臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度聲字第1048號聲 請 人即 受刑 人 葉國龍上列聲明異議人即受刑人因懲治盜匪條例案件，對於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官之指揮執行殘餘刑（104 年度執更助康字第88號指揮書），向本院聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、本件聲明異議旨略以：聲請人因懲治盜匪條例案件被判刑，經服刑於97年10月21日獲准假釋出獄，於假釋期間7 年來從事建築工程，為了家計常加班至深夜，假釋期間從未有不法行為，因體力耗勞而飲用保力達藥酒1 瓶，酒駕遭臺灣屏東地方法院判處有期徒刑2 月，卻遭撤銷假釋要執行殘刑25年；然懲治盜匪條例早經立法已廢除，已無刑罰之條文做為裁判及執行之準則，聲請人即應免刑釋放。屏東地檢署檢察官以104 年執更助康字第88號執行指揮書撤銷聲請人假釋，執行殘餘之刑，自有不當，為此請求撤銷檢察官上開對聲請人撤銷假釋執行殘刑之指揮，回復聲請人之假釋云云。
二、按刑法第78條規定：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。再按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。另按撤銷假釋固屬廣義之司法行政處分，處分時不需經法院裁定，惟假釋撤銷後，檢察官據以指揮執行殘刑之行為，被撤銷者如有不服，刑事訴訟法第484 條既明定受刑人或其法定代理人或配偶得向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，此時即應受法院之「合法性審查」，法院為審查時，固應尊重執行機關對於受刑人之表現、執行之必要性與效果、對社會之危險性等專業評量，惟對於違反或牴觸法令部分，仍非不得予以宣告違法並撤銷之，且審查之對象如謂僅限於檢察官之指揮執行殘刑行為，而不及於撤銷假釋之處分行為者，則前開救濟規定不啻形同具文，亦形成受刑人之假釋遭撤銷，而檢察官卻無法指揮執行殘刑之矛盾。從而，法院之審查範圍，自應及於撤銷假釋處分之合法性，合先敘明。
三、又受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。所稱諭知該裁判之法院，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之法院而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19號判例意旨參照）。查受刑人因違反懲治盜匪條例案件，經本院以87年度重上更㈤字第44號判決撤銷第一審判決，改判處無期徒刑，褫奪公權終身，受刑人不服提起上訴，經最高法院以88年度台上字第922 號判決上訴駁回確定，受刑人於88年4 月21日入監執行後，於97年10月21日假釋交付保護管束出監，保護管束結束日期為107 年10月20日，嗣上開假釋因故被撤銷，於104 年7 月24日入監執行殘刑25年等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，並有本院87年度重上更㈤字第44號判決書、97聲字第1483號假釋中付保護管束裁定等可按（見本院卷第4 至5 頁、9頁），是本院即為本案判決諭知罪刑之法院，本院就本件受刑人聲明異議自有管轄權，並予敘明。
四、次按「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第
1 項撤銷其假釋者，不在此限」、「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。」刑法第79條第
1 項、第78條第1 項分別定有明文。而刑法第78條第1 項撤銷假釋，其立法目的在貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意，係絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權，撤銷假釋之原因係以「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告」為要件（最高法院96年度台抗字第159 號、98年度台抗字第748 號裁判意旨參照）。經查：受刑人葉國龍於假釋期間之102 年11月11日22時15分起至22時30分許止，在屏東縣里港鄉某處工地，飲用含有酒精成分之保力達藥酒後，明知其吐氣酒精濃度已達每公升0.25毫克以上之程度，竟仍於同日22時30分許，酒後騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車上路，嗣於同日23時25分許，行經屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前時，因未戴安全帽，為警攔檢，並於同日23時25分對其施以酒精濃度吐氣檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克，案經檢察官聲請簡易判決處刑，由臺灣屏東地方法院以102 年交簡字第2081號判決判處有期徒刑2 月，嗣受刑人不服該一審判決上訴，由該院以103年度交簡上字第16號判決上訴駁回，於103 年3 月19日確定等情，有各該刑事簡易判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第23至25頁），是受刑人葉國龍既於假釋中因故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，難認其假釋期間表現良好，未有不法行為，揆諸上開說明，於前揭判決確定後6 月以內，自應撤銷其假釋；法務部乃於103 年
6 月11日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷受刑人之假釋，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官亦隨之於104 年7 月28日核發104 年執更助康字第88號執行指揮書執行受刑人該撤銷假釋後之殘刑25年，有上開法務部函及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本附卷為憑（見本院卷第17、20頁），經核與刑法第78條第1 項規定相符，要無違法情事可言。
五、再懲治盜匪條例雖於91年1 月30日公布廢止，至同年2 月1日失效，然其中第5 條第1 項第1 款之盜匪罪、第2 條第1項第8 款第1 款之強劫強制性交罪，原為修正前刑法第328條第1 項強盜罪、332 條第2 項第2 款強盜強制性交罪之特別規定，在懲治盜匪條例廢止前，關於強盜行為依特別法優於普通法原則，本應優先適用懲治盜匪條例。嗣懲治盜匪條例雖經廢止，惟該條例廢止之同時，刑法相關條文，亦於同日修正公布，並於同年0 月0 日生效；其中第328 條強盜罪、332 條強盜結合罪，已修正其刑度，就此而言，懲治盜匪條例雖名為廢止，但部分罪名係以刑法相關條文替代，則此部分乃屬法律之變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰可言，本件受刑人認其所犯懲治盜匪條例之盜匪罪，已廢止刑罰，容有誤會。
六、綜上所述，檢察官依法務部撤銷假釋之令函指揮執行其殘刑，並無違法或不當之情形，受刑人聲明異議意旨持前揭之詞，指摘本件檢察官之執行指揮違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
書記官 林家煜