臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度聲再字第14號再審聲請人即受判決人 林錦郎選任辯護人 施秉慧律師
焦文城律師顏雅嫻律師上列聲請人因背信案件，對於本院103 年度上訴字第785 號中華民國103 年12月24日確定判決（原審案號: 臺灣高雄地方法院99年度訴字第1354號；起訴案號: 臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第11355 號、98年度偵字第21991 號、99年度偵字第2894號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：按不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之有罪判決如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第421 條之規定，得為受判決人之利益聲請再審。鈞院103年度上訴字第785 號刑事判決（下稱原確定判決），依據刑法第342 條背信罪認定聲請人有罪，核屬刑事訴訟法第376條第5 款不得上訴第三審之罪，因而確定。惟如確定判決有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，同法第427 條第
2 款規定之受判決人仍得依第421 條之規定，以足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，為受判決人之利益對原判決聲請再審。又最高法院24年7 月總會決議: 「已提出之證據而被捨棄不採用，原判並未敘明其理由者，應認為『漏未審酌』」。因此，已提出之證據而被確定判決捨棄不用，確定判決卻未敘明理由者，受判決人仍得依上揭第421 條之規定，以足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，為受判決人之利益對原判決聲請再審，合先敘明。本件原確定判決有下列足以影響判決之重要證據漏未審酌，構成刑事訴訟法第42
1 條之再審事由，分述如下:㈠證人即共同被告蘇秋燕於調查局所為未經具結且未經檢察官
複訊之陳述，已經聲請人舉證否認其證據能力，然原判決捨棄不採用聲請人已提出之重要證據，並完全援用第一審法院判決理由，而認定其有證據能力，並以之為聲請人有罪重要憑證，卻未敘明不採之理由，即有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤：
1.原判決完全援用第一審法院判決理由，以同案共同被告蘇秋燕97年5 月6 日於調查局所為未經具結且未經檢察官複訊之陳述，然此乃調查局高雄市調查處在共同被告蘇秋燕因他案
(該案已獲判無罪確定）被關押在看守所21天後，於其身體及精神皆已不堪負荷時，以另類「先押人再取供找證據」辦案模式，所取得的未經具結且未經檢察官複訊之詢問筆錄為唯一證據。尤以，調查員在當時並未再就共同被告蘇秋燕及何金山如何經手處理分配金額，及如何發放款項給個別捐資人的細節詢問蘇秋燕以資相互印證蘇秋燕所述是否實在。而為偵查主體之檢察官就此部分案情，自始至終更未予複訊，就蘇秋燕經手分配金額經過加以釐清。如此不具證據能力、及證據證明力更顯薄弱之證據，本應以蘇秋燕於原審審理時經行證人具結後所為之證詞加以彈劾，摒棄其證據能力與證據證明力價值。然原判決在全然未敘明不採之理由下竟仍僅完全援用第一審判理由，而捨棄聲請人所提出足生影響於判決之重要證據，於法自有違誤。
2.又原判決「論述」蘇秋燕97年5 月6 日未行證人具結且未經檢察官複訊之調詢證述之所以有證據能力，竟是完全援用第一審判決理由（原判決第12頁第7 點，第19行至第26行；及第一審判決第15頁第㈦點，第7 行至第14行斜體字部分) ：
『其等復於原審審理時對於上揭翻異前證部分，無法提出合理之說明，堪認其等因距案發時日已久，且因有其他被告同為在庭，有串謀而對其迴護他人之可能性甚大，是認其等前開接受調查員詢問之證述，客觀上應較具有可信之特別情況，且依其等於審理中否認之陳述，可認已無法再取得如同於調詢之證言，而有利用先前陳述之必要性，且為證明犯罪事實存否所必要者，是其等此部分之證述自應有證據能力』。顯見原判決所依理由竟不是依據「本院審理時」發見之事實，而僅完全依據「原審審理時」之審理結果。此更顯可佐證第二審法院審理時，確實完全未審酌蘇秋燕在第一審法院審理時，否認調詢筆錄之理由及證據。自有就足生影響於判決之證據漏未審酌之違誤，亟需以再審方法救濟。原判決未審酌聲請人在判決前提出如上所揭之諸多證據，且完全未敘明捨棄不採用之理由，竟僅完全引用97年5 月6 日在調查局所為未經具結且未經檢察官複訊之顯無證據能力之資料為聲請人犯罪證明，聲請人自難甘服。
3.另按，「為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法，不得未經調查，即憑空以警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力」（最高法院99年度臺上字第6382號判決意旨參照) 。惟查，原確定判決完全援用第一審判決，竟謂: 「且依其（蘇秋燕）等於審理中否認之陳述，可認已無法再取得如同於調詢之證言」。（原判決第12頁第23行至第24行; 第一審判決第15頁第11行至第12行）。原確定判決明知蘇秋燕在第一、二審審理期間，皆能自由表達意識，竟只因蘇秋燕「於審理中否認調詢之陳述」，就據以認定「已無法再取得如同於調詢之證言」，再逕謂其調詢之陳述有證據能力，此與上開最高法院99年度上臺字第6382號判決意旨實有未恰。
顯見原確定判決係在完全未敘明不採之理由下，捨棄不採用聲請人於判決前所提出之重要證據，而完全援用第一審認事用法顯有違誤判決理由而為判決，其確有漏未審酌足生影響於聲請人判決的重要證據之違誤。
㈡聲請人於第一、二審均有爭執扣案筆記本之證據能力，並於
上訴鈞院後，說明筆記本之記載應屬美國法證據排除法則應予排除之證據、德國法上禁止使用之證據，為依法應予排除並禁止使用之資料，然原判決皆漏未審酌。
㈢第一審判決錯誤引用證人即共同被告蘇秋燕於審理時所為之
證詞後，聲請人已經於鈞院審理時，經確認後引用正確之證人蘇秋燕證述內容供鈞院參考，以之論證卷內確無任何蘇秋燕發給聲請人相關租金、代辦費簽單，足資為聲請人並無取得相關租金、代辦費之重要證據方法。然原判決就此有利聲請人證據方法何以完全不予審酌、採信，卻未說明不採之理由，當有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤：第一審判決書於第54頁僅因共同被告蘇秋燕所述董事、捐助人或股權取得人受領美食街、福利社場地租金及代辦費剩餘款時不一定願意簽具簽單。從而推斷租金、代辦費發放均係由蘇秋燕親自執行無訛，尚無何人之款項係固定由何金山處理，或縱使為其處理亦係偶爾便宜行事爾，不因卷內無含聲請人在內全部領款人簽單在卷而影響此結論（第一審判決書第55頁第21行以下）。然實際情況卻是蘇秋燕並未經手每一位董事、捐資人之發放事宜，而由蘇秋燕經手者，必然由蘇秋燕取得領款人簽具之簽單，正因蘇秋燕並未經手發放租金、代辦費予聲請人，故卷內並不存在聲請人簽具之簽單。是第一審法院判決以上關於相當租金、代辦費發放均係由蘇秋燕親自執行發放，尚無何人之款項係固定由何金山處理，或僅有何金山偶爾便宜行事由其處理之結論，顯然與事實不符。為說明第一審法院之嚴重誤會，聲請人特於提出鈞院之103年9 月5 日上訴補充理由狀第5 至6 頁原文照錄，逐字引用蘇秋燕100 年4 月19日於第一審法院之證詞；以及於第6 至
8 頁詳細引用蘇秋燕100 年11月8 日於同法院之證詞，然而，原判決竟僅於第39頁倒數第6 行，以及第40頁完全援用第一審相同之判決理由，就聲請人於鈞院在判決前提出之書狀，依據卷內證據資料詳細逐字引述證人蘇秋燕於第一審審理時前、後二次之證詞原文，為有利聲請人證據內容主張，原確定判決竟仍全部捨棄不採用，且完全未敘明何以不採之理由，原判決因此當有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤。
㈣聲請人於第一審法院誤認事實而為聲請人有罪判決後，已即
時調閱並提出目前存放於臺灣高雄地方法院之高苑工業專科學校財團法人登記，申請書中之「捐助高苑工業專科學校財產承諾書」（下稱捐助財產承諾書），以及「謝蘇蕙敏第一銀行岡山分行存摺」，論證第一審判決認定之聲請人捐資比例顯有錯誤，即證述聲請人確實未認捐共同被告蘇秋燕筆記本記載之「1.225 股」金額、未持有「1.225 股」，進而論述聲請人絕不可能，更從未經手及受領第一審法院判決書附表一、二所載之款項。然原判決就此均未說明何以不採信之理由，即有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤：
1.聲請人於第一審法院判決後，調閱高苑科大之財團法人設立登記申請書所附「捐助高苑工專科學校財產承諾書」所列捐助人認捐金額，再經驗算後，發現共同被告蘇秋燕手寫筆記本所以誤載聲請人「持股」比例為「1.225 股」原因，恐係誤植來自捐助人謝蘇蕙敏即聲請人岳母，及謝蘇蕙敏之親屬，妹妹蘇慧雲、長女謝幸芬、次女謝繡妃等家族成員，以認捐金額總和所為計算，並全部誤認為聲請人應獲分配金額之故。因此，聲請人即於103 年12月8 日以刑事上訴補充理由
（二）狀，說明共同被告蘇秋燕對於高苑科大全部捐資人、董事等情況確實不甚暸解，而確實有部分發放款項係由訴外人即蘇秋燕之舅舅何金山經手處理，至於何金山究竟如何處理相關事宜，因蘇秋燕係何金山晚輩，難期事事探詢何金山詳細內容；又蘇秋燕係受何金山請託嗣後加入協助處理款項發放事宜，因其身分與經手處理之時間、事務有限，並不能全部與聞知悉相關細節，並詳盡舉證論述聲請人確實未認捐「1.225 股」、未持有「1.225 股」，筆記本上所謂「1.22
5 股」，顯係「共同被告蘇秋燕為圖方便記載緣故」而誤載，進而論證聲請人絕不可能，更從未經手及受領第一審判決書附表一、二所示之款項。詎料，原確定判決在未敘明由下，完全捨棄未採用聲請人所提之重要證據，而完全援引第一審判決理由，認定蘇秋燕經手全部捐資人款項發放事宜，並以蘇秋燕於調查局所為未經具結且未經檢察官複訊的含糊籠統說詞為全部捐資人均有取得相關租金、代辦費之認定，顯然原確定判決全然未審酌聲請人所提出足生影響於判決之重要證據。
2.又聲請人參與高苑科大董事會，係因岳母謝蘇蕙敏世居高雄市橋頭區（原高雄縣橋頭鄉) ，與曾任高雄縣長之余陳月瑛是為鄰居及世交，75年間謝蘇蕙敏應余陳月瑛縣長之邀，捐資共同籌辦私立高苑工業專料學校（現升格為高苑科技大學) ，謝蘇蕙敏乃以其本人（認捐675 萬5277元) 、其妹蘇慧雲（掛名認捐204 萬7054元) 、長女謝幸芬（掛名認捐675萬5277元，早期由謝幸芬配偶即聲請人掛名，自96年2 月27日後已由謝幸芬掛名董事至今) 、次女謝繡妃( 掛名認捐45
0 萬3518元) 等家族成員名義，分5 年共捐資2006萬1126元興學，此有捐助財產承諾書可資為證。上開捐助財產承諾書顯示當時48位捐資人共承諾捐資2 億2927萬元興學，由14席「董事」均攤，每席分攤捐資1637萬6428元，另增設一席不捐資董事給余陳月瑛。因此高苑科大董事會自創立迄今皆維持15席董事。而以每席捐資1637萬6428元計算，則上揭謝蘇蕙敏家族成員共認捐2006萬1126元，占總數15席中的1.225席。再者，因謝蘇蕙敏本人及兩個女兒皆為職業婦女，其妹蘇慧雲則長居台北市，皆無暇掛名董事開會，因此早期皆由在高苑科大擔任教職的長婿即聲請人掛名董事，以便就近出席董事會議，自96年2 月27日起已由謝幸芬掛名董事至今。
惟實際捐資及資金往來，則自始至終皆由謝蘇蕙敏親自與高苑科技大學董事會秘書接洽處理，此有謝蘇蕙敏所有之第一銀行岡山分行存摺影本可資佐證。另對照共同被告廖峯正提出之高苑科技大學「董事持股比例名單」影本，其亦顯示謝蘇蕙敏家族成員「持股」計有妹妹蘇慧雲（0.125 股) 、長女謝幸芬（0.4125股，早期由謝幸芬配偶林錦郎掛名，自96年2 月27日後已由謝幸芬掛名董事至今) 、次女謝繡妃（0.29375 股) 、三女謝孟玲( 0.29375 股) 及么女謝孟足( 0.
1 股）等共1.225 股。總「股」數與「捐助財產承諾書」所示謝蘇蕙敏家族成員捐資總數1.225 席相符。足證聲請人代為掛名之出資比例亦僅其主張之0.4125股，共同被告蘇秋燕所述及筆記本記載聲請人為收受附表一、二金額之人，應係其為圖方便，將聲請人家族之比例合併為1.225 股，然實則上開捐資及資金往來，均係謝蘇蕙敏親自與高苑科大董事會秘書接洽處理，聲請人確未因掛名上開捐資而領取款項，上開證據實足證明被告未曾領取涉案款項，足生影響判決，原確定判決卻漏未審酌此項證據，是自應為再審之理由。
㈤再共同被告廖峯正已經於上訴鈞院時，以校長之身分，提出
福利社承包廠商繳付高苑科大之租金收據及契約書，為有利提出人與聲請人之證據，證明第一審判決認定事實顯有錯誤。然原判決就此共同有利聲請人之證據全然未予審酌，且未說明何以不採之理由，即有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤：
1.第一審判決就共同被告為背信行為分配之金錢來源，理由略以：「依共同被告余玲雅偵查中之證述及共同被告蘇秋燕之筆記本記載，有高苑科大自96年7 月起至97年3 月止，將福利社及美食街出租予東陽科技有限公司（下稱東陽公司) 及達通國際有限公司（下稱達通公司) 之租金100 萬餘元，因此租金收入依據97年1 月16日私立學校法第62條規定應悉數用於學校預算支出或撥充學校基金，然共同被告捨此不為並予分配，行為即該當背信罪等」。惟第一審法院作成聲請人有罪判決後，聲請人經由閱卷知悉於第一審判決所認定之行為期間，具有校長身分之共同被告廖峯正，曾於103 年6 月
9 日向第一審法院提出刑事上訴理由狀，於該書狀第2 頁第
6 行以下提出具體證據，主張略以:⑴高苑科大與達通公司雖曾簽立95年8 月1 日起至98年8 月1
日止簽立為期3 年租約，然因達通公司欠租金，高苑科大出租1 年後旋即與該公司終止租約，是第一審判決所指96年7月至97年3 月期間，高苑科大與達通公司根本無租賃關係存在，如何認定有來自達通公司之租金收入可資分配？為說明上情，該書狀並附具高苑科大96年6 月12日致達通公司存證信函（該書狀被證一）以實其說。
⑵高苑科大雖有與東陽公司訂立租約，租期自96年8 月1 日起
至97年7 月31日止，惟租金為每月30萬元，租金並已確實繳付高苑科大，該書狀並附具高苑科大與東陽公司合約書及收款收據為憑。則第一審判決如何可認有高達90萬元之款項可供分配予共同被告廖峯正等24人？⑶接續上開理由，因東陽公司應付租金已經確實入高苑科大帳
戶，第一審判決謂高苑科大受有未能將美食街、福利社場地租金擴充校產而減少收入，不能以租金收入悉數用於校務而有違學校興學宗旨之損害，即有違誤。
2.第一審判決所指系爭行為期間之高苑科大校長廖峯正，既以依其掌理校務知悉之事項舉證說明上開事實，則第一審判決所認犯罪事實，即有重新調查認定必要，以發現真實，維護全部共同被告權益。再者，當時擔任校長之共同被告廖峯正如無背信行為，則其他如聲請人等單純擔任董事、捐資人之共同被告，即無依據刑法第31條與之論列共同正犯可能。顯見廖峯正所持上開上訴理由，攸關是否存在犯罪事實及法律適用正確與否，至為緊要。
3.然查，經逐字比對再審二之第一、二審兩份刑事判決對照表，結果顯示，原確定判決之全部判決理由竟與第一審判決書完全相同。然共同被告廖峯正上開上訴理由，已經提出因掌理校務知悉之重要證據以為爭執，該等證據及理由攸關廖峯正個人及聲請人等其他共同被告是否真有第一審判決書所指犯罪行為，及應如何適用法律論處，原屬法院應行嚴加調查、審酌事項。詎料，原判決理由竟仍僅全部援用與第一審法院判決所為顯與事實不符之判決理由，就斯時擔任校長之共同被告廖峯正所提證據、理由全部忽視未見，完全未予以審酌，尤其未敘明何以不採之理由，原判決因此確有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤。
㈥又原確定判決固認定：聲請人確係佔1.225 席，及確有領取
原確定判決如附表一、二所示美食街、福利社場地租金、代辦費剩餘款等情，惟原確定判決並未論述除共同被告蘇秋燕之供述或證述，暨其依余玲雅早期口述內容所自行製作之文書外，係據何項事實或補強證據認定聲請人與其他共同被告約定以捐助資金所佔高苑科大15席董事比例計算「董事席次股權」，對高苑科大享有如原確定判決附表三所示之1.225之股權比例，並依該「股權比例」領取分配如附表一所示金額之美食街、福利社場地租金，及附表二所示金額之代辦費剩餘款等情，依最高法院88年度台上字第3128、5729號、93年度台上字第4894號判決意旨，其判決已有違誤，而聲請人之捐資比例僅佔0.4125，本已無從領取附表一、二所示款項，足認聲請人應受無罪之判決，顯係足生影響於判決之重要證據，原審就此部分漏未審酌，自應構成再審事由。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第42
1 條定有明文。所謂重要證據漏未審酌，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。則該證據須足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據，如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，抑或法院已加以調查，而本於自由心證為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。
三、經查:原確定判決認定依證人蘇秋燕於97年5 月6 日調詢時證述余玲雅等24人之持股比例為15股即15席董事席次，其中聲請人之董事持股比例計1.225 席無訛，且同案被告廖峯正提出之高苑科大股權持股名單，可資佐證余玲雅等24人彼此間確有上開股權約定之事，再參以聲請人如附表一、二所示之收取美食街、福利社場地租金及代辦費剩餘款之金額比例，確係佔1.225 席乙節，又依高苑科大提供之捐助人名冊，聲請人係高苑科大創校設立時列名之捐助人，堪認聲請人即有捐資，進而可認聲請人有與其他同案被告余玲雅、廖峯正、陳孫錦秀、劉文村、林錦郎、呂慶雄、楊享娣、蔡榮二、楊正勇、蘇文助、林美江、蘇福松、侯寬信、江哲銘、王舜美、王堯弘、王漢平、李開善、張蔡秀蘭與附表三其餘所示余陳月瑛、王再福、何金山、顏聰興、林邦勝間，彼此約定以所持「捐助資金」占高苑科大董事會15席董事席次比例計算之「董事席次股權」（簡稱「股權」），而各自對高苑科大享有如附表三所載股權之事實；並依查扣之證人蘇秋燕之筆記本及其所製作、收執之96年、97年簽單、會款單資料，及證人蘇秋燕於原審之證述，再觀諸扣案筆記本記載發放予聲請人及其他同案被告如附表一所示美食街、福利社場地租金（即代號「福」項下記載之款項）、附表二所示代辦剩餘款（即代號「福利」、「代」）之金額，均與證人蘇秋燕證述附表三所載之「董事席次股權」比例相吻合，並有扣案之96年7月起至97年3 月止之簽單、匯款單可資與筆記本上之記載相互勾稽，暨證人即同案被告余玲雅97年5 月27日偵查中證述、陳孫錦秀101 年7 月17日於原審之證述、劉文村於97年5月27日偵查中之證述、蘇文助於97年5 月28日調查之證述、廖峯正於97年5 月27日調查時之證述，且聲請人於97年4 月
9 日調詢時亦同稱買受高苑科大股權私下可取得按股權比例分配利潤即福利社盈餘款項，堪認聲請人確有領取原確定判決如附表一所示美食街、福利社場地租金、附表二所示代辦費剩餘款，並綜上各節而認聲請人有背信之犯行。聲請人雖以上詞聲請再審，惟:
㈠聲請意旨一、㈠、㈡所示部分:
按確定判決是否以無證據能力之證據資為判斷之依據，乃法律適用是否錯誤之問題，應屬是否提起非常上訴之範疇，而非聲請再審程序所能救濟。經查：本件證人蘇秋燕97年5 月
6 日於調查局之陳述，是否應依刑事訴訟法159 條之2 規定認有證據能力，及扣案之筆記本有無證據能力，經核乃法律適用是否錯誤之問題，揆諸前開說明，自屬是否應提起非常上訴之範疇，而非聲請再審程序所能救濟，是聲請人執以聲請再審，自亦難謂有理由。
㈡聲請意旨㈢所示部分:
關於聲請意旨㈢所示部分，原確定判決理由記載: 「被告林錦郎、楊正勇亦否認有收取附表一所示美食街、福利社場地租金及附表二所示代辦費剩餘款。經查：證人即被告蘇秋燕
100 年11月8 日於原審證稱：『（問：針對福利社場租費與代辦費的部分，有那些人之款項係透過何金山交付的？）如果不是擔任董事，幾乎都是由何金山處理的，如果擔任董事是比較多，那董事的部分就楊正勇與林錦郎的部分都不是我處理的，因為早期這部分就是由何金山處理的』等語（見原審卷七第43頁反面），復於100 年4 月19日在原審證稱：『筆記本上有些可能請何金山發放』、『捐助人不會出席董事會，所以大部分都是何金山交付的』等語（見原審卷五第22、27頁），固經被告林錦郎、楊正勇援引削弱證人蘇秋燕曾經指證確有發放美食街、福利社場地租金及代辦費剩餘款予扣案筆記本上所載董事、捐資人等語之可信度，以作為其2人辯稱未曾領取該等款項之憑據。惟觀諸證人蘇秋燕於97年
5 月6 日偵查中已明確證稱：筆記本上所載26位捐資人都有將應分配之款項領走等語（見偵二卷第241 頁反面），且證人蘇秋燕於歷次調詢、偵查中過程均未提及其所負責發放之美食街、福利社場地租金、代辦費剩餘款有另委託何金山交付之情，參以證人蘇秋燕既以自行記載筆記之方式確認美食街、福利社場地租金、代辦費剩餘款之發放無誤，其於100年11月8 日原審審理時即就此情證稱：『（問：檢察官剛所提示筆記本上有記載出席費、交通費與代辦費之部分，係何人指示你製作的？）這是因為每個董事之間的協議和默契，我不是很清楚，所以我必須記載下來，我才知道每個人必須發放多少』等詞明確（見原審卷七第44頁反面），則以蘇秋燕係受指示辦理發放美食街、福利社場地租金、代辦費事務，倘被告林錦郎、楊正勇以及大部分捐助人均確係由何金山發放，且依蘇秋燕所述董事、捐助人或股權取得人受領美食街、福利社場地租金及代辦費剩餘款時不一定願意簽具簽單（見原審卷七第42頁反面），則蘇秋燕如何能確認扣案筆記本上所載款項均發放完畢以完成受指派之事務？況且，何金山既是主導代辦費剩餘款發放事宜，而指示蘇秋燕應於何時依股權比例發放代辦費剩餘款（詳後述），應無須就實際發放款項予各應領人之事親力為之，較符常情。又證人蘇秋燕於原審復證稱：美食街、福利社場地租金、代辦費剩餘款不一定是在董事會發放，如果沒有開會的話，董事部分林錦郎、楊正勇固定是由何金山交付等語（見原審卷七第26頁），其此部分證詞又稱如未開董事會時，被告林錦郎、楊正勇部分始由何金山處理，顯然若有開會，即係由其親自交付予被告林錦郎、楊正勇，而與其前揭證述被告林錦郎、楊正勇部分都不是伊發放，從早期就是何金山處理等語不符。再酌以蘇秋燕97年5 月9 日偵查中陳稱，曾請當時已非學校董事之捐助人蘇文助回來學校領款（見偵二卷第249 頁），且蘇秋燕尚親自辦理匯款予當時非任董事之林美江，並親自取得當時亦不具董事身分之蘇文助、侯寬信、王漢平簽領美食街、福利社場地租金及代辦費剩餘款之簽單，此有卷附蘇秋燕匯款至被告林美江指定之黃億飛帳戶之96年11月7 日、12月17日、97年1 月30日、97年2 月27日、97年3 月27日匯款單，王漢平96年7 月16日、96年10月30日、96年11月28日、96年12月31日、97年1 月28日簽單，蘇文助96年12月11日、97年
1 月28日簽單，侯寬信96年12月11日、97年1 月28日簽單（見原審卷六第261 至265 、270 、274 、275 、280 至282、308 至310 頁），可知非具有董事身分持有股權之捐助人或股權取得人，即使並無固定到校參加董事會，仍由蘇秋燕打點處理發放美食街、福利社場地租金、代辦費剩餘款事宜無訛。綜上各情相互參析，堪認蘇秋燕於調詢時肯定稱證：扣案記事本上之26位捐資人都有將應分配之款項領走等語（見偵二卷第241 頁反面），應係緣於該扣案記事本上所載美食街、福利社場地租金、代辦費剩餘款之發放事宜均係由其親自執行無訛，尚無何人之應領款項係「固定」由何金山處理之情事存在，且倘若有曾經由何金山直接交付者，亦應僅係偶爾便宜行事而已，並非常態，要屬無疑，是證人蘇秋燕於原審改稱被告林錦郎、楊正勇之美食街、福利社場地租金、代辦費均係『固定』由已故之何金山處理，核係事後迴護被告林錦郎、楊正勇之詞，不足採為被告林錦郎、楊正勇有利之認定。是以被告林錦郎、楊正勇此部分所辯，亦無可採。」（見原確定判決第38頁至41頁）。則原確定判決就聲請人辯稱未領取原確定如判決附表一所示美食街、福利社場地租金及附表二所示代辦費剩餘款金額云云，已依其調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，為證據之取捨及判斷，敘明不採證人蘇秋燕於原審所為有利於聲請人證述之理由，聲請人徒就原確定判決就證人蘇秋燕於原審所為證述之取捨而為指摘，僅係對證人蘇秋燕於原審證述內容持異於原確定判決之評價，尚非適法之再審理由，是聲請意旨指稱原確定判決漏未審酌證人蘇秋燕於原審法院100 年4 月19日及同年11月8 日之證述云云，即有未合。
㈢聲請意旨㈣所示部分:
1.關於聲請人為捐資人之一，並與原確定判決之同案被告廖峯正、陳孫錦秀、劉文村、林錦郎、呂慶雄、楊享娣、楊正勇、蘇文助與附表三其餘所示余玲雅等人間，相互約定以所持「捐助資金」占高苑科大董事會15席董事席次比例計算之「股權」，各自對高苑科大享有如附表三所載股權乙情，原確定判決理由記載: 「查被告廖峯正、陳孫錦秀、劉文村、林錦郎、呂慶雄、楊享娣、楊正勇、蘇文助與附表三其餘所示余玲雅等人間，彼此約定以所持『捐助資金』占高苑科技大學董事會15席董事席次比例計算之『股權』，各自對高苑科技大學享有如附表三所載股權等情，業據證人即被告蘇秋燕於97年5 月6 日調詢時證述：『余玲雅、余陳月瑛、林邦勝等3 人計3 席，其中余政道、吳聰能於第7 屆董事改選時，替換余陳月瑛與林邦勝；王堯弘、王漢平、王舜美等3 人計
1 席，其中王堯弘、王漢平各佔0.25席，王舜美佔0.5 席；楊享娣計1 席；林錦郎計1.225 席；陳孫錦秀計1.75席；張蔡秀蘭計0.5 席；劉文村計1.5 席；呂慶雄計0.5 席；何金山計1 席；蔡榮二計1.1 席；楊正勇計0.5 席；蘇福松計0.25席；李開善、侯寬信、王再福分別計0.125 席；江哲銘計
0.1 席；蘇文助計0.25席；林美江計0.25席；顏榮甫計0.5席；廖峯正計0.2 席』等語明確（見偵二卷第240 頁反面），而合其所述上開余玲雅等24人之持股比例確共為15股即15席董事席次無訛，且被告廖峯正於偵查中所提出之高苑科技大學股權持股名單（見偵二卷第336 頁），亦可佐證上開余玲雅等24人彼此間確有上開股權約定之事（至被告廖峯正辯稱已於93年2 月間將所持0.2 股出售乙節不可採，詳後述），再參以被告林錦郎如附表一、二所示之收取美食街、福利社場地租金及代辦費剩餘款之金額比例，確係佔1.225 席乙節（被告林錦郎確有領取此等款項之理由詳後述），是此部分之事實，亦可認定，且由之可知被告林錦郎辯稱其持股僅
0.4125股等語，並無可取。又依高苑科技大學提供之捐助人名冊，僅被告陳孫錦秀、林錦郎、楊正勇、蘇文助、與余玲雅、蔡榮二、侯寬信、王舜美、王堯弘、李開善、余陳月瑛、王再福、何金山、林邦勝係高苑科技大學創校設立時列名之捐助人，堪認係自始即有捐資，進而可認被告陳孫錦秀、林錦郎、楊正勇、蘇文助與余玲雅等人約定享有如附表三所載之董事席次股權屬實」（見原確定判決第22至23頁）。則原確定判決就聲請人持股1.225 股部分，業於上述判決理由敘明其證據之採認與得心證之理由，而認定聲請人持股1.22
5 股，並進而認聲請人與余玲雅等人約定享有如原確定判決附表三所載之董事席次股非虛，足徵原確定判決已加調查，本於自由心證而為證據之取捨及判斷。
2.雖原確定判決未就聲請人提出之「捐助高苑工業專科學校財產承諾書」（下稱財產承諾書）、「謝蘇蕙敏第一銀行岡山分行存摺」予以審酌，且未敘明捨棄不用之理由，惟審諸聲請人所提上開財產承諾書，聲請人列名為捐助之人，另證人廖峯正所提之高苑科大董事持股比例名單，亦顯示聲請人具有董事之資格（見偵二卷第336 頁），扣案證人蘇秋燕製作之筆記本，亦見聲請人列載其中，而該筆記本係證人蘇秋燕用以記載高苑科大董事出席董事會時所給付之交通費、出席費、福利社及代收代辦款項，其上記載之名字，係董事長余玲雅早期將董事及捐資人名單交給蘇秋燕，筆記本上記載之名字就是證人蘇秋燕在發放如筆記本上記載款項時之學校董事及捐資人等情，亦據證人蘇秋燕於原審證述甚詳（見原審卷第21至22頁），而該筆記本記載聲請人所領取如原確定判決附表一、二所示之美食街、福利社場地租金及代辦費剩餘款之金額比例，確係1.225 股，則聲請人為高苑科大之捐資人及於原確定判決附表三所示期間擔任該校之董事，並已領取原確定判決如附表一、二所示持股比例1.225 股之美食街、福利社場地租金及代辦費剩餘款之金額至為明確。至依捐助財產承諾書記載，謝蘇蕙敏本人認捐675 萬5277元，蘇慧雲認捐204 萬7054元、謝繡妃認捐450 萬3518元、聲請人認捐675 萬5277元，而當時48位捐資人共承諾捐資2 億2927元興學，且依聲請人意旨所述，由14席董事均攤，每席分攤捐資1637萬6428元，另增設一席不捐資董事予余陳月瑛，因此高苑科大董事會自創立迄今皆維持15席董事，而以每席捐資1637萬6428元計算，則上揭謝蘇蕙敏家族成員共認捐2006萬1126元，占總數15席中之1.225 席，對照共同被告廖峯正提出之高苑科大「董事持股比例名單」記載，顯示蘇慧雲0.12
5 股、聲請人0.4125股、謝鏽妃0.29375 股、謝孟玲0.2937
5 股、謝孟足0.1 股，共計1.225 股，總股數與上開捐助財產承諾書換算後之捐資總數1.225 席相符，佐以大多數董事
1 席中係由多位捐資人合資成立乙情，此經證人蘇秋燕於97年5 月6 日調詢中證述在卷（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第11355 號卷第240 頁反面），固可推認蘇秋燕製作筆記本上記載聲請人之1.225 股，係包括聲請人在內之謝蘇蕙敏家族全部成員股數，其中聲請人個人之股數則為0.4125股。聲請意旨雖謂此0.4125股僅係掛名登記云云，惟捐助財產承諾書既登載聲請人為捐助人，認捐金額為6,755,22元，共同被告廖峯正所提高苑科大董事持股比例名單，又記載聲請人持有0.4125股，且證人蘇秋燕於原審證述：筆記本上記載之名字，就是在我發放如筆記本記載款項時之學校董事及捐資人等語（見原審卷五第22頁），此經本院調閱原確定判決案卷可參，此外，又無證據顯示謝蘇蕙敏有自行與高苑科大接洽處理捐資及資金之往來之事實（「謝蘇蕙敏第一銀行岡山分行存摺」亦無法證明，理由詳後述），則聲請人為高苑科大之捐助人並擔任該校董事，且持有0.4125股一節，應堪認定，聲請人辯稱0.4125股僅係掛名登記云云，顯難採信。原確定判決就此部分，雖誤認聲請人持有1.225 股，惟聲請人既已領取原確定判決附表一、二所示之美食街、福利社場地租金及代辦費剩餘款之金額，如上所述，其中領取逾其持股0.4125部分固係代謝蘇蕙敏家族領受，惟就其領取個人0.4125股部分之款項，仍係違背受任處理之事務，致高苑科大受有損害，而該當背信之犯行。是原確定判決雖漏未審酌捐助財產承諾書，且未敘明不採之理由，致誤認聲請人持股1.225 股之事實，惟縱予審酌，亦因聲請人確持有0.4125股，且已領取原確定判決如附表一、二所示之款項金額，而不足以認定聲請人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名，是聲請人以上述各情聲請再審，自難認有再審之理由。
3.至聲請人所提之「謝蘇蕙敏第一銀行岡山分行存摺」，雖顯示蘇秋燕及洪寶帶分別於90年11月16日及91年2 月7 日各匯款122,500 元予謝蘇蕙敏，惟此僅足證明蘇秋燕及洪寶帶曾於上開時間匯款上揭金額予謝蘇蕙敏之事實，尚無法證明匯款之原因為何，及該匯款金額是否與1.225 股之比例相符，況且上開匯款之時間為90年及91年，早在本件犯罪時間之前，與本件犯罪時間96、97年相距甚遠，是僅憑上開存摺證據，尚無從認定96、97年間仍係由謝蘇蕙敏親自與高苑科大接洽分配款之往來，是原確定判決雖漏未審酌聲請人提出之「謝蘇蕙敏第一銀行岡山分行存摺」，但因如經審酌亦不足以動搖原確定判決認定事實之基礎，自不得資為刑事訴訟法第
421 條之再審理由。
4.綜上，原確定判決雖漏未審酌聲請人所提上開「財產承諾書」及「謝蘇蕙敏第一銀行岡山分行存摺」，且未敘明捨棄不用之理由，惟因縱加以審酌，仍不以生影響於原確定判決之結果，而與刑事訴訟法第421 條之規定不符。
㈣聲請意旨㈤所示部分:
聲請意旨㈤固主張原確定判決就廖峯正上訴理由狀所提被證一之存證信函、高苑科大與達通公司合約書，及所主張因通達公司欠租金，高苑科大出租1 年後旋即與該公司終止租約，則第一審判決如何認定有來自通達公司之租金收入可資分配、及上開上訴理由狀已提出被證二之高苑科大與東陽公司合約書、收款收據，說明東陽公司之租金已確實繳付高苑科大，是原確定判決認定聲請人領取附表一所示美食街、福利社場地租金事實顯然有誤，原確定判決對此漏未審酌，有刑事訴訟法第421 條之再審事由云云。惟查: 依共同被告廖峯正提出之上開存證信函所示，高苑科大固於96年6 月12日寄發存證信，記載: 依合約書通達公司應於每學期開學前繳納
4 個月之清潔管理費，但通達公司於該學期中只繳納1 個月，尚積欠3 個月清潔管理費81萬元，經多次催繳未果，特再寬限至96年6 月20日止，如屆期未繳，將依合約書第5 條、第16條約定逕行終止契約，此經本院調閱原確定判決之案卷無訛（原確定判決本院卷㈠第23、24頁），惟該存證信函僅記載倘通達公司未於96年6 月20日前繳納清潔費用，將依約終止合約，而非為終止契約之意思表示，自難僅憑該存證信函即認高苑科大與通達公司簽訂之契約已終止不存在，進而推認聲請人並未領取原確定判決如附表一所示之美食街、福利社場地租金。另經本院調閱原確定判決案卷，原確定判決共同被告廖峯正固曾提出高苑科大與東陽公司簽訂之合約書及高苑科大收款收據等證物，惟該收款收據記載之日期為97年6 月2 日，與原確定判決認定聲請人違背受任處理之事務，領取附表一美食街、福利社場地租金之時間96年7 月至12月、97年2 月至3 月有間，是上開收款收據記載之時間，顯非原確定判決認定之犯罪時間，即無從據此認定聲請人未領受分配原確定判決如附表一所示之美食街、福利社場地租金。綜上，原確定判決雖對上開證據漏未審酌，且未敘明捨棄不用之理由，惟因縱予以審酌，亦難認足生影響原確定判決之結果，準此，此部分之證據自非足以影響判決之重要證據漏未審酌，與刑事訴訟法第421 條之規定不符。
㈤聲請意旨㈥所示部分:
聲請意旨㈥所示部分，無非係就原確定判決據以認定聲請人與其他共同被告約定以捐助資金所佔高苑科大15席董事比例計算董事席次股權，對高苑科大有如原確定判決附表三所示之1.225 股權事實已為詳細說明之證據，重為爭執，何況聲請人確持有0.4125股，且構成背信犯罪，已如上述，是聲請意旨此部分徒就原確定判決採信證人蘇秋燕陳述及其記載筆記本等對聲請人不利之證據，採酌據為論罪之依據，爭執原確定判決對證據之取捨，並未主張原確定判決有何就足以影響於判決之重要證據漏未審酌之情形，聲請人以聲請意旨㈤所示各節聲請再審，自難認有刑事訴訟法第421 條之再審理由。
四、綜上所述，聲請人所執之再審理由，或屬對原確定判決取捨證據之爭執，或所主張之證據，非足生影響於判決之重要證據，縱未予審酌，亦不影響對於聲請人背信犯行之認定，均核與刑事訴訟法第421 條規定之再審事由不符，聲請人執此聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 廖建瑜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書記官 賴梅琴