臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度侵上訴字第35號上 訴 人即 被 告 曾瑋德指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度侵訴字第63號，中華民國105 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第12007 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國103 年7 月11日晚間，與邱仲毅、許宸祥、許宸祥之女友、代號0000甲000000 成年女子（真實姓名年籍詳卷內彌封袋，下稱A 女）、A 女之兄長等人，陸續至高雄市○○區○○○路○○號B1「MUSE」夜店，為邱仲毅之女友丙○○慶生，席間因眾人飲酒甚多，乙○○及許宸祥乃先於同年月11日晚間11時30分許，在距離「MUSE」夜店約200 公尺處，即位在高雄市○○區○○○路○○○○ 號之「御宿商旅中山館」訂房後，旋由乙○○於7 月12日凌晨1 時許，先行至上開旅館903 號房內休息，繼而許宸祥並與其女友前往該房間；嗣後邱仲毅、丙○○亦於同日3 時後某時攙扶已酒醉之A女前往，惟因抵達上開房間時，A 女已酒醉不省人事，並嘔吐穢物於邱仲毅身上，邱仲毅乃進浴室清洗，同時囑咐丙○○外出尋找A 女兄長，丙○○乃前往上開夜店尋人，因未找到A 女之兄長，乃於5甲10分鐘後返回房間，卻驚見全身赤裸之邱仲毅因不詳原因而趴睡在同樣全身赤裸且昏睡之A 女身上（邱仲毅涉犯妨害性自主罪部分，業經檢察官為不起訴處分），乃將邱仲毅移到沙發，並試圖搖醒邱仲毅而未果期間，許宸祥因丙○○吵鬧而醒來，旋夥其女友先行離去，乙○○亦因聲響醒來，見狀即以言語安慰丙○○，丙○○則因邱仲毅始終未能清醒，而電聯其友人至上開商旅，約於同年月12日清晨6 時許接送其離開，詎乙○○見A 女未著任何衣物，邱仲毅復因酒醉熟睡，竟於丙○○離去後，明知A 女因酒醉無力，處於意識不清而不能抗拒之情形下，猶基於乘機猥褻之犯意，先後親吻A 女胸部、及以手撫摸A 女之外陰部，以此方式滿足其性慾。嗣丙○○因放心不下，復與友人於同年月12日8 時30分許，返回上開商旅，因而遇見A 女之兄長及其友人，渠等一行人乃一同上樓，A 女之兄長並先行進入房間內，察覺有異而報警處理。經DNA甲STR 檢測鑑定後，自
A 女胸罩左罩杯內側、胸罩右罩杯內側、外陰部棉棒檢出同一種男性Y 染色體DNA甲STR 型別，與乙○○型別相符，始循線查悉上情。
二、案經A 女訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、身分資料保護依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書為避免告訴人A 女之身分遭揭露，關於告訴人A 女之姓名等，因有揭露足以識別告訴人A 女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號。
二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷44、56、127 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告），固坦承於飲酒過後，在前揭時地，與上開人等曾同處於御宿商旅中山館903 號房內；且自A 女左右兩側胸罩罩杯內側與外陰部，檢驗出與其DNA 型別相符之男性染色體DNA甲STR 之事實，然矢口否認有何乘機猥褻之犯行，辯稱：伊沒有對A 女為乘機猥褻行為，當天伊喝很醉就先到飯店休息，後來的事伊都沒有印象云云。辯護人則為被告辯護略以：⒈A 女於警詢中能清楚陳述其遭侵害之情節，然於偵查及原審審理時卻均稱已遺忘，其陳述有前後不一之瑕疵，且就其意識狀態是否清楚一節，與邱仲毅及丙○○之證述不符，另A 女在偵查中及原審法院證述時均明確表示在本件案發前，未與他人發生性行為，但檢驗報告顯示A 女內褲上有檢驗出可能混合兩名男性，且非本案相關人之精液反應，是A 女之證述不可採。⒉鑑定報告雖在A 女外陰部及胸罩驗出與被告型別相符的DNA ，但依證人證述房間只有被告時，地上已經有相當多嘔吐物，可能係因此沾黏被告嘔吐物所致。⒊被告事發當時處於酒醉之身心狀況，無猥褻之意思能力云云。經查：
㈠、被告於前揭時地，為邱仲毅之女友丙○○慶生後，曾與上開人等先後共處於御宿商旅中山館903 號房等情，為被告所不爭執，核與證人即告訴人A 女（見警卷第9 頁至第11頁、軍偵卷第25頁至第27頁）、證人即在場之人邱仲毅於警詢、偵查及原審審理中（見警卷第1 頁至第7 頁、軍偵卷第17頁至第20頁、原審侵訴卷第74頁至第77頁）、許宸祥於警詢、偵訊及原審審理中（見警卷第20頁至第23頁、偵字卷第16頁至第18頁、原審卷第69頁至第73頁）、丙○○於警詢及原審及本院審理中（見警卷第12頁至第19頁、原審侵訴卷第77頁反面至第84頁反面、本院卷第127 頁至第134 頁），證人即御宿商旅中山館主任陳冠佑於警詢中（見警卷第30頁至第32頁）之證述大致相符，並有現場照片12張（見警卷第33頁至第35頁）、交接簿影本3 紙（見警卷第38頁至第40頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡、本院認定被告有對A 女為猥褻行為所憑之依據：①A 女於案發後前往大同醫院驗傷採證後送鑑定結果：「A 女
胸罩左罩杯內側標示00000000處（主要型別）、胸罩右罩杯內側標示00000000處（主要型別）、外陰部棉棒檢出同一種男性Y 染色體DNA甲STR ，與被告型別相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人」，有內政部警政署刑事警察局104 年4 月8 日刑生字第1040014965號鑑定書1 份在卷足憑（見他字卷第7 頁至第8 頁反面）；又「被害人胸罩左罩杯內側、右罩杯內側之採樣點，係採自左罩杯內側、右罩杯內側相對乳頭位置處。以唾液澱粉檢測法檢測結果，均呈陽性反應，並檢出出同一種男性Y 染色體DNA甲STR 型別，綜合唾液澱粉檢測法檢測結果、DNA甲STR 型別分析結果及採證位置，研判該處可能含有唾液」，此亦有同局105 年7 月14日刑生字第1050061397號函在卷可憑（見本院卷第78頁）。
A 女所穿著內衣之內側及外陰部既均有採集到與被告相符之男性DNA ，內衣之採樣點經研判結果可能含有被告之唾液，自足徵被告有親吻A 女之胸部乳頭及以手撫摸A 女之外陰部。
②被告雖辯稱：伊到商旅房間後即有嘔吐，A 女之內衣及外陰
部應該係沾染到其嘔吐物才驗出其DNA 云云。查證人許宸祥、丙○○固均證稱，於房間僅有被告在內時，地上已有相當多之嘔吐物，而A 女之衣物雖曾遭褪去，然衡情倘於內衣之內側已沾染到在地上之嘔吐物，基於衛生考量，實不可能在完全未加以清潔之情況下即將貼身之內衣穿上，更遑論自A女外陰部亦檢出被告之DNA ，而非係在A 女內褲之褲底檢出，則A 女外陰部檢出之被告DNA 自無因內褲沾染被告之嘔吐物後，再移轉至A 女外陰部之可能，是實難想像A 女外陰部所檢出被告之DNA 係因沾染被告地上嘔吐物所致，是被告及其辯護人此一辯解，實無足採。
③檢察官起訴書雖謂：「被告並以陰莖或其他身體部位或器物
插入A 女陰道外陰部之方式，對A 女為性交得逞」等語。惟查：「A 女胸罩左罩杯內側標示00000000處及、胸罩右罩杯內側標示00000000處，以唾液澱粉酶法檢測均呈陽性反應，
A 女外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱酸反應；以顯微鏡檢未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應。A 女陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱酸反應；以顯微鏡檢未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應；經萃取DNA 檢測，未檢出足資比對之男性Y 染色體DNA甲STR 型別。被害人陰道抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞」等情，有內政部警政署刑事警察局103 年12月4 日刑生字第1030098755號鑑定書附卷可佐（見軍偵卷第12頁至第14頁）。則依前揭鑑定報告，僅在A 女外陰部檢出有男性DNA ，並無精子反應，而在陰道抹片與陰道深部棉棒，除未檢出精子細胞外，亦未檢出男性
DNA ，是若被告之陰莖有插入A 女之陰道之性交行為，則於採證時自會檢出男性之DNA ，然均未檢出，足徵被告之陰莖並無插入A 女之陰道。檢察官亦未舉證證明被告有以「其他身體部位或器物插入A 女陰道外陰部」之行為，卷內亦無證據可資證明，是本院無從遽以認定被告有對A 女為性交行為。
④又A 女於警詢中固證稱：伊雙腳感覺被撐開，雙腳之間有身
軀，下體感覺有男性之陰莖插入等語（見警卷第10頁、第11頁），原審審理中證稱：案發當時確實有人以插入陰莖之方式與伊進行性交行為，但伊無法記憶陰莖插入之方式有插到多深入之情形等語（見原審侵訴卷第64頁正、反面）。惟依上開鑑定書，於A 女之外陰部、陰道抹片與陰道深部棉棒，均未檢出任何精子細胞，且A 女當時業因飲用相當之酒量致意識不清（詳後述），故本院亦無因A 女上開陳述，遽認被告有以其性器、其他身體部位或器物「插入」A 女陰道之舉。
⑤按猥褻係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被
害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。查本案既僅能證明被告係以手撫摸或嘴巴親吻A 女胸部、外陰部，被告顯係以姦淫以外之行為滿足其性欲，是被告行為應論以猥褻行為。
㈢、本院認定被告係於丙○○與友人離開商旅後始對A 女為猥褻行為，且被告此時係有意思能力之理由：
①A 女約於7 月12日凌晨2 時許到達夜店，嗣因酒醉，其兄長
乃請求邱仲毅及丙○○攙扶A 女前往上開商旅，渠等約於3時許離開夜店，到達商旅房間時，內已有許宸祥及其女友、被告共3 人，均因酒醉而分睡在2 張床上，邱仲毅將A 女放在地上，前往浴室清洗時，即指示丙○○回夜店找A 女之兄長，A 女乃持房卡跑步前往距離約200 公尺外之夜店，但在夜店沒有看到人，復於5甲10分鐘後返回商旅房間時，看到被告坐於客廳靠窗的座椅上、邱仲毅及A 女則未著任何衣物躺在被告原躺臥的床上，A 女在下、邱仲毅在上，且A 女之外衣放在浴室內等情，業據證人丙○○於警偵訊、原審及本院審理時證述在卷，證人邱仲毅關於丙○○離開商旅前之事所為之陳述亦與證人丙○○相符，自堪採信。從而A 女之衣物係於丙○○離開房間的5甲10分鐘內被脫下，且A 女與邱仲毅亦於此段期間內分別從地板、浴室移動到床上，原來躺在床上的被告則移到客廳靠窗的座椅上；這段時間並不長，且當時在室內的人除被告及A 女外，尚有邱仲毅、許宸祥及其女友，雖渠等均酒醉，然有隨時起身嘔吐或被吵醒之可能，被告有無可能趁這段時間脫掉A 女衣物後，將A 女抱到床上，再於為猥褻行為後，將邱仲毅從浴室搬到床上，放到A 女身上，實有可疑。再者，被告若係趁這段時間為猥褻行為，理應會擔心、警戒丙○○或A 女兄長可能隨時會進來，自無解除A 女衣物後，將A 女外衣放在浴室內，再移動A 女身軀之理，是本院認被告並非於此時間內為猥褻行為，被告應係利用丙○○再度離開後，房內僅剩A 女、邱仲毅之際對A 女為猥褻行為。
②證人丙○○證稱：伊回到旅館後，看到邱仲毅與A 女裸體交
叉在一起時有哭，伊在哭時被告有拍伊的背安慰伊，但他還是有點茫，伊覺得被告當時之意識狀況一到十分，被告大概茫到六分等語（見原審侵訴字卷第80頁反面至第81頁、本院卷第129 頁），證人許宸祥於原審審理時亦證稱：丙○○回來後有把伊叫醒問伊怎麼會這樣，那時被告還坐在椅子上，伊等有上前稍微阻止丙○○，被告看起來好像是睡著被吵醒。伊無法判定被告之行為舉止是在酒醉還是清醒，伊只知道他有上前關心丙○○，伊在偵查中說被告大概六、七分醉，係依據被告2 次幫伊開門時有簡單對話為判斷基礎等語（見原審侵訴字卷第71頁反面至第72頁、第73頁），可知被告當日雖有飲酒，然在房間內尚能為許宸祥開門，亦能安慰丙○○，足認被告於房間內雖仍有幾分醉意而精神不濟，然仍保有相當程度之事物認識力及行為控制力，並無因酒後泥醉而全然喪失辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著減低之程度，至堪認定。
㈣、本院認定A 女於案發當時確因飲酒過量，呈意識不清而不能抗拒之狀態所憑之依據：
①此一事實，業據A 女於警詢中證稱：伊在夜店有喝啤酒、威
士忌、調酒，且每杯都是乾杯，之後就在開放式包廂內嘔吐，也躺睡在包廂沙發上；伊是在爛醉如泥，完全無意識下遭性侵害等語（見警卷第11頁），於偵查中證稱：伊應該算是有喝到酒醉吧，因為伊後來都沒有記憶，也不知道怎麼去汽車旅館的，伊有四處吐等語（見軍偵卷第25頁至第25之1 頁），於原審審理中證稱：伊早上醒來時看見邱仲毅在旁邊，伊不記得是怎樣到旅館房間，僅知道有在電梯摔倒，然後就沒有記憶，房間內情形也是斷斷續續，伊只知道一直在吐，伊在包廂中就喝醉，之後意識就都很模糊，真正醒過來時應該是早上睡醒時等語（見原審侵訴卷第61頁正、反面、第66頁反面及第67頁），核與證人丙○○於警詢中所證：A 女哥哥要我們幫忙把A 女帶回飯店休息，當我們要離開夜店時，
A 女不小心跌倒以致伊與邱仲毅也一起跌倒。伊等自夜店步行至飯店時，A 女還有表示包包沒拿，邱仲毅回去幫她拿包包時，伊與A 女則抱在一起因重心不穩還有跌倒，在飯店的門口前A 女與邱仲毅還一起跌倒1 次，A 女她一路都是跌跌撞撞的。邱仲毅與「斐任」下樓去問櫃檯房號，伊與A 女就坐在503 號房的門口等他們，伊等在等候時沒有交談，因A女已醉的不省人事了等語（見警卷第15頁正、反面），及邱仲毅於警詢時證稱：伊與丙○○扶A 女上樓離開夜店，告訴人上樓梯時跌倒，名為「斐任」之男子有過來幫忙，4 人一同步行至飯店，路上A 女還跌倒好幾次，將A 女扶入房內後，伊拿棉被讓她躺在客廳，但A 女一直嘔吐，「斐任」當時就先離開了，伊拿毛巾幫A 女清理時她又吐在伊的左手臂上等語（見警卷第4 頁至第5 頁）互核相符。可知A 女於夜店時因飲酒過量，於離開夜店時，因酒醉而無法自己行走，需他人攙扶，且於他人攙扶之狀況下步行至旅館途中尚跌倒數次，甚至對如何抵達旅館房間均已無記憶，且至房間後仍不斷嘔吐而無法自理，此段期間之記憶亦片段且模糊，足認A女當時確因飲酒過量，乃呈意識不清而不能抗拒之狀態之狀態甚明。
②至於證人丙○○及邱仲毅雖分別於原審審理中另證稱：在夜
店時A 女喝很多酒，但她可以叫邱仲毅幫她拿包包，故假設完全清醒程度是十分，伊認為當時A 女清醒程度約五、六分，當時伊跟邱仲毅協助善後時，A 女跟伊一起躺在地板上時，她有跟伊說生日快樂，伊有回答她謝謝。伊覺得她雖然有點茫，但還算清醒等語（見原審侵訴字卷第78頁反面、第82頁正反面）；A 女離開夜店時意識狀況應該算清醒，因為她還有辦法跟我們講話，她有請我幫她拿她的包包等語（見原審侵訴字卷第頁反面至第66頁、），然參諸證人邱仲毅及丙○○認為A 女尚且清醒之依據為離開夜店時A 女曾請邱仲毅為其拿包包，然渠等於警詢時已曾就此情節為證述，是判斷
A 女於離開夜店後即在旅館房間內之意識狀態時，實應以前開證據為據，即證人所述關於其自夜店離開至旅館時步行，與在房間內仍不斷嘔吐之狀況，而非以證人前開主觀之認定，況被告與邱仲毅為軍中同袍，認識約2 年為被告所自承（見警卷第25頁），被告一同為邱仲毅女友丙○○慶生，足認渠等交情匪淺，是證人邱仲毅及丙○○於原審審理中所陳，顯係在人情上而為前述迴護被告之證詞，實不能作為對被告有利之認定，附此敘明。
㈤、A 女於本案調查之初，原先證稱係邱仲毅對其性侵，然其於偵查中證稱：「（問：妳確認是邱仲毅對妳性侵害的嗎？）答：因為我醒來時，我與他都沒有穿衣服，他躺在我旁邊」、「（問：本件妳去醫院時有採集檢體，檢體鑑定結果非被告所為，妳可否確認是被告對妳為性侵害行為？）答：其他在房間的人我也不熟。」「（問：妳於警詢稱是被告有插入妳的下體，妳怎麼會這麼認為？）答：我的印象是他脫我衣服的，且我醒來時，他躺在我旁邊。」、「（問：被告到底有無全身赤裸壓在妳身上？）答：他是全身脫光光的。」、「（問：妳有無感覺到他全身脫光光壓在妳身上？）答：我有感覺有人壓在我身上，但不確定是被告。且我有意識時有聽到他女友說『你怎麼可以這樣』。」等語（見軍偵卷第25之1 頁至第27頁），參以A 女於原審審理中證稱：「（問：
當天妳離開酒店時，還記得是誰在妳旁邊嗎？誰跟著妳去旅館？）答：我早上醒來時就看到邱仲毅在旁邊。」、「（問：房內還有其他人？）答：其他人我都不認識。」、「（問：妳認為是邱仲毅性侵妳，也是實在嗎？）答：（沈默不語）後稱因為我在過程當中都沒有記憶，睡醒就發現他在我旁邊，過程當中就是斷斷續續的記憶，我也只能以為是他。」等語（見原審侵訴卷第63頁反面、第64頁）。是以，A 女於案發當時係處於酒醉而意識不清之狀態，已如前述，而證人丙○○亦證稱，返回房間時見邱仲毅與A 女均全身赤裸躺在床上，是A 女證稱邱仲毅全身赤裸趴在其身上之證詞並非虛偽，則因客觀上確實曾發生此情節，而導致A 女誤認邱仲毅為本案之行為人，且依A 女之證述，在場之人其僅認識邱仲毅，乃有以邱仲毅為本案行為人之指述，是實難以A 女之證詞有上開瑕疵，即遽認其證述均不可採。況倘A 女確實欲誣陷被告，實無在案件調查之初，即指證邱仲毅方為本案之行為人，而導致其證詞有上開瑕疵之理。再者，A 女與被告在本案發生前互不相識，此經證人A 女證述、被告陳述無訛（見警卷第25頁、偵卷第5 頁、原審侵訴字卷第63頁），渠等素昧平生，A 女實無甘冒偽證、誣告罪之刑責，且無端使個人隱私曝光而接受司法偵、審訊問之動機，況A 女於原審審理時，業已具結擔保其證詞之真實性，再依其證述內容，係就其自身遭人性侵之感覺為證述，其所述均非特意針對被告而為，益徵A 女於本案中之證述應非虛妄，洵值採信。
㈥、辯護意旨雖另以前詞為被告辯護，然查：①依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司
法人員之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（參見最高法院92年度台上字第1961號判決意旨）。且告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年台上字第1599號判例意旨足資參照。本件A 女之陳述內容，縱令先後有未盡相符之處，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取。是A 女之供述證據前後雖有不明或差異，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨。且案發當時A 女係處於酒醉精神意識不清之狀態，嗣後雖曾清醒自行穿著衣物，但仍因酒醉呈昏沈之狀態，難期待其各次陳述歷次均精確無誤，自會有前後不盡一致或記憶不清之情形。況且，因詢問者之訊問方式、訴求重點不同，或詢問者因接收其後相關資訊，而以引導性、補充性乃至轉移性之詢問，因此得到A 女回答之內容，當然會有所繁簡不一或內容互補之處。自不能因詢問者擴大問題點，致A 女前後陳述有詳簡之別，即認其指述前後不一，或指責先前何以未能據實詳答。而本件依A 女之指述係其酒醉後遭人性侵之基本事實，始終並無二致，揆諸前揭判例，A 女所為之證詞仍難認不具證據價值，自不得遽以其證言有若干細節上之小部分瑕疵即不予採信，是本院採信A 女之證詞，於法尚屬有據，辯護人所辯，尚無足取。
②至於A 女內褲褲底採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素法
檢測結果，呈弱陽性反應；以顯微鏡檢發現有精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應；經分層萃取DNA檢測，以精子細胞層體染色體DNA甲STR 型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與另一男性DNA ，可排除混有邱仲毅、許宸祥及被告之DNA 等情，有內政部警政署刑事警察局103年12月4 日刑生字第1030098755號、104 年4 月8 日刑生字第0000000000號鑑定書共2 份在卷足憑（見他字卷第7 頁至第8 頁反面），是A 女內褲褲底所採樣之精子反應，雖均與被告及其他在場男性之DNA 不符，然此亦不能排除是A 女於本案發生前曾與他人發生性行為所致，則縱令A 女於原審審理中證稱於本案發生前未曾與他人發生性行為，亦無礙就被告前揭犯行之認定。
㈦、至於A 女於原審審理時雖曾證稱：伊感覺有人一直要脫伊衣服，伊不願意，伊有反抗。但是用何種方式反抗已不記得。伊在檢察官提問時，提到有掙脫但是沒有力氣，伊好像有把被告推開吧，伊已經有點忘記了。醫院驗傷單之記載，伊印象中是有發生反抗的事，也有告訴醫生，伊當時所指的反抗，是有把對方推開然後又被拉回去等語（見原審侵訴字卷第67頁至第68頁反面），即關於可資成立刑法第221 條第1 項強制性交構成要件事實之指述，然此部分除A 女之單一指述外，就卷附本案受理疑似性侵害驗傷診斷書中，關於身體傷害描述欄記載「加害人於受害人喝醉意識不清時強行性侵，反抗時有撞倒額頭及左側膝蓋」，檢查結果欄記載「額頭1公分挫傷（淤青）、左膝蓋2 ～3 公分挫傷（淤青）」部分，經原審函詢大同醫院，既據醫師回覆「受害人主述之身體傷害描述」欄內之記載內容，均為受害人於驗傷時之自行陳述，非為醫師檢察時之發現等語，有上開診斷證明書及高雄市立大同醫院104 年11月16日高醫同管字第1040001518號函暨附件在卷可佐（見原審侵訴字卷第54頁、第33頁及第34頁），客觀上與A 女指述為同一證據，無從自為補強，而參以
A 女驗傷時所受之傷勢為額頭及左膝蓋之挫傷，然A 女於離開夜店時曾數次跌倒，則上開傷勢極可能係因跌倒所致，實難據認係於遭性侵時反抗所導致之傷害，是本案尚無足夠之證據認定被告有強制性交或猥褻之犯行，附此敘明。
㈧、綜上所述，被告前揭空言否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，難以憑採，其上開趁機猥褻之犯罪事實已臻明確，應依法論科。
二、被告利用告訴人A 女酒醉意識不清，而不能抗拒之際，親吻其胸部，並以手撫摸A 女外陰部，其主觀上有乘機猥褻之犯意，且客觀上已著手為猥褻之行為，係以利用女子處在相類於精神、身體障礙、心智缺陷致不能抗拒情形而為猥褻之行為，核其所為係犯刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪。公訴人雖認被告所為係犯同法第225 條第1 項之乘機性交罪，惟本案並無證據證明被告有以性器或其他身體部位或器物插入
A 女性器之行為（詳如前述），依罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，然因起訴之社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條，並於告知法條後審理。
三、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：本案既無證據證明被告有以性器或其他身體部位或器物插入A 女性器之行為，本於罪疑唯輕原則，自無論以性交未遂罪名，是原審此部分之認定尚有未合。被告上訴意旨否認犯行，固為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前無刑事科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，素行尚可，然竟為逞一己之慾，利用告訴人A 女酒醉而意識不清，不能表達反對抗拒之狀態，為前開乘機猥褻行為，所為傷害告訴人之身心健康及人格發展，亦見被告欠缺尊重他人身體自主權之觀念；惟念其係酒後失慮為之，且有彌補告訴人A 女之意，然因A 女不願意而無從達成和解；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1 日。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第225 條第2 項、第41條第
1 項，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。