臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度選上訴字第36號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 董富興選任辯護人 黃大中律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度選訴字第33號，中華民國104 年10月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度選偵字第92號、103 年度選偵字第96號、103 年度選偵字第198 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
董富興犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權貳年。未扣案交付之賄賂新臺幣參仟元均沒收。
事 實
一、董富興為第18屆屏東縣議員選舉（下稱上開選舉）第13選區候選人陳昭忠之支持者，為圖陳昭忠能順利當選（陳昭忠涉犯投票行賄罪部分，業經檢察官簽結），竟基於對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意，以每票新臺幣（下同）1,000 元之代價，接續於：㈠民國103 年11月24日前某日，至該選區有投票權人呂效強位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之住處，交付賄款1,000 元予呂效強，約使其於103 年11月29日上開選舉投票時支持陳昭忠。呂效強明知被告所交付之上開金錢，係約使其於上開選舉投票時支持陳昭忠之代價，竟仍予收受，而許以投票予陳昭忠（呂效強涉犯投票受賄罪部分，業經檢察官依職權為不起訴處分）；㈡於103 年11月20日晚間7 時許，至該選區有投票權人張強誠位於屏東縣○○鄉○○村○○○路○○號之住處，交付賄款2,000 元予張強誠，張強誠明知被告所交付之上開金錢，係約使其於上開選舉投票時支持陳昭忠之代價，竟仍予收受，而許以投票予陳昭忠（張強誠涉犯投票受賄罪部分，業經檢察官依職權為不起訴處分）。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告暨法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是被告以外之人於偵查中所為證述，原則上係有證據能力之證據，僅於有顯不可信之情況下，始否認其證據能力。本件證人呂效強103 年11月24日在檢察官偵查中所為證述，業經具結，雖其於原審接受詰問時證稱：有酒意且心懷怨恨等語，然如後所述，並無此情形，此外，亦無顯不可信之情況，被告主張有顯不可信之情事，認無證據能力，即無可採。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引後開其餘屬於傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人均明示得為證據（見本院卷第31頁）。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承為上開選舉第13選區候選人陳昭忠之支持者，然否認有何對有投票權之人交付賄賂之犯行，辯稱：伊沒有對呂效強、張強誠買票，伊跟張強誠見過面而已，沒有交情，沒有來往；跟呂效強是鄰居，沒有什麼來往，伊從認識呂效強迄今都沒有到過他家，伊與他們二人都沒有金錢來往，也不知道他們經濟狀況，他們都是要誣賴伊，伊平常會罵呂效強，因為呂效強喝酒會攔車，他太太也是伊鄰居，他們常常吵架，呂效強動粗伊看不過去會罵他；張強誠在警詢及偵訊中之證述就其收受賄款金額、時間、被告買票數、賄款存放處均前後矛盾，顯然不可信；張強誠於103 年11月25日交給警方扣押之1,000 元是事後由其配偶處取得，且鈔票已經混同，無法證明為被告所交付；張強誠證述其與被告不熟，被告向不熟悉且投票意向不明之人買票違反經驗法則；依中央氣象局之公告，103 年11月20日下午5 時日沒，張強誠本來證述被告向其買票之時間為下午7 時，後又改稱下午天未黑時，前後不一致，張強誠可能係為了領取檢舉賄選獎金或是陳昭忠之競選對手林輝雄派來臥底誣陷，林輝雄找了很多人要陷害陳昭忠，並提當選無效之訴，故不得僅憑張強誠片面之詞認定被告有行賄犯行；呂效強於法院審理中證稱是因為警詢、偵訊當天喝酒加上與被告有仇怨而誣陷被告，其證詞不足採信，本案無補強證據，無法證明被告犯罪；張強誠家中有3 票，呂效強家中有5 、6 票，買1 票或買多票之危險度相同，若被告有買票應該一次買足呂效強及張強誠家中票數較合理；張強誠與被告可能有仇很，不能以其等證述證明被告犯罪云云。
二、經查：㈠被告為上開選舉第13選區候選人陳昭忠之支持者；張強誠、
呂效強於上開選舉期間均設籍在屏東縣春日鄉，為第13選區之有投票權選民；被告與張強誠、呂效強彼此互相認識等情，除據被告於偵查中陳明在卷外（見選他字第176 號卷第94頁），並據證人張強誠、呂效強於警詢中證述、偵訊中結證屬實（見警卷第8 至10頁、第12至15頁背面、選他字第176號第43至46頁、第65至68頁、第71至72頁、第100 至101 頁），且有屏東縣選舉委員會103 年11月18日屏選一第00000000000 號公告、中央選舉委員會103 年12月5 日中選務字第00000000000 號公告、被告之戶籍資料、證人張強誠及呂效強之戶籍資料在卷可稽（見原審卷第11至14頁背面、選他字第176 號卷第28、31、33頁）。又證人呂效強於103 年11月24日警詢時交付員警1,000 元紙鈔1 張扣案，證人張強誠於
103 年11月24日、25日分別於警詢時各交付員警1,000 元紙鈔1 張扣案等事實，有屏東縣政府枋寮分局103 年11月24日扣押筆錄及扣押物品目錄表、103 年11月25日扣押筆錄及扣押物品目錄表、屏東縣政府枋寮分局偵查隊103 年11月24日扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷足憑（見警卷第59至61頁、第62至65頁、第67至70頁），扣案3,000 元分別為證人呂效強、張強誠於警詢時所交出堪信為真實。又呂效強經法務部調查局施以測謊結果，認未能獲得有效生理反應圖，無法研判有無說謊，有該局函文在卷可憑（見本院卷第51頁），是亦不能為被告有利或不利之認定。
㈡證人張強誠於103 年11月24日警詢及偵訊中證述：被告於10
3 年11月20日晚間7 時左右，騎機車來伊位於屏東縣○○鄉○○村○○○路○○號的家，當場交給伊1,000 元，要伊支持投票給屏東縣議員候選人陳昭忠，伊不知道被告和陳昭忠有何關係，但伊見過被告在陳昭忠春日鄉競選總部幫忙，伊拿到1,000 元之後放在手機皮套裡要當作私房錢使用等語（見選他字第176 號第43至46頁）；翌日警詢及偵查中具結證稱：被告是交2,000 元給伊，當時被告要伊將其中的1,000 元轉交伊弟弟張強忠，但伊後來未轉交給張強忠等語（見警卷第8 至10頁、選他字第176 號卷第100 至101 頁）；於原審具結證稱：被告103 年11月20日晚間7 時有單獨騎機車來伊家交給伊2,000 元，叫伊和伊弟弟張強忠支持陳昭忠，當時好像還有伊弟弟、伊同居人和小孩在家，但是都在樓上沒有人看到被告拿錢給伊，伊收下被告的2,000 元之後把其中1,
000 元給伊太太，伊跟被告不熟，只知道被告在村莊是做地瓜、芋頭生意的，被告來找伊的時候天還沒黑，伊家裡包括弟妹總共有3 個投票權，但伊弟妹戶籍與伊不同，被告只向伊買2 票，伊剛被抓到時是因為怕連累弟弟張強忠所以只交出1,000 元等語（見原審卷第63至70頁）。雖證人張強誠就被告交付賄款之數額，先者稱1,000 元，嗣改稱2,000 元，然其已說明係因怕連累弟弟張強忠，所以並未於甫查獲時交出全部賄款，所為說明，並無不合於情理之處，自難遽認所證無可採，是證人張強誠證稱：被告交付2,000 元給伊，要向伊家人買票，並非全然無據。至被告雖供稱：與證人張強誠見過面，沒有交情或來往等語（見原審卷第31至33頁），證人張強誠亦證稱與被告不熟，然雙方係相互認識而非素昧平生，被告對之行賄，於情理無違。
㈢按證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何
者為可採，法院仍得本其自由心證以予以斟酌取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言有時亦有予以渲染之可能，或因時間之經過而淡忘其細節；若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件證人張強誠於警詢及偵查中雖證稱交付賄款時為103 年11月20日晚間7 時許，嗣於原審證稱當時天還沒黑，而台灣進入11月時已屬臺灣冬季，晚間7 時許應已日沒天黑，證人張強誠證稱被告向其行賄之時間為晚間7 時許，不可能天色未暗，惟證人張強誠指證被告對其投票行賄之事，始終如一，而警訊接受調查之時間係在103 年11月24日，於原審調查時證述之時間係在104 年5 月14日，相去近6 個月，而當時是否已天黑並非重要之事，是此一差異，應係時間上及個人記憶所造成之微疵，殊難執為彈劾證人張強誠證詞可信性之因素。
㈣證人張強誠所提交予司法警察扣案之1,000 元紙鈔2 張，其
中1,000元係證人張強誠事後向其同居人索取，無法確定為被告交付之原物，固據證人張強誠證述在卷（見原審卷第65頁背面）。然補強證據，其補強亦不以補強全部事實為必要，另外1張1,000元之紙幣既係被告所交付予證人張強誠，再由證人張強誠所提出，則另1000元亦足為證人張強誠指述被告向其行賄投票2,000元之補強，是枋寮分局雖稱3000元已混同無法特定（見原審卷第41頁），亦不足為被告有利之認定。
㈤證人呂效強先於警詢中證述及偵查中具結證述：伊有投票權
，家裡共有4 票都是原住民票，被告交付伊現金1,000 元，要伊投票支持陳昭忠，時間忘了，地點是伊在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號家裡，被告自己一個人過來的，沒有其他人在場，被告只有找伊一人，伊收下錢就放入皮包裏，伊和被告是鄰居，陳昭忠是鄉長，伊私下不認識陳昭忠等語（見警卷第12至15頁背面、選他字第176 號卷第65至68頁）。
事後於原審雖具結證稱：在本案發生前就認識被告，但與被告沒有交情，被告沒有於103年11月24日前某日拿1,000元給伊，也沒有要求伊支持陳昭忠，伊交給警方扣案的1,00 0元是伊岳母何阿燕跟隔壁檳榔攤借的，因為那天伊下班何阿燕看伊還沒吃晚餐就拿1,000元給伊，伊把錢交給警察並且說被告對伊行賄是因為喝醉了，警察要伊配合，而且伊和被告有仇，想要陷害被告，伊在偵查中檢察官訊問時有具結，也知道說謊會有偽證罪的處罰，被告常常用三字經罵伊所以伊對被告懷恨在心，伊聽村莊的人說被告支持陳昭忠，因為造勢活動被告都在前面，伊後來屏東縣議員選舉是投廢票，伊也知道收受賄賂犯法等語（見原審卷第123至129頁背面）。
然投票行賄罪係一嚴重之犯罪行為，若雙方均毫不認識，不可能發生，而證人呂效強與被告分別住居在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號、138號，核屬鄉下人煙不多之地區，雖不一定深交，亦不致於完全不認識被告，況被告於偵查中亦供稱：認識呂效強、張強誠，都是同鄉朋友，平常都有在聯繫（見警卷第6頁、選他字第176號94頁），是應以證人呂效強於原審所證，與被告相識較為可信，再者，被告亦供稱：陳昭忠競選總部有拜票行程伊都會參加（見警卷第5頁），證人呂效強上開證稱：陳昭忠造勢活動時被告都在前面，核與證人張強誠證稱：見過被告在陳昭忠春日鄉競選總部幫忙等情，雖幫忙形態不同，然均直指被告為陳昭忠助選，自有為陳昭忠賄選之動機，是其指證被告顯非無的放矢。又被告於偵查中亦明確陳稱：「我們之間沒有仇恨」等語（見選他字第176號卷第94頁），證人呂效強於警詢及偵查中亦未提及其等間有何不快，是其於原審證稱：被告常常用三字經罵伊，所以伊對被告懷恨在心云云，顯係迴護之詞，不足採為被告有利之認定。此外，復有證人呂效強所提出之1,000元紙鈔可資佐證。再者，在投票行賄罪未對全家買票並非絕無僅有，且亦有可能因行賄者不知被行賄者家中之成員人數，自不能以證人家中有4人，而僅買1票，即認證人之指認無可採信，被告此部分辯解亦無可採。
㈥證人何阿燕(被告之岳母)於本院證稱：呂效強在被查獲前，
有3個人到伊家，說要找呂效強，剛好呂效強下班，要跟伊借錢，伊身上沒錢就去隔壁借1,000元給他，伊沒有問原因，他說要買飯吃，伊有聞到酒味等語。然警方對證人呂效強為偵訊時，提供6張相片供證人呂效強指認，呂效強均能一一說出各該相片中之人與其之關係，或擔任何職務，有警詢筆錄可憑，縱有飲酒，亦於證人呂效強自由陳述意志不生影響；證人呂效強於警詢中供稱：被告所支付之1,000元在其身上，核與何阿燕所證呂效強向伊借1,000元用餐云云，亦無關聯，是證人何阿燕所證即不足以證明呂效強於警、偵訊中所證不實。
㈦綜上所述，被告所辯顯無可採，其投票行賄之犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權之人交付賄賂罪，其行求之行為應為交付之行為所吸收，不另論罪。刑法刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈠決議參照）。被告對呂效強、張強誠交付賄賂之各次行為，時間密接，且均以相同方法及模式，向同選舉區之有投票權人交付賄賂，主觀上均係基於使陳昭忠當選之單一犯意，而侵害同一國家法益，在刑法評價上，應依接續犯論以包括之一罪。
四、原審未詳為推求遽為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌選舉制度乃落實民主政治之最直接及基本方式，透過選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見，而達到選賢與能之目的，其攸關國家政治發展之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家根基及人民權利至深且鉅。而賄選為敗壞選風之主要根源，金錢利益介入選舉將嚴重戕害民主政治之根基，買票之有效性甚高，且其買票行為更足以扭曲正確之選舉結果，是於此種環境及人口結構下，賄選買票之情況甚為嚴重，雖經檢警歷來大力查緝，仍未能獲得相當改善，是此種情形影響民主政治正常運作之嚴重性益甚。被告向選民行賄，所為實已敗壞選風，破壞選舉之公正性，使真正民主政治無以建立。兼衡被告教育程度為國中肄業、經濟狀況小康等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年2 月，被告係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票交付賄賂罪，既均經宣告有期徒刑之刑，均應依同法第113 條第3 項、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權2 年。
五、公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第2 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143 條第2 項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253 條規定為不起訴處分，或依同法第253 條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143 條第2 項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259 條之1 雖規定：檢察官依同法第253 條或第253 條之1 為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但其限於供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。本件收賄之呂效強、張強誠業經檢察官為職權不起訴，依上開說明，收受之賄款仍應為沒收之諭知，爰諭知如主文所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第113 條第3 項，刑法第11條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 吳璧娟附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第99條：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。