臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度抗字第133號抗 告 人即 受 刑 人 林錦郎抗 告 人即 受 刑 人 楊正勇上 列 二 人共 同 代理人 張宗琦律師上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
4 年6 月2 日裁定（104 年度聲更一字第6 號），提起抗告，本院裁定日下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告理由及抗告補充理由均詳如附件一至七所示。
二、原裁定意旨略以:㈠參照臺灣高雄地方法院檢察署（下稱雄檢）檢察官易科罰金
案件初核表、交辦進行單、陳述意見狀記載，檢察官既對本案批示具體意見，足認已於指揮命令中具體敘明其本諸職權不准聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）二人易科罰金聲請之理由。再細繹上開理由內容，檢察官不僅斟酌本件受刑人二人客觀上犯罪之罪質、情狀及對公私益所生危害，且考量渠等主觀上之惡性與法敵對意識，綜合一切情狀後，方依法為否准易科罰金、應予發監執行之指揮命令，此乃本諸法律行使其指揮刑罰執行權，自無逾越法律授權或專斷等濫用權力之情事。
㈡其次，執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之，此有刑事訴
訟法第457 條第1 項前段明文在案；對於檢察官執行之指揮，如有不服，其救濟程序，應依同法第484 條規定辦理（最高法院103 年度台抗字第616 號裁定意旨參照）。是以，檢察官執行之指揮，係刑事裁判執行之事項，非屬行政程序法第102 條所稱「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分」之情形，當無行政程序法相關規定之適用。本件受刑人二人主張檢察官未給予陳述意見之機會，不符正當法律程序，實非有據。
㈢再按，經調閱雄檢103 年度執字第10710 號案卷，檢察官就
與本件二受刑人之同案被告得否易科罰金乙情，均已敘明理由（詳如聲字卷第76-81 頁），其中同案被告余玲雅部分更記載：「其（余玲雅）犯後否認犯行，並於犯罪中居重要影響地位，故應予嚴懲為是，但慮及其已另案入監服刑1 年，且其犯後尚主動返還剩餘款項一情，兼衡其年紀等一切情狀，認非不得以易科罰金而收矯正之效，惟為使其警惕並遏止再犯，爰不准分期。」等語明確。綜合前揭否准本件二受刑人易科罰金之理由以觀，檢察官針對各同案被告之主客觀條件俱妥為斟酌，而作出不同執行方法之裁量，並無何違反平等原則之虞，本件二受刑人僅因檢察官審酌結果對渠等不利，即主張檢察官之執行命令與平等原則有悖，當無可採。
㈣參以本件二受刑人所犯之背信罪，均多達9 罪，渠等為一己
私利而不惜犧牲校務及師生權益，顯見犯罪情節重大，如准予渠等易科罰金，是否能否收矯正之效，當有可議；況渠等皆曾擔任高苑科技大學董事，為確保學校正常運作之核心人物，竟罔顧興學、作育英才之宗旨，破壞學校財務之健全性，已嚴重威脅法秩序，益徵本件無法以易科罰金之執行方式，達到維持法秩序之效果。從而，檢察官所為不准本件二受刑人易科罰金之指揮執行命令，並無違反比例原則，應堪認定。
㈤又法院確定判決所載述之量刑審酌事由，係綜合刑法第57條
各款情事，而決定最適於受刑人之刑罰種類及期間，其中對於所宣告之刑是否得以易科罰金乙節，端依刑法第41條第1項要件之限制，法院並無在判決中逕予決定准否易科罰金之權限。詳言之，法律上所禁止之重複評價（亦可稱為雙重評價之禁止），主要係針對同一法律效果之衡量上，不得就業已審酌之事項，反覆執為論斷是否處罰或加重處罰之基礎（如就量刑階段而言，不應以違反加重構成要件之規定為由，於刑期量定時重複斟酌而再予加重）。然刑罰之量定與宣告刑得否易科罰金，其法律效果並不相同，評價層次亦屬有別，刑罰執行階段是否准予易科罰金，其裁量權限在執行檢察官，而非法院於量刑時即予考量，是執行檢察官若就受刑人犯罪情節等因素衡量，結果認為不應准許易科罰金，此一得否為易刑處分之判斷先前並未經審酌，即不得率謂有何重複評價之裁量瑕疵。異議意旨認檢察官將本院量刑時已審酌事項，再重複評價云云，容有誤會，無所憑取。
㈥末異議意旨關於受刑人林錦郎尚有論文指導學生，受刑人楊
正勇須照顧患病之配偶乙節，與刑法第41條第1 項但書所規定之要件無當然關係，換言之，該等聲明異議事由，非檢察官審酌得否易刑處分所必然應予考量之因素。另受刑人林錦郎、楊正勇健康狀況不甚理想部分，查無立即就醫手術或診治之需要，監所內尚配有相當醫護人員可提供診療服務，若有緊急送醫之情形，亦有相關規定可遵循。準此，本件二受刑人所述上情，不影響檢察官指揮執行之認定，渠等執此聲明異議，尚屬無據。
㈦綜上，受刑人聲請撤銷檢察官不准渠等易科罰金之指揮執行，俱為無理由，應予駁回等語。
三、按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。刑事訴訟法第457 條第1 項前段、刑法第41條第1 項分別定有明文。故有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅係易科罰金時之折算標準而已，至於是否准予易科罰金，仍賦予執行檢察官視個案具體情形，依前開法律規定而為裁量，亦即執行檢察官得考量受刑人之一切主、客觀條件，審酌其如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難達科刑之目的、收矯正之成效或維持法秩序等，以作為其裁量是否准予易科罰金之憑據，非謂受刑人受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告時，執行檢察官即必然應准予易科罰金。且上開法條所稱「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑，避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易科罰金，亦即執行者所為關於自由刑一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社會）目的之衡平裁量，非謂僅因受刑人個人家庭、生活處遇值得同情即應予以准許；且法律賦予執行檢察官此項裁量權，僅在發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院始有介入審查之必要，如執行檢察官於執行處分時，已具體說明不准易科罰金之理由，且未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，自不得遽謂執行檢察官之執行指揮為不當（最高法院100年度臺抗字第646 號、101 年度臺抗字第363 號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人即受刑人（下稱抗告人）林錦郎、楊正勇前因偽造文
書等案件，經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第1354號各判處應執行有期徒刑2 年（共9 罪）、1 年8 月（共9 罪），並均諭知易科罰金，以1 千元折算1 日，抗告人上訴後，經本院以103 年度上訴字第785 號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。執行檢察官以抗告人楊正勇行為時雖已非高苑科技大學董事，惟其無視學校係屬公益性質之財團法人，並非營利組織，竟以捐助人或捐助資金受讓人自居，對學校財產收入與其他同案被告約定以股權之方式主張所謂「盈餘分派」，且未能坦承犯行，犯後態度不佳，曾先後擔任學校董事，對於領取款項造成學校損害之情形，更有具體之瞭解仍決意為之，惡性情節又較其他單純為捐助人或股權取得人重大。抗告人林錦郎則身為高苑科技大學持股較多之董事，於董事會及校方均有相當影響力，且違法受領租金、代辦費剩餘款之金額較鉅，就學校所受損害應與同案被告廖峯正共同負最大責任，足認渠等若不執行徒刑，難收矯正之效或難以維持法秩序，乃不准本件二抗告人易科罰金，此經原審調閱雄檢104 年執字第2743號執行卷核閱無訛。是本件執行檢察官基於法律所賦予指揮執行刑罰執行之職權，具體審酌本案犯罪情節、造成法秩序之危害大小等因素，已具體敘明其本諸職權不准受刑人易科罰金理由，尚屬有據，亦無逾越法律授權或濫用權力之情事，揆諸上開說明，難認檢察官之執行指揮有何違法或不當之處。原審法院審酌上情，認雄檢104 年度執字第2743號執行傳票不准受刑人易科罰金之執行指揮並無不當，聲明異議所持各項事由為不可採，而駁回抗告人之異議，本院經核於法並無不合。
㈡抗告意旨雖指檢察官於通知二抗告人報到執行之執行命令上
，僅記載「本件經檢察官審核不准易科罰金」，而未踐行使抗告人先行陳述意見，再於執行命令敘明不准易科罰金之理由，有違正當法律程序云云，惟正當法律程序雖為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴之一環，惟實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法既屬不同法律位階層面之程序規定，對於正當法律程序之踐履，自應尋求個案所處之程序究屬何者，而依相關法律規定予以保障。行政機關即法務部所屬之各地方法院檢察署檢察官所為之處分，是否得遽認係屬行政程序法所規範之行政處分，而得援引該法資為處分作成時所應遵守之程序上要件，端視檢察官所為之處分究與行政程序法所規範之行政處分性質是否相同，以及其他法律有無特別規定而定，非可一概而論，遽以檢察官所為之處分，皆應符合行政程序法相關規範。按「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」為刑事訴訟法第457 條第1 項前段所明定。對於檢察官執行之指揮，如有不服，其救濟程序，應依同法第
484 條規定辦理。是檢察官執行之指揮，係刑事裁判執行之事項，而且行政程序法第3 條第1 項第2 款規定，司法機關之行政行為不適用本法之程序規定，明文排除行政程序法相關規範，從而，有關檢察官指揮執行處分，當無適用行政程序法之餘地。抗告人認檢察官應依行政程序法第102 條規定，於裁量是否准予易科罰金之前，先給予抗告人陳述意見之機會云云，即有誤會，其抗告意旨據此指稱指檢察官指揮執行不當，為無理由。
㈢又抗告意旨指稱執行檢察官就同案被告余玲雅所涉司法偵審
有罪案件眾多、對公私益危害程度甚鉅，且尚未完全填補學校損害，仍准予易科罰金，卻不許素行良好，無認何前科紀錄且與同案被告余玲雅相同已繳回不法所得，以填補學校損害之二抗告人易科罰金，所為指揮裁量顯未合義務，違反平等原則與比例原則而有裁量濫用之瑕疵云云。惟二受刑人於本案偵審中始終否認背信犯行，推卸責任，顯見其等確無悔悟之意，惡性非輕，且無視學校為社團法人具公益性質，竟以捐助人身分對學校之租金財產及向學生收取之代辦費剩餘款，與同案被告以約定股權之方式分派盈餘，將學校視為營利組織，所為不僅影響學校財務健全，且使學校無法將上開收入悉數用於校務，有違學校興學宗旨，並害及公共利益及侵害學校之財產權，其所犯影響層面較諸一般財產犯罪影響公益性質更鉅，是若使二抗告人以得易科罰金之方式，易其有期徒刑之執行，將造成不法得利者得以利換利之不良國民觀感，故執行檢察官以上揭事由，認本案所處之有期徒刑，非予入監執行難收矯正之效，或難以維持法秩序，而否准二抗告人易科罰金，洵屬有據。至同案被告余玲雅雖於本案亦否認犯行，且自創校以來長期擔任董事長，卸任後因仍具董事身分而於董事會及校方有重大影響力，故就本案犯行應負之罪責，未較二抗告人為輕，然同案被告余玲雅於本案審理期間已主動返還所領取之美食街、福利社場地租金及代辦費剩餘款，且於執行檢察官准予易科罰金時，已因另案入監執行服刑1 年，此有臺灣高等法院同案被告余玲雅前科紀錄表及臺灣高雄地方法院99年度訴字第1354號判決書1 紙在卷可參，故另案執行檢察官遂於同案被告余玲雅之易科罰金初核表記載「其犯後否認犯行，且於犯罪中居重要影響地位，故應予嚴懲為是，但慮及其已另案入監服刑，且其犯後尚主動返還剩餘款項一情，兼衡其年紀等一切情狀，故非不得以易科罰金收收矯正之效」，准其易科罰金，對照二抗告人繳回不法犯罪所得之時間為104 年3 月24日，已在本案判決確定之後，此有華南商業銀行活期性存款憑條、郵政跨行匯款申請書各1 紙在卷可憑（見原審聲字卷第19、20頁），且無另案入監服刑之情事存在，二者之具體個案情節尚非完全相同，自無從比附援引。是執行檢察官就依具體個案，考量二抗告人上開犯罪特性、情節，及個人特殊事由等因素，認二抗告人均確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序，否准易科罰金，其指揮執行已合於義務性裁量，難認有何與同案被告余玲雅為不同處置之差別待遇，而有違反平等原則與比例原則而有裁量濫用之瑕疵，是抗告意旨上開所指，自有未合。至同案被告余玲雅有尚未完全填補學校損害、另有經法院判處罪刑確定及審理中之案件、本案所犯各罪均構成累犯各情，應否准予易科罰金，此乃另案執行檢察官指揮執行處分有無違法裁量或裁量瑕疵之問題，尚不得因此即認本案檢察官執行之指揮為不當。
㈣抗告意旨另指原審法院既審酌一切情狀，依刑法第57條之意
旨，特別是依第10款「犯罪後之態度」，而對受刑人二人所犯9 罪均諭知6 個月以下有期徒刑，併諭知易科罰金之折算標準，顯然法官量刑時，已兼顧罪責報應與犯罪預防需求而為得予易科罰金之裁判，則法院基於刑法第57條所為判斷之涵攝範圍，自應包含刑法第41條第1 項但書所稱「難收矯正之效或難以維持法秩序」之判斷，是檢察官未敘明其他任何有異於法官所為判斷及評價之理由，即以完全節錄自原審判決之判斷理由，否准易科罰金，實質上係就法原已為量刑審酌事實再為重覆評價，顯已侵害法院量刑權限云云。惟刑法第41條第1 項但書係屬刑罰執行階段，執行階段之指揮者係檢察官，受刑人是否適於易科罰金之權衡與判斷乃由檢察官審酌，不受嚴格證明法則之拘束。又刑法第57條係法院科刑時審酌量刑輕重之依據，而刑法第41條第1 項但書係法院於裁判階段或執行檢察官於執行階段審酌究否准予易科罰金時之依據，其法律體系本不相同，則縱有重疊評價個案行為人之具體情狀，只需評價之具體情狀確實存在，且符合各該法文規定者，即難認有何雙重評價之處，是本件執行檢察官針對刑法第41條第1 項但書所載之不確定法律概念，既本於職權以明確之文字理由載明審酌該不確定法律概念之標準，自不生重覆審究、雙重評價及侵害法院量刑權限之虞。二抗告人上開抗告意旨所陳，並非可採。
五、本院綜觀全卷並審酌上情，認本件執行檢察官不准二抗告人易科罰金，乃本其法律所賦予指揮刑罰執行職權之行使，對具體個案所為之判斷，難謂有何逾越法律授權或專斷等濫用權力之情事。原審以雄檢104 年度執字第2743號不得易科罰金之執行指揮並無不當，而駁回二抗告人之異議，經核並無不合。二抗告人就原裁定已說明及指駁之事實，再為爭執，並徒憑己見，任意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
書記官 賴梅琴