臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度抗字第7號抗 告 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受 刑 人 林祐霆上列抗告人因受刑人聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國103 年12月19日裁定（103 年度聲字第1682號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：執行檢察官就受刑人是否確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事具有判斷之餘地，法院不得自行代替檢察官判斷是否有上開情事，僅得審查檢察官判斷程序是否違背法令？事實認定有無錯誤？有無逾越權限或濫用權力等，倘有上述違法情事，法院始得撤銷，否則即應尊重檢察官之判斷。依據檢察機關辦理易服社會勞動作業要點五（八）4.（即第5 點第8 目之4 ）規定三犯以上施用毒品者，「應」認有確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之事由，依「舉輕以明重」之法理，本件受刑人於短時間內轉讓愷他命3 次，顯然更認其有確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之事由，故執行檢察官依據前開作業要點五（九）5.（即第
5 點第9 目之5 ）認其有不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之事由，而否准受刑人易服社會勞動之聲請。原裁定誤認執行檢察官係以前開作業要點五（八）之「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」否准受刑人易服社會勞動聲請，而認執行檢察官所為之指揮執行處分不當而撤銷之，實有未恰，爰請撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。
二、原裁定略以：㈠、聲明異議意旨略以：受刑人林祐霆（下稱受刑人）因違反藥事法案件，經法院判決判處有期徒刑5 月、6 月確定，受刑人於民國（下同）103 年11月13日至臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）執行，然檢察官不准受刑人易服社會勞動僅因轉讓3 次過多，且其未敘明有何難收矯正之效或難以維持法秩序之情，另受刑人於本案一審判決後未上訴，其後亦未再犯他罪，顯見受刑人已具悔悟之心，為此請求撤銷執行處分而准予易服社會勞動等語。㈡、檢察機關辦理易服社會勞動作業要點自00年0 月0 日生效，其中第5 點第1 目、第8 目分別規定：「數罪併罰之數罪均得易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦得聲請易服社會勞動」、「有下列情形之一者，應認有『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序』之事由：⒈三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯。⒉前因故意犯罪而受逾六月有期徒刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內故意再犯本案而受有期徒刑之宣告者。⒊前因故意犯罪於假釋中，故意再犯本案而受有期徒刑之宣告者。⒋三犯以上施用毒品者。⒌數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者。」。㈢、查本件受刑人前因違反藥事法案件，經該院以102 年度訴字第1161號判決判處有期徒刑
4 月、5 月、6 月，並定其應執行有期徒刑10月，其中經判決判處有期徒刑5 月、6 月部分，因檢察官、被告均未上訴先行確定在案。因受刑人所犯違反藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係法定本刑最重有期徒刑7 年以下之罪，故上開有期徒刑之刑，不得依刑法第41條第1 項規定易科罰金，經受刑人遂向屏東地檢署聲請易服社會勞動，經檢察官認受刑人因3犯轉讓K他命，認不執行所宣告之刑，難收矯正之效，否准異議人易服社會勞動之聲請等情，業經該院調取臺灣屏東地方法院檢察署103 年度執字第6278、6279號執行案卷核閱屬實。觀諸前開辦法第5 點第8 目之1 制定理由：「過失犯非故意犯罪，可責性較低，刑罰對於過失犯之嚇阻效力較弱，故是否准許易服社會勞動，宜與故意犯作區隔。又拘役與罰金皆屬輕微之刑罰，對於犯罪情節輕微者於准許易服社會勞動上，宜較處徒刑者採取更寬鬆的態度。刑法第47條第
1 項於94年修正為『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』是95年7 月1 日新刑法修正施行後，須前犯為受徒刑之執行，再犯之罪須為故意犯始構成累犯，惟再犯之罪不以受徒刑之宣告為限，受拘役或罰金之宣告者，亦包含在內。故於第八目（原制定作業要點理由誤載為第六目）之1 規定限於『三犯以上』且『每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯』，即認確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序。所稱『三犯以上』係指本案為第三犯或第三犯以上受刑之執行。『每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯』係指每犯（包含第一次犯罪）皆為故意犯，因而將過失犯排除在外，且每犯皆須受徒刑之宣告確定，因而將拘役、罰金等輕罪排除在外，每犯間均須相隔五年以內，始符合所謂『五年以內故意再犯』之累犯要件，故除第一犯無所謂累犯之問題外，其餘各犯皆須為累犯。」是依此等制定理由觀之，應認所謂「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」之規定，解釋上係以「受刑人本案係受有期徒刑之宣告，且該當刑法第47條第1 項累犯之要件，又前另有2 次或2 次以上受有期徒刑之宣告且除第1 次受有期徒刑宣告時無需該當累犯規定外，其餘均應該當累犯之規定」者，始屬該當。然本案並非受刑人之第三犯或第三犯以上受刑之執行，是受刑人與前揭「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」之要件顯然相悖，從而，檢察官否准受刑人易服社會勞動之聲請，於法未恰。因而認本件檢察官執行之指揮既有不當，乃諭知將原執行處分（屏東地檢署檢察官103 年度執字第6278、6279號不准受刑人易服社會勞動之執行指揮處分）撤銷，由檢察官另為適法之執行指揮，固非無見。
三、惟查：
㈠、按有關宣告有期徒刑、拘役得否准許易服社會勞動之執行裁判事項，依刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定，由為裁判法院之檢察官指揮之，是檢察官是否准予易服社會勞動，應依刑法第41條第4 項考量是否難收矯正之效或難以維持法秩序、及是否因身心健康之關係，執行顯有困難者等因素。至於上開法條所稱之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易服社會勞動；亦即，執行者應就關於自由刑一般預防（即維持法秩序）與特別預防（即有效矯治受刑人使其回歸社會）目的為衡平裁量，做成合義務性之裁量，於個案中實現法律之目的與價值，落實易服社會勞動制度旨在替代短期自由刑之執行，避免短期自由刑流弊之目的。此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法（最高法院103 年度台抗字第238 號裁定意旨參照）。
㈡、查上揭檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5 點（易服社會勞動之聲請與篩選）第8 目所列舉之情形，屬【應】認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之事由；第5 點第9 目之5 所列舉之「有不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之其他事由者」情形，則屬【得】認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由。本件執行檢察官以「受刑人三犯轉讓愷他命，認不執行宣告之刑，難收矯正之效，不得易服社會勞動」為由，不准受刑人易服社會勞動等情，經原審法院調取屏東檢署103 年度執字第6279執行卷查明在卷，並有台灣屏東地方法院檢察署檢察官辦案進行單、批示單影本在卷可稽（見原審卷第8 至16頁）。而受刑人因違反藥事法案件，經台灣屏東地方法院以102 年度訴字第1161號判決判處有期徒刑四月、伍月、陸月（共三罪），應執行刑有期徒刑十月，受刑人就轉讓偽藥予王承翰部分（有期徒刑陸月部分）上訴後，經本院以103 年度上訴字第1024號判決駁回上訴確定在案，有上開判決及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。受刑人所犯轉讓3 次偽藥之犯行，雖不符合檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5 點第8 目之1 、4 、5 所明列之事由；惟執行檢察官抗告意旨認受刑人所犯之情形有檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5 點第9 目之5 所列之「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，而為不准易服社會勞動之處分，已依刑法第41條第
4 項後段為合義務性裁量，雖其理由稍嫌簡略，惟並無逾越其裁量權之範圍，其所為指揮執行命令，核屬法律授權檢察官所行使者，並未逾越法律授權，亦無專斷濫用權力及裁量怠惰，復未違反比例原則及平等原則，自無違法或不當可言。原裁定以執行檢察官前揭處分，與檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5 點第8 目要件不合，似不無誤會。檢察官抗告意旨指摘原裁定不當，尚非全無理由，自應由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
書記官 蔡妮庭