臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度聲再字第12號再審聲請人即受判決人 美薪金屬科技有限公司代 表 人 林福興再審聲請人即受判決人 林福興上列聲請人等因政府採購法案件，對於本院103 年度上易字第13
7 號中華民國103 年12月22日確定判決（原審案號：臺灣屏東地方法院101 年度易字第1045號；起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第3127、9191號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠原確定判決認定被告林福興係系爭標案之出資者，且由被告林福興一人負擔盈虧，洪漢璋實際上係受被告林福興之聘僱，被告美薪金屬科技有限公司（以下稱美薪公司）為政府採購法之廠商，渠之代表人即被告林福興，因執行業務犯政府採購法第87條第5 項前段之借牌投標罪。
惟被告林福興如執行業務犯該罪，即應認定被告林福興為被告美薪公司借牌犯案，但原確定判決卻又認定被告林福興個人向梁志義借牌犯罪，且資金是由被告林福興一人負擔，則前後認定事實不一，此乃因原審漏未審酌被告於民國102 年
1 月9 日於第一審臺灣屏東地方法院提出之準備書狀被證1：勞工保險局函文及其附件，及被證2 ：美薪公司員工所得表、扣繳憑單申報書、資產負債表、營利事業所得稅結算申報書所致。上開證據資料可證明系爭標案任何資金均非源自美薪公司，採購標案純粹是被告林福興個人與梁志義間之合作投資商業行為，被告林福興並非執行被告美薪公司業務或為被告美薪公司而參與投資。原確定判決認定事實自相矛盾，即是因漏未審酌上開有關美薪公司卷證，致根本未釐清被告林福興究竟是個人投資或為了執行被告美薪公司投標業務而向梁志義借牌投標；㈡原確定判決認定被告美薪公司應依政府採購法第92條規定論處，但根本未論述被告林福興執行美薪公司業務之證據何在？僅論述被告林福與與梁志義合夥或投資關係不足採信，被告林福興有聘僱洪漢璋及被告林福興負標案盈虧，或有借用美薪公司員工翁明靖協助投標文書作業，根本未論證被告美薪公司有借牌投標犯行，且由其代表人即被告林福興為之，而應依政府採購法第92條規定處罰之。故縱認被告林福興為個人投資觸犯政府採購法第87條第
5 項前段之借牌投標罪，但既非為被告美薪公司執行業務而犯，即不能罪及被告美薪公司，而純屬被告林福興個人之犯罪行為；反之，如認被告林福興為被告美薪公司代表人且為被告美薪公司執行業務而借牌投標，始有法人與代表人同受處罰規定之適用。又民間合作方式千變萬化，並無一定形式或內容，民法債篇各種之債中「合夥」規定乃有名契約之範例而已，在不違反法律強制規定下，人民得自由約定債之形式及內容，原確定判決以被告林福興及梁志義間盈虧比例之合作方式與民法合夥人按出資比例共負盈虧之情形不符，而不予採信，乃誤解民法規定之精神，其所為認定屬違背法律，原判決基於錯誤法律見解而否定被告間合作事實，進而以間接事實及錯誤因果關係，推論被告林福興有借牌投標犯行，自屬違法致被告受有冤抑，換言之，原確定判決係漏未審酌被告間之契約；又投標作業或設計圖說經由梁志義授權指示其員工洪漢璋執行，乃一般建築師執業常態，雖然該等員工薪資逕由被告林福興發放，均屬被告林福興依其與梁志義合作契約而應履行資金支應之義務，實與梁志義員工是否受僱於被告林福興無關。建築師執行業務核心當為審核設計圖說後簽核執行，並親自或派員監造，故檢察官一再反覆質疑建築師執行標案辦公室地點及員工薪資向何人支領，與梁志義熟悉、見面討論設計圖說與否，是否確實受僱於梁志義，即不無誤認建築師執行業務常態之失，縱認從洪漢璋被認定是受僱於被告林福興，亦不能否定梁志義確已執行其建築師審核簽核之業務，即使員工及辦公室由合作對象被告林福興提供，亦無礙於其實質上確已執行了不可替代之核心建築師業務。換言之，不應以請人代勞非核心業務，反而翻盤認為建築師執行核心業務毫無意義，否則豈非只見枝節，而不見樹幹之存在？民間借牌投標常態，借牌者不會參與執行業務，且會先收「酬金」，可不會視標案執行結果，再分配價金。本件合作方案，梁志義可分配之所得為「結算」金額之25% ，被告林福興分得75 %，全部資金全部由被告林福興支應承擔，一方面被告林福興承擔全部盈虧結果，梁志義領25 %，但如違約未能領得標案酬金，如結算後為不足抵付違約金，被告林福興負違約賠償責任，梁志義亦無25% 結算款可領取，故實際上梁志義仍負有部分風險，換言之，梁志義如單純借牌不顧標案執行成果亦不可能，以免無結算款可領或負名義上違約損害賠償責任，而被業主求償，所以本案並非借牌，而屬合作投標，梁志義執行其審核簽證業務，實不應冤指梁志義容許他人借牌投標犯行、被告林福興有借牌投標犯行。梁志義在與被告林福興達成合作意願後，即僱用並授權洪漢璋統籌合作後之事務所相關業務，交付投標專用印章及文件予洪漢璋作為合作投標之用，自屬有投標意願並為持續性投標之意思。洪漢璋在其授權下進行投標，被告林福興借用被告美薪公司員工支援投標事務性工作，均符合梁志義合作授權本意。綜上，檢察官著眼在員工間可代勞事務打轉，卻未能證明梁志義未執行建築師核心審圖簽核業務，實不足以證明梁志義有容許被告林福興借牌犯行，被告林福興出資並支援人事亦不足以推論有借牌投標犯行。因認原確定判決有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審事由，爰依刑事訴訟法第421 條規定聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項各款所定情形之一者，始准許之。另同法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。而該所謂「重要證據漏未審酌」，係指於第二審判決前，已經發現並提出證據，但法院漏未審酌者而言，若已提出，經法院依其自由心證而捨棄不採，則非漏未審酌；又必該漏未審酌之證據確為真實，而足以認定受判決人應受無罪或免訴或輕於原審所認定罪名而後可，否則，雖有漏未審酌之證據，然該證據縱經審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名，仍不能准許再審。
三、經查，上開聲請意旨所提及之被告於第一審臺灣屏東地方法院審理時提出之準備書狀被證1 及被證2 包含勞工保險局函文及其附件、美薪公司員工所得表、扣繳憑單申報書、資產負債表、營利事業所得稅結算申報書等證據，以及被告林福興與梁志義2 人所主張其間之合作契約內容，雖均係原確定判決前，已經發現並提出之證據，但原確定判決認定事實，均已審酌該等證據，並說明依據被告林福興及梁志義之供述，以及梁志義建築師事務所民國100 年8 月份之勞保被保險人名冊，而認定洪漢璋事實上係受雇於被告林福興，而不受梁志義之指揮、監督、管理之事實；又說明依據梁志義關於其與被告林福興就系爭標案服務費之分配模式之陳述，而認定雙方並非合夥關係，再依事證認定梁志義與洪漢璋之辦公處所不在一處之事實；又依據洪漢璋、翁明靖相符之陳述，而認定系爭標案所需之梁志義建築師事務所投標專用章及梁志義私章，由梁志義提供洪漢璋保管、使用之事實；及依據梁志義之供述認定其對於要參與系爭標案投標一事完全不知之事實，而綜合上開事證及審酌被告等人之辯解並不能採信後，認定梁志義並無實質參與系爭標案工程設計、監工。亦即原確定判決已審酌上開事證，並說明不能為被告有利認定之理由，並非漏未審酌，而係經法院依其自由心證捨棄不採，依上開說明，並非漏未審酌，故聲請意旨關於此部分之理由，尚不能採。另原確定判決亦已在理由中載明被告林福興為被告美薪公司之代表人，被告林福興指示被告美薪公司不知情員工翁明靖，以被告美薪公司之電腦設備上網領標、製作投標相關資料等情，而認定被告美薪公司應依政府採購法第92條規定論處。而被告則未指出就此部分原確定判決有何於判決前已經發現並提出之重要證據漏未審酌，而足以認定被告美薪公司應受無罪或免訴或輕於原確定判決所認定之罪名之情形，故聲請意旨關於此部分之理由，亦不能採。
四、綜上所述，原確定判決就聲請人等上開所提之證據，縱係判決前已發現並提出之證據，但並無漏未審酌之情形，且對於不採信者，並已依其自由心證而說明理由，非重要之證據，則縱漏未審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名。則聲請意旨認原確定判決就如聲請意旨所載之重要證據有漏未審酌之再審原因而聲請再審，並無理由，爰依刑事訴訟法第434 條第1 項之規定，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
書記官 陳雅芳