人得否易科罰金一節，均已綜合前述主、客觀等不同因素，於各該易科罰金案件初核表具體敘明理由，有各該易科罰金案件初核表在卷可稽。又抗告人雖已繳回本案之犯罪所得，然其繳回之時間為104年3月24日，已在本案判決確定之後，此有高苑科技大學收款收據 1紙在卷可憑，與余玲雅等人繳回犯罪所得之時間並非相同，且抗告人於本案之犯罪所得高達新臺幣1,295,000元，與余玲雅等人相較之下，抗告人於本案所獲之犯罪所得最高，足見抗告人與余玲雅等人之具體個案情節尚非完全相同，自無從比附援引。是執行檢察官就依具體個案，考量抗告人上開犯罪特性、情節，及個人特殊事由等因素，認抗告人均確有因不執行所宣告之刑，難以維持法秩序，為不准易科罰金之處分，其指揮執行已合於義務性裁量，難認有何與同案余玲雅等人為不同處置之差別待遇。又抗告人所犯之背信罪高達
9 罪，其身為持股較多之董事，無視學校為社團法人具公益性質，就租金分配事宜以其統籌管理之主導地位，與同案被告以約定股權之方式分派盈餘，將學校視為營利組織，所為不僅影響學校財務健全，且使學校無法將上開收入悉數用於校務，有違學校興學宗旨，並害及公共利益及侵害學校之財產權，其所犯影響層面較諸一般財產犯罪影響公益性質更鉅，是若使抗告人以得易科罰金之方式，易其有期徒刑之執行，將造成不法得利者得以利換利之情形，悖於健全之國民情感，是執行檢察官以上揭事由，認本案所處之有期徒刑，非予入監執行難以維持法秩序，而不准抗告人易科罰金，即非無據。抗告意旨指摘執行檢察官之指揮執行有違平等原則及比例原則而有裁量濫用之瑕疵，自有未合。至於原裁定雖以其業已調取雄檢103年度執字第10710號案卷，認檢察官對於抗告人之指揮執行並無違平等原則之情形云云，而遍查全卷，未見原審有何調取上開執行卷之紀錄，惟本院既已調取上開執行卷核閱無訛，則原審縱未調取上開執行卷之瑕疵仍不影響原裁定之結果，本院即無庸以此為由撤銷原裁定。
㈥刑法第41條於94年2 月2 日修法公布後已刪除「因身體、教
育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之規定，故此項要件已非法定審酌要件，是關於抗告人之身體因素，與檢察官就是否准抗告人易科罰金，有無「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之情況，並無必然關聯。從而，抗告人所陳之疾病情況，並非不得執行刑罰之正當事由，且與抗告人有無「易科罰金（或易服社會勞動），難收矯正之效，或難以維持法秩序」之認定無涉。
四、綜上所述，本件檢察官於指揮執行時，已具體審查、考量抗告人若不入監執行，確有難收矯正之效或難以維持法秩序等情節，而決定不予准許易科罰金，核屬法律授權檢察官所行使之合義務性裁量權限，並無違法或不當之處，原裁定因而駁回抗告人之異議，洵屬有據，抗告人猶執前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
書記官 葉淑華