臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度抗字第231號抗 告 人即受刑人 莊正南上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國104 年9 月21日裁定（原審案號：104 年度聲字第4108號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人莊正南（下稱抗告人）所犯如附表所示之3 罪，其中編號1 部分業經執行完畢，乃原審竟將之與附表編號2 、3 所示之罪，定應執行刑為有期徒刑
5 年，依之比例原則，顯然未予減輕抗告人之刑度。又臺灣高雄地方法院檢察署103 年執緝岳字第2412號之2 件竊盜案件（按此應係指臺灣高雄地方法院101 年度審易字第3069號案件），與本件符合定應執行刑之條件，檢察官未併予聲請定刑，顯然疏漏，爰請撤銷原裁定，重予定刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。此所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言（最高法院51年度臺非字第76號判例參照）。查抗告人為附表所示之3 罪後，刑法第50條已於102 年1 月8 日修正，同年1 月23日公布施行，並自同年0 月00日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，同條第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則是否併合處罰之變更，已影響行為人刑罰之法律效果，屬刑罰法律之變更，自有新舊法比較之必要。經比較新舊法結果，裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1 項但書之情形者，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合受刑人之實際利益。故修正後刑法第50條之規定，顯較修正前之規定有利於抗告人，自應適用之，先此敘明。
三、次按，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，而係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時，必須符合所適用之法規目的；更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年度臺非字第473 號判例參照）。
四、查抗告人因犯如附表所示各罪，分別經臺灣高雄地方法院判處如該附表各編號所示之刑，且均經確定在案，附表編號1為得易科罰金之罪，其餘為不得易科罰金之罪，經抗告人請求檢察官聲請合併定應執行刑（此有受刑人聲請書在卷可憑），合於數罪併罰，原審於各刑中之最長期（即有期徒刑3年8 月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑5 年4 月）以下，既合於法定之外部性限制，復未逾自由裁量之內部性界限，定應執行有期徒刑5 年，揆諸上開說明，並無何等違法或不當之處。抗告人指摘原裁定將附表編號1 已執行完畢之罪，與附表編號2 、3 所示之罪，定應執行刑為有期徒刑5年，依之比例原則，顯然未予減輕抗告人之刑度而有不當，尚有未合。再抗告人雖主張其另犯有臺灣高雄地方法院檢察署103 年執緝岳字第2412號之2 件竊盜案件，而與本件符合定應執行刑之條件等語，然法院僅能於檢察官聲請之範圍內定應執行刑，前開2 罪縱認與附表所示之3 罪符合定應執行刑之要件，惟既未經檢察官列為本案聲請範圍，原審未併予列入定應執行刑，亦無不當。綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 林水城
法 官 黃蕙芳法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
書記官 梁美姿附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 罪 名 │竊盜 │偽造文書 │妨害國幣懲治條例 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │有期徒刑4 月，如易科│ │ ││ 宣 告 刑 │罰金，以新臺幣1 千元│有期徒刑1 年4 月 │有期徒刑3 年8 月 ││ │折算1日。 │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 犯 罪 日 期 │100年01月19日 │99年11月26日 │100年3月間某日 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 偵查(自訴)機關 │高雄地檢100年度偵緝 │高雄地檢102年度偵字 │高雄地檢101 年度偵字││ 年 度 案 號 │字第1264號 │第21841號 │第1554號 │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│高雄地院 │高雄地院 │高雄地院 ││最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│100年度簡字第3840號 │103年度訴緝字第109號│103年度訴緝字第103號││事實審│ │ │ │ ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│100 年09月28日 │103 年12月30日 │104 年05月28日 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│高雄地院 │高雄地院 │高雄地院 ││確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│100年度簡字第3840號 │103年度訴緝字第109號│103年度訴緝字第103號││判 決│ │ │ │ ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決│100 年12月06日 │104 年02月03日 │104 年06月23日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│高雄地檢100 年執字第│高雄地檢104年執字第 │高雄地檢104年執字第 ││ │15918 號（101 年執緝│3742號 │9067號 ││ │字第415 號）101 年2 │ │ ││ │月23日執行完畢 │ │ │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘