臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度聲字第611號聲 請 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受 刑 人 許鴻德上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104 年度執聲字第238 號），本院裁定如下：
主 文許鴻德因違反菸酒管理法等二罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳拾年肆月。
理 由
一、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102 年1 月23日修正，並自102 年1 月25日起施行。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1 項但書及第2 項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5 款之規定定其應執行之刑。
二、受刑人許鴻德因違反菸酒管理法等2 罪，各經本院及臺灣澎湖地方法院判處如附表所示之刑，均已確定在案，有上開案件裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，茲檢察官聲請本院即該案犯罪事實最後判決之法院，就附表所示2罪定其應執行之刑，復有受刑人聲請書1 份在卷可憑。本院審核認檢察官之聲請為正當，並參酌最高法院80年臺非字第
473 號判例關於法院定應執行之刑所必須受拘束之自由裁量內部性界限意旨，准定其應執行如主文所示之刑。
三、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項及刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 黃瓊芳