臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度抗字第135號抗 告 人即 受刑 人 李彥輝上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件檢察官聲請更定累犯之刑，不服臺灣高雄地方法院中華民國104 年5 月29日裁定（案號：104 年度聲字第1724號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人即被告李彥輝（下稱被告）前於民國89年間因強盜等案件，經臺灣高雄地方法院以89年度少訴字第30號判決判處有期徒刑3 年6 月、1 年6 月，應執行有期徒刑4 年10月確定，入監執行後，於91年5 月30日因縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣該假釋遭撤銷，留有殘刑2 年5月又23日；又於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第3255號判決判處有期徒刑7 年6 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1212號判決上訴駁回，上訴後，經最高法院92年台上字6944號判決上訴駁回而確定，經與上揭殘刑接續執行，於99年10月6 日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於101 年3月27日保護管束期滿視為執行完畢( 下稱甲案執行完畢) ，被告刑滿後5 年內又於102 年5 月3 日因違反藥事法等罪，經鈞院以103 年度審訴字第1744號判處有期徒刑2 月、4 月、6 月確定在案。核被告上開再犯情形，與刑法第47條第1項累犯之要件相符，且於裁判確定後始發覺，自應依法聲請更定其刑。爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請更定其刑等語。
二、原裁定略以：被告李彥輝前因甲案於101 年3 月27日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。又於102 年4 月某日間、10
2 年5 月3 日，均故意再犯持有第二級毒品、轉讓禁藥及妨害公務執行等罪，經原審法院以103 年度審訴字第1744號判決分別判處有期徒刑2 月、6 月、4 月確定，但均漏未依累犯之規定加重其刑，且該案迄今尚未執行完畢或赦免之事實，有上開刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之3 罪，均應為累犯，惟原確定判決未論以累犯，亦未依法加重其刑，茲檢察官向本院聲請更定累犯之刑，本院審核認為正當，應予准許，並均更定其刑諭知「李彥輝持有第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，更定其刑為有期徒刑7 月；又共同犯妨害公務執行罪，累犯，更定其刑為有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。」
三、抗告意旨以臺灣高雄地方法院以103 年度審訴字第1744號判決分別判處持有第二級毒品處有期徒刑2 月、犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥處有期徒刑6 月、共同犯妨害公務執行處有期徒刑4 月確定，被告接受裁判未上訴，並聲請易服勞役，檢察官竟聲請更定刑期，違反信賴保護原則，司法公信蕩然無存，懇請撤銷原裁定，駁回檢察官聲請等語。
四、經查：
(一)被告李彥輝前因強盜等案件，經原審法院以89年度少訴字第30號判決判處有期徒刑3 年6 月、1 年6 月，應執行有期徒刑4 年10月確定，入監執行後，於91年5 月30日因縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣該假釋遭撤銷，留有殘刑
2 年5 月又23日；又於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以91年度訴字第3255號判決判處有期徒刑7 年6 月確定，經與上揭殘刑接續執行，於99年10月
6 日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於101 年3 月27日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；又被告於102 年4 月某日間、102 年5 月3 日，均故意再犯持有第二級毒品、轉讓禁藥及妨害公務執行等罪，經原審法院以103 年度審訴字第1744號判決分別判處有期徒刑2 月、6 月、4 月確定，固皆構成累犯，但原審法院未論以累犯，有上開刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
(二)然按受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項及第48條前段亦分別定有明文。上揭規定所稱「更定其刑」，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科構成累犯，而於判決內說明不依累犯加重其刑之理由者，即無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地（最高法院104 年臺非字第1 號判決意旨參照）。觀諸原審法院以103 年度審訴字第1744號確定判決理由欄內記載：「被告前於89年間因強盜等案件，經本院以89年度少訴字第30號判決判處有期徒刑3 年6 月、1 年6 月，應執行有期徒刑4 年10月確定，入監執行後，於91年5 月30日因縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣該假釋遭撤銷，留有殘刑2 年5 月又23日；又於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以91年度訴字第3255號判決判處有期徒刑7 年6 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1212號判決上訴駁回，上訴後，經最高法院92年台上字6944號判決上訴駁回而確定，經與上揭殘刑接續執行，於99年10月6 日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於
101 年3 月27日保護管束期滿，惟其另分別於上開假釋期間之99年至101 年間，因犯參與犯罪組織、恐嚇取財未遂等罪，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於102 年10月4日以101 年度偵字第8126號、102 年度偵字第3933、3962、5710、6297、7678、7808號、101 年度偵緝字第236 、
267 、273 、304 、331 、332 號提起公訴，並由臺灣彰化地方法院以102 年度訴字第1058號審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開起訴書等件存卷可按，而依刑法第78條規定，得於上開案件判決確定後6 個月內，撤銷其假釋，則被告上開假釋若經撤銷，仍應執行原宣告刑，尚非已執行完畢。而假釋嗣後是否撤銷，並非本院於本案審理時所能預知並為調查，參照最高法院100 年度第6次刑事庭會議決議，本案暫不論以累犯。」有該判決書在卷可按。是原確定判決於裁判確定前即已發覺受刑人前因甲案已受上開有期徒刑判決確定，於101 年3 月27日保護管束期滿視為執行完畢。然依卷內證據及訴訟資料預測假釋可能會撤銷，而認「暫不論以累犯」，則原審法院103年度審訴字第1744號於判決時未依累犯之規定加重其刑，顯非裁判確定後始發覺，與前開刑法第48條前段所規定「累犯之發覺，係在裁判確定之後」更定其刑之要件，尚屬有間。抗告人指摘原裁定依檢察官聲請更定其刑不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，並發回原審為必要之調查後，另為妥適之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日
書記官 廖素珍