臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度侵上更(一)字第3號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 許國順指定辯護人 陳宏義 律師上列上訴人因被告強制性交案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度侵重訴字第1 號中華民國104 年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第3824、28087 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於強制性交暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、乙○○先意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國（下同）102 年5 月14日14時許，騎乘車牌號碼000甲000 號重型機車，行經高雄市○○區○○路，侵入代號0000甲000000之女子（年籍姓名詳卷，下稱甲女）所居住A 公司員工宿舍之房間內（地址詳卷），時值甲女上樓曬衣服未在屋內，乃以徒手方式竊取甲女所有置放於抽屜之皮包內現金新台幣（下同）1800元及床邊小皮包內白色行動電話1 支，竊盜得手後，將原放在抽屜已被其偷光現金之皮包隨手丟於床上（竊盜部分已由本院前審判刑確定）。乙○○尚未離開上揭宿舍房間，適逢甲女晒衣服自外返回屋內，乙○○見甲女僅著睡衣，竟萌生性交之慾望，又另基於強制性交之犯意，先將甲女推倒床上，再用身體將甲女強行壓制在床上，並以棉被蓋住甲女頭部，以此強暴方法，違反甲女意願，先以手指強行插入甲女陰道內抽動，旋自行脫下褲子，用手強壓甲女頭部，接續將其陰莖強行插入甲女口腔內，違反甲女意願，使甲女為其口交，對甲女強制性交既遂。嗣因甲女表示其配偶即將返家，乙○○始罷手，攜帶前開所竊得之財物逃離該宿舍房間，甲女於同日下午前往警所報案，經警調閱前開住處附近路口監視錄影畫面，而循線查獲乙○○。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1 、2 項定有明文。本件判決書，依上開規定，關於被害人甲女及其原所居住之A 公司員工宿舍，均以代號稱之，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。本件被告之辯護人既爭執並主張證人甲女於警詢之陳述無證據能力，且證人甲女於警詢中所為之陳述，與其於原審審理時證述之情節相同，即無「先前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，應認證人甲女於警詢中所為之陳述，屬於審判外之陳述，無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。本件被告之辯護人除對證人甲女於警詢之陳述，爭執其無證據能力外，對本判決所引用其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，均不爭執；經於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告乙○○及其辯護人表示意見時，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據能力，聲明異議，依首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭被告侵入被害人甲女所居住A 公司員工宿舍之房間內，竊取甲女放在抽屜之皮包內現金1800元，及放在床上之白色行動電話手機1 支等侵入住宅竊盜既遂後，及被告尚未離開
A 公司員工宿舍房間，因甲女自外返回房間，被告見其僅穿著睡衣，而另行起意強制性交，以上揭強暴方法，違反甲女意願，強行以手指插入甲女陰道抽動，再接續以其陰莖插入甲女口中，強命甲女口交，對甲女強制性交既遂等事實，已據被告乙○○先後於原審及本院審理時均自白認罪均承不諱（見原審聲羈卷第7甲10頁、原審卷第24、29反面至31頁、本院卷第40頁、第61頁），核與證人即告訴人甲女先後於偵訊及原審證述被告侵入上開其居住的員工宿舍之房間內，先竊取其放在抽屜之皮包內現金1800元（甲女指訴皮包內有3000元被竊，惟無證據足以證明），及放在床上之白色行動電話手機1 支，得手後尚未離開房間，被告見其著睡衣自外面返回房內，另對其以前揭強暴手段，違反其意願，先以手指插入其陰道抽動，再接續以陰莖插入其口中，強命其口交得逞等內容（見偵卷第33甲34 、177甲181 、188甲191 頁、原審卷第36甲39 頁），大致相符，並有現場勘查照片11幀、監視器錄影畫面翻拍照片3 幀及被告所使用0000000000行動電話門號通聯記錄查詢單等在卷可資佐證（見偵卷第123甲126 、130甲131 、198甲203 頁），足徵被告侵入甲女居住之上開A 公司員工宿舍房間內竊取現金1800元及手機1 支，得手後尚未離去時，見甲女穿睡衣自外返回，又在房間內另行起意對甲女強制性交之自白，核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。公訴人雖認被告乙○○於強姦時又搜尋取得財物，認係犯刑法第332 條第2 項第2 款強盜強制性交罪，惟查被告乙○○辯稱：我行竊得手後見甲女進來，才對甲女強制性交，之後即未再強取甲女財物等語，甲女固於偵查中陳稱：被告對我強制性交後，曾將手伸進皮包內說沒有錢等語，惟甲女於原審陳稱：放錢的桃紅色包包本來放在抽屜，但事發時我已看到該包包在床上等語在卷（見原審卷第38頁），復佐以被告係先行進入前開住處翻找財物，俟甲女回宅進入前開住處後，旋逕以上述方式將其壓制床上並強制性交，隨後逃離現場等情，可證被告供稱對甲女強制性交前業已竊得行動電話暨現金既遂一節，應堪採信，從而被告於甲女進入前開住處前既竊得甲女原放置抽屜皮包內現金，並將該只皮包丟置於床上，則其是時當可知悉該皮包內已無其他財物，即無再行搜尋之必要，且甲女於偵查中單方之指述，並無其他事證可資證明被告於實施強制性交過程中，或事後利用甲女不能抗拒之狀態而強取財物，公訴人所指被告係對甲女實施強制性交行為時，又強取甲女財物云云，容非有據，尚難遽認被告係犯刑法第332 條第2 項第2 款強盜強制性交罪，上開強制性交罪原係強盜強制性交所含部分罪名，本無庸變更起訴法條，又兩者間既有實質上一罪關係，公訴意旨所指強盜強制性交部分，既屬不能證明，自應不另為無罪之諭知。又被告原係以竊盜為目的而侵入住宅，竊盜行為既遂後，尚未離去前，見甲女穿睡衣回來，才又另行起意強制性交，亦不成立刑法第222 條第1 項第7 款侵入住宅強制性交罪，附此敘明。
三、原審就強制性交部分予以論科，固非無見，惟查被告於侵入住宅竊盜得手後，見甲女晒衣服穿著睡衣自外返回，又另行起意對之強制性交，其犯罪情節及對被害人之侵害均屬嚴重，原審僅科處有期徒刑4 年6 月，尚嫌過輕，檢察官上訴意旨認被告乙○○應成立強盜強制性交罪，雖無理由，（詳如前述）惟原判決量刑既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告乙○○於竊盜既遂後，尚未離去甲女宿舍房間前，見甲女穿睡衣自外進來，又另行起意，於甲女住居之房間，對甲女強制性交，嚴重侵害甲女住居與人身安全，其先以手指插入甲女陰道抽動，再接續強命口交等方式，遂行強制性交，犯罪情節嚴重，造成被害人甲女身心嚴重受創，多日不敢睡覺，不敢再住原處所，找到房子就立即搬家等情，及其犯後有坦承強制性交犯行，其有多次前科，學歷為國中肄業，家境勉持，以臨時工為業等一切情狀，爰量處有期徒刑5 年6 月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
書記官 黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221 條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。