臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度侵上訴字第50號上 訴 人即 被 告 洪嘉鴻指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因強盜強制性交等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度侵訴字第84號，中華民國105 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第12056 號、104年度偵字第12058 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強盜強制性交罪、非法由自動付款設備取財未遂罪部分均撤銷。
洪嘉鴻犯強盜強制性交罪，累犯，處有期徒刑拾壹年陸月。
事 實
一、洪嘉鴻於民國103 年12月23日某時，透過BEETALK 交友軟體以暱稱「呼糖」結識代號0000-000000 之成年女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女），雙方達成以新臺幣（下同）3,000 元之代價為性交易之合意，並相約於103 年12月24日下午6 時30分許（起訴書誤載為下午6 時許），在位於高雄市○○區○○路○○○ 號之家樂福量販店碰面，旋分別騎乘機車前往位於高雄市○○區○○路與七賢路口之「熱海別館」（起訴書誤載為「熱河商旅」，現整修改名為「康瀚行旅」）進行性交易。兩人進入「熱海別館」房間後，即合意為洪嘉鴻以性器進入A 女性器之性交行為，其後洪嘉鴻要求A 女翻身趴在床上，逕自以其性器進入A 女之肛門內，
A 女因疼痛而推開洪嘉鴻，並呼喊「很痛」、「不要」，明確表示不同意洪嘉鴻之性器進入其肛門（即俗稱肛交）。洪嘉鴻聽聞A 女已明白表示不願為肛交之性交行為後，仍基於強制性交之犯意，以手拍打A 女腰側，喝令A 女「趴好」、「討皮痛」（台語），並拔掉保險套後，不顧A 女之掙扎拒絕，以於A 女向前閃躲時抓住A 女肩膀以拉近彼此距離，並以雙手抓緊固定A 女腰部，及於A 女掙扎時以拳頭敲打A 女腰部、背部及肩膀之強暴、脅迫方式，使A 女無從抗拒而以其性器進入A 女肛門內，對A 女為肛交之性交行為得逞，後因A 女不斷哭泣及大喊「真的不要」，洪嘉鴻始停止肛交行為。A 女邊哭泣邊穿衣服急欲離去，並向洪嘉鴻收取3,000元之性交易價金時，洪嘉鴻即以「我又沒爽到」、「妳要賠我」為由拒絕付款，復萌生意圖為自己不法所有之強盜取財犯意，伸手強取A 女隨身攜帶之包包，而取走A 女包包內之提款卡3 張（各為土地銀行、兆豐銀行及郵局之提款卡）及現金1,600 元，A 女見狀要求洪嘉鴻返還，洪嘉鴻非但未返還，復以手捏A 女大腿、搥打A 女腰側、口稱「不要討皮痛」（台語），並抄寫A 女身分證資料，警告A 女如密碼不實將至A 女家中鬧等語，喝令A 女告知提款卡密碼，A 女迫於無奈而將假密碼寫在紙條上交給洪嘉鴻，洪嘉鴻即以上開強暴、脅迫方式，至使A 女不能抗拒，而強取A 女所有之現金1,600 元、提款卡3 張及密碼得逞，其後始任A 女離開。洪嘉鴻於A 女離開後，即意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，於103 年12月23日下午7 時36分，至高雄市○○區○○○路○○○ 號彰化銀行三民分行自動提款機處，持強盜所得之A 女所有提款卡3 張，插入自動提款機內並鍵入A 女抄寫之密碼而欲提領款項，然因A 女告知之密碼為假密碼，均無法提款而未果。
二、嗣因洪嘉鴻另涉槍砲、毒品案，為警於104 年3 月5 日中午12時40分持搜索票至其位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號5 樓之2 住處搜索，扣得A 女所有之土地銀行及兆豐銀行提款卡各1 張（已發還），始循線查知上情。
三、案經A 女訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。審酌A 女為被害人、代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱B 女）為被害人A 女之友人，故本判決書若記載A女、B 女之姓名年籍等資料，將有足以識別被害人身分之虞，爰依上開規定就A 女、B 女以代號稱之，合先敘明。
二、證據能力部分㈠被告洪嘉鴻、辯護人認證人A 女於司法警察調查中所為之陳
述，無證據能力，查證人A 女於司法警察調查中所為之陳述內容，與其於偵查中以證人身分具結後所為之證言相符，就使用證據之必要性而言，因有偵查中之具結證述，可供替代證據使用，上開於司法警察調查中所為之陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，被告、辯護人對此陳述既不同意作為證據，則就證人A 女於司法警察調查中所為之陳述，依法無證據能力。
㈡檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用
除上述外之其餘傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第77頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦認曾於上揭時地與A 女為性交易，及持A 女之提款卡至自動提款機提領現金未果之事實，惟矢口否認有何強盜強制性交、以不正方法由自動付款設備取得他人之物未遂犯行，辯稱：伊與A 女為性交易時，固有要對A 女肛交的意思，也有拔下保險套，但因A 女說很痛，所以伊沒有對A女肛交。伊拍打A 女腰部是要求A 女翻身，並不是強迫A 女肛交。伊一開始在家樂福和A 女見面時，就有拿性交易代價3,000 元給A 女，是A 女拒絕完成性交易，自己說要賠錢，才拿出1,600 元及3 張提款卡，也是A 女自己主動告知密碼。伊於性交過程中沒有毆打、抓捏A 女，否則A 女大腿應該會驗出瘀傷和紅腫才對云云。
二、被告於103 年12月23日某時透過BEETALK 交友軟體以暱稱「呼糖」結識A 女，並與A 女達成以3,000 元之代價為性交易之合意後。兩人相約於103 年12月24日下午6 時30分許，在高雄市○○區○○路○○○ 號之家樂福量販店碰面，並分騎機車前往「熱海別館」從事性交易。被告在「熱海別館」曾欲以其性器進入A 女肛門內為肛交，A 女乃喊痛說「不要」而表示拒絕，且曾有拍打A 女背部之動作。被告在「熱海別館」自A 女處取得現金1,600 元及A 女之3 張提款卡（土地銀行、兆豐銀行及郵局），及要求A 女告知提款卡密碼，A 女因而將提款卡密碼寫在紙條上交給被告。期間被告曾要求A女出示身分證並抄錄A 女身分證及地址等資料，再將身分證交還A 女。被告於103 年12月24日下午7 時36分，至高雄市○○區○○○路○○○ 號彰化銀行三民分行自動提款機，持A女前開提款卡以密碼提款未果，發覺為假的密碼。A 女則於同日下午9 時34分至高雄醫學大學附設中和醫院（下稱高醫）急診，經檢驗受有背部及頸部多處挫傷等事實，業據證人即被害人A 女於檢察官訊問及原審證述明確（見偵卷第27至31頁、原審卷一第151 至167 頁），核與證人即A 女友人B女於警詢、檢察官訊問及原審證述（見警卷第28至30頁、偵卷第21至23頁、原審卷一第140 至146 頁）、證人即高醫社工林伊辰於檢察官訊問及原審證述（見偵卷第35至37頁、原審卷一第147 至151 頁）之情相符，並有A 女與B 女於案發後之通聯記錄明細（偵卷證物袋內）、高醫診斷證明書（偵卷證物袋內）、高醫104 年12月9 日高醫附行字第1040005419號函附A 女病歷、急診處理記錄單影本（外放證物袋）、高醫急診處理記錄單及病歷（見原審卷一第106 至114 頁）、高雄市政府警察局婦幼警察隊105 年2 月2 日高市警婦隊偵字第1050073500號函附公務電話記錄簿、員警出入及領用登記簿、工作記錄簿（見原審卷一第182 至185 頁）、高醫
105 年2 月18日高醫附行字第1050000599號函附社工林伊辰訪談記錄（見原審卷一第202 、203 頁）、原審法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1 紙（見原審卷一第204 頁）、彰化銀行三民分行自動提款機監視錄影翻拍照片（見警卷第54、55頁）在卷可稽，復為被告於原審、本院所坦認（見原審卷一第58、59頁，本院卷第77、78頁），是上開事實，均堪認定。
三、被告以強暴、脅迫方式對A 女為強盜強制性交部分㈠A 女於檢察官訊問時證稱：伊因缺錢有在接援交，和被告在
BEETALK 上約好以3,000 元為性交易，雙方到旅館後先去洗澡，出來之後被告先要求口交，接著一開始是正常體位，後來被告叫伊趴著，他要用生殖器插入伊的肛門，伊當下很痛就跟被告說「不要」，並推他身體且往前閃躲，被告以反手方式從伊背後腰部打下去，並且很大聲喝斥叫伊回來，伊很痛就跟被告說不要，他說不會再繼續了，伊一回來後被告還是繼續對伊肛交，伊還是有推他並試圖要跑走，但被告抓著伊的腰不讓伊走，繼續抽插持續約3 分鐘以內，被告插入（肛門）還一邊打一邊手抓住伊，並罵伊「討皮痛」。性交結束後伊跟被告說很痛要離開，並詢問他答應的3,000 元是否要給伊，被告說又沒有爽到為何要給錢，伊因為覺得很痛想趕快走，被告就叫伊把包包拿給他，伊說為什麼要給，被告說趕快拿來，不要討皮痛，在伊衣服快穿好時，被告快速的從伊放在床邊的大包包內取走錢包，還一張張看有什麼證件，最後抽走1,600 元及郵局、土地銀行和兆豐銀行的提款卡，A 女當時全身很痛、發抖，很想離開，想說如果被告要拿走錢就不要反抗，被告拿走提款卡及鈔票之後有對伊又打又捏，被告徒手打伊的腰、腿及肩膀，要跟伊要提款卡密碼，伊當下拒絕給他密碼，被告就繼續打伊，最後伊就隨便念一個號碼給被告，被告還恐嚇說如果給他錯的密碼，他就要來伊家，因為被告有拿伊的身分證記下住址等語（見偵卷第28至30頁）；復於原審證稱：當天和被告約好性交易，有先幫被告口交，後來被告叫伊趴著，吐了一大沱口水在他手上後抹在伊的屁股，並用手在屁股那邊磨蹭，伊跟被告說這樣很奇怪，被告用台語叫伊「趴好」，接著就從伊的肛門進去，伊覺得很痛就把被告推開，跟被告說不要這樣、這樣很不舒服，被告就打伊的左腰，用很兇口氣叫伊趴回來、過來，伊說不要、真的很痛，被告就說「好啦、好啦，回來啦，我就正常搞妳啦」，所以伊才趴回去，被告就把保險套脫掉丟在枕頭上，還是硬用生殖器插入伊的肛門，伊痛得都哭了，但被告用雙手硬是抓住伊的腰回來跪著，並抱住伊的腰硬是插入了很多下，且因伊亂動、掙扎，被告用拳頭一直打伊兩側的腰、背部及肩膀，插入過程中伊持續掙扎，用手去推開被告放在伊腰上的手，還試著用指甲抓他，身體並同時想要往前掙脫，但被告力氣太大而無法掙脫，伊還一直哭泣，有跟被告說這樣很痛、伊不要肛交、伊要走了，但被告一直很大聲的叫伊趴好，過程中還用台語說「討皮痛」、「趴好」，伊聽到「討皮痛」會害怕，伊頸部是在性交過程中受傷的，因伊不願意要掙脫，被告抓伊的肩膀把伊拉回來而造成頸部受傷。後來伊說要走了，穿好內衣褲之後，被告就叫伊拿包包過來，伊不要就繼續穿衣服，被告就衝過來拉住伊，連人跟包包一起拉到床上，把包包裡的東西都倒出來一個一個翻，並從錢包裡拿走伊的，伊沒有同意被告拿走這些東西，是因被告一直說沒爽到，要伊賠給被告，有跟被告說不要拿走伊的財物，但被告捏伊大腿、打伊腰部，並叫伊把密碼交出來，伊說不要，被告對伊說「不要討皮痛」，所以伊就隨便唸一個號碼給被告，然後被告就拿伊的身分證抄寫資料，並說如果他沒領到錢的話，要到伊家裡等語（見原審卷一第
152 至155 、157 至163 、165 頁）。依A 女於檢察官訊問及原審之指證內容，對於被害之時間、地點、方式等經過細節之陳述一致且明確，倘非親身經歷，實難憑空杜撰上情，更無虛捏不堪之受害情節，誣指被告入罪之動機與必要時，且觀諸A 女於被害當日下午9 時34分急診就醫時，確有背部及頸部多處挫傷等傷勢，此有高醫診斷證明書（偵卷證物袋）、高醫急診部外傷病歷及傷勢照片（外放證物袋內）在卷可稽，而由前揭傷勢照片可見A 女除頸後受傷外，其左、右腰側及背部靠近腰際即臀部上方處亦有紅痕，此與A 女所證遭抓肩膀時傷到頸部、被抓住、抱住腰部及遭被告以拳頭搥打腰側、背後等情相符。又被告確於案發當日即持A 女提款卡至彰化銀行三民分行自動提款機欲提領現金未果，亦據被告坦認在卷，並監視錄影翻拍照片可憑。堪認A 女指證其拒絕被告肛交後，被告即以雙手抓住A 女肩膀、腰部，及以拳頭搥打A 女腰側、背部，喝令「趴好」、「討皮痛」之強暴、脅迫方式，不顧A 女哭泣、掙扎反抗，仍以其性器進入A女肛門內為肛交之性交行為，被告進而以強暴、脅迫方式，至使不能抗拒而強取A 女之3 張提款卡及現金1,600 元，事後A 女即至醫院驗傷等情，並非虛妄。
㈡刑事案件中之補強證據，通常係指被害人指述以外，與其指
證具有相當程度關聯性之證據而言。又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，而屬適格之補強證據。經查：
⒈A 女於檢察官訊問及原審均指稱被害後曾聯絡B 女陪同就醫
等語（見偵卷第30頁，原審卷一第155 頁反面），而B 女於警詢證稱：當日（103 年12月24日）下午大概在7 時至7 時30分左右，A 女打電話給伊，她在電話中一直哭，說被打很痛要伊趕快去陪她，伊就馬上請假去陪A 女，見面後A 女一直哭，並說因為缺錢跟網友援交，過程中被網友打，還有從後面來（指肛交），從後面來時（對方）還把保險套拔掉沒有再戴，伊就叫A 女趕快去醫院檢查有沒有病，順便擦藥，
A 女又跟伊說她的卡片跟現金都被對方搶走了，對方跟她要卡片密碼時，她本來不給，又遭對方毒打等語（見警卷第28、29頁）；於檢察官訊問時證稱：當天約晚上7 、8 時許，
A 女打電話給伊，一邊哭一邊說被打，伊出來和A 女見面，
A 女一直哭，說有去接一個客人，結果客人有從A 女肛門性交，A 女說不要，對方還是強迫A 女並打A 女的後腰。結束之後，對方還搶她的錢包將錢包內的鈔票及提款卡抽出，對方有邊打她還嚇她，對方還逼問她提款卡密碼，伊有陪A 女去驗傷等語（見偵卷第22頁）；於原審證稱：伊當天在學校上課，晚上7 、8 時A 女打電話來，一邊哭一邊說被打了，伊到「熱海別館」附近的統一超商找A 女，當時A 女還哭得很厲害，說去接客人，客人要從肛門進去，A 女說不要，客人就打A 女後面腰部，也有將生殖器進入A 女肛門，肛交時還沒有戴保險套。A 女還有說該人搶走她的現金1,600 元、卡片3 張，搶完後就打A 女，逼迫A 女把密碼講出來，A 女怕又被打，就隨便唸號碼給那人。所以伊後來陪A 女去驗傷，一開始去大同醫院，後來轉而去高醫，也有將過程告訴社工等語（原審卷一第141 至143 、145 頁）。且參諸卷附B女所持用行動電話之通話明細紀錄及通聯調閱查詢單（偵卷證物袋內），B 女持用之門號0000000000行動電話，確於103 年12月24日下午7 時33分、7 時51分及8 時，均有接聽A 女持有之門號0000000000行動電話，通話時間各為3 分50秒、50秒及34秒之情，並有高醫診斷證明書（偵卷證物袋）可憑。足見A 女被害後即撥打電話向B 女哭訴，經B 女與A 女會合後，陪同A 女就醫驗傷等事實，均堪認定。
⒉A 女於案發當日先至大同醫院就診，惟因大同醫院並無婦產
科醫師而退掛，大同醫院先協助通報婦幼隊，A 女則於同日下午9 時34分轉至高醫採證，及通知社工人員前來等情，有高醫急診處理紀錄單1 紙在卷可稽（見原審卷一第106 頁）。而高醫社工林伊辰於檢察官訊問時證稱：當時擔任高醫社工，A 女當天是大同醫院轉介到高醫，當時大同醫院就已經轉知婦幼隊，伊有跟A 女訪談，A 女說與對方是性交易關係，相約到「熱海商旅」為性交易，對方中途沒有戴保險套，強迫A 女進行口交、肛交及陰道交，也有打A 女的腰、背部，事後拿走A 女的提款卡及現金1,600 元等語（見偵卷第36頁）；於原審則證稱：沒有印象A 女有無向其告知遭強迫肛交，但伊當天針對A 女的陳述有做一份紀錄等語（見原審卷一第150 頁）。且觀諸林伊辰於案發當日撰寫之訪談紀錄（見原審卷一第203 頁），載明：「①急診護理人員表示案主由大同醫院轉至本院急診疑似995 個案，大同醫院已通知婦幼隊介入協助。②經急診社工及婦幼隊詢問案主事發經過：案主表示與相對人為性交易關係，先約好在愛河家樂福見面後於晚間6 點半左右至中華以及七賢路的熱海商旅性交易，過程中相對人有側錄性愛過程且中途未戴保險套強迫案主肛交以及口交、陰道交，亦有毆打案主腰背部，事後拿走案主提款卡以及現金1,600 元後離去，並照下案主身分證揚言若報警的話就會對案主和其家人不利，案主不希望家人知道此事，且相對人亦將性愛錄影PO在網路上」（按：「995 」為性侵害案件代碼，見原審卷一第204 頁之辦理刑事案件電話紀錄查詢表）。足見A 女當晚由B 女陪同至大同醫院就診時，已表示係性侵害案件且欲掛婦產科驗傷，然因大同醫院並無婦產科醫師而轉至高醫，且大同醫院因疑似性侵害案件而聯繫婦幼隊，及A 女曾由社工林伊辰陪同驗傷等事實，亦堪認定。
⒊依B 女及林伊辰上開證述可知，其等於103 年12月24日接觸
A 女時，A 女有哭泣、前往醫院驗傷，且提及其遭人施以強暴、脅迫而肛交及取走提款卡、現金1,600 元等情。倘A 女並非確實經歷上情，實無動機向毫不相識之社工陳述受害經過，凡此B 女及林伊辰於案發後第一時間接觸A 女所見情形，及上開高醫診斷證明書、高醫急診部外傷病歷（含傷勢照片）、彰化銀行三民分行自動提款機監視錄影翻拍照片，均足以補強A 女上開指訴之真實性。是被告與A 女為正常性器交合之性交行為後，要求A 女翻身趴著，即有以其性進入A女肛門之舉無訛，經A 女喊「痛」、「不要」，此際被告即可知悉肛交並非A 女同意之性交易內容，自應尊重A 女意願改以其他正常方式繼續性交易，被告竟以手拍打A 女腰側，喝令A 女「趴好」、「討皮痛」（台語），及抓住A 女肩膀拉回、雙手抓緊固定A 女腰部，且於A 女掙扎時用拳頭敲打
A 女腰部、背部及肩膀之強暴、脅迫方式，對A 女強制肛交得逞，至堪認定。
㈢被告雖辯以僅試圖插入A 女肛門，未強行進入，且伊於與A
女見面後即支付3,000 元，伊因認性交易未完成，要求A 女退錢，非出於不法所有之意圖，A 女就先退伊1,500 元，並說提款卡先放伊那邊，她會把錢匯進去，再通知伊去領，是
A 女自願給伊的，云云。惟查：⒈被告於警詢、檢察官訊問及原審供稱：「我是有要以我的性
器官插入她的肛門，但她喊痛說『不要』，我就沒有再繼續強行插入…我沒有毆打她，如果有的話，也只是拍打其背部叫她翻身」、「頸部的傷勢我不知道，背部只是拍打而已也沒有很大力」等語（見警卷第19頁）；「（問：你有無用生殖器試圖插入對方的肛門？）有。但是對方說不要，我就沒有做了」、「（問：為何要拍打告訴人的背？）我是要她翻身」、「（問：她是否有說會痛不要再繼續了，而你仍強迫她？）她有說會痛不要再繼續了，我就有停了」等語（見偵卷第44、45頁）；「（問：你之前提到在性交易的過程中，你當時確實有想要對A 女為肛交的意思，只是後來她喊痛，是否如此？）是的，因為A 女說痛、不要，我就沒有再繼續了」等語（見原審卷二第15頁）。是依被告歷次所供，均坦認A 女曾明確表示痛、不要之情，然若如被告所述其當時僅試圖以性器進入A 女肛門，並未實際以性器進入A 女肛門，則A 女應不致有疼痛之感，遑論對被告表示「痛」而「不要肛交」之語，顯見被告確實應已以性器進入A 女肛門，致A女感到疼痛始出聲拒絕並掙扎、閃躲，適足認A 女上開指述為可採。再者，被告如僅欲要求A 女由原本仰躺之性交姿勢變換為趴跪姿勢，只要開口要求換姿勢即可，何必動手拍打
A 女身體，更何況A 女斯時既為正常體位即男女面對面性交姿勢，自然是「仰躺」在床上而背部朝下，被告如何能在此情況下「拍打A 女背部要求換姿勢」，實在是殊難想像，是被告拍打A 女背部難認與要求A 女換姿勢有關。被告辯稱未強行進入A 女肛門云云，乃臨訟卸責之詞，自無可採。
⒉A 女於偵查、原審分別證稱：向被告索取性交易價金未果、
被告未先給付性交易價金等語（見偵卷第29頁，原審卷一第
152 頁），而被告於警詢供稱：「我發現她（指A 女）本人跟照片不一樣，在性行為期間我因無法勃起沒有興致…」等語（見警卷第10頁），可見被告與A 女見面時即因A 女外貌與BEETALK 顯示照片未盡相符而有所不滿，豈有可能在剛見面的時候二話不說即爽快地給付所有性交易代價之可能。又被告與A 女在家樂福量販店見面後，係各自騎車前往「熱海別館」從事性交易而非同車前往，倘若被告先給付代價，豈非冒著A 女趁隙拿錢離開而人財兩失的風險，亦和一般到達飯店房間後始於性交易前或性交易後收取代價之常情有間，是被告辯稱於與A 女見面尚未至旅館時即已給付性交易代價云云，難認與事實相符，不足採信。再被告與A 女萍水相逢，其等性交易過程中，被告對A 女以上開強暴、脅迫方式為肛交，可以想見該過程對A 女而言應相當痛苦，衡情A 女自會害怕、擔心被告再為何侵害行為，A 女於儘快離開現場尚且不及，且未能依約收得原本議定的性交易代價3,000 元之情況下，豈有積極地再另外拿錢給被告之可能。遑論依A 女於原審所述當時僅有1,600 元等語（見原審卷一第156 頁反面），其斯時身上現金盡遭被告全數取走，自己不留分毫，難以想像會是出於A 女自願。另即便被告所述A 女同意交付其他金錢給被告為真，A 女大可自行持提款卡提領現金交付被告，何必捨此不為而交付「提款卡和密碼」，冒著對方任意提領自己帳戶內所有款項之風險，甚且交付之提款卡達3張之多，顯然被告取得提款卡的目的是在「提領帳戶內所有款項」，而非「以利A 女匯款交付剩餘的款項（1,400 元）」，凡此各情，均與被告上開辯詞有間。此外，A 女若係為了「賠給被告」而出於自願交付金錢及提款卡，何以在「同意交付」提款卡後，卻告知假密碼，豈非自相矛盾？益見A女之提款卡及現金實係遭被告強取，A 女為減少所受損失，只好告以假密碼暫時搪塞被告甚明，此由被告問得提款卡密碼後，還要抄錄A 女身分證資料，並恫嚇如告知假密碼要去
A 女家中鬧乙情，益見A 女並非出於自願而交付3 張提款卡及現金1,600 元。末以被告與A 女原本僅係網路上相約之性交易關係，A 女復遭被告強制肛交、強取金錢，A 女隱匿其身分尚且不及，豈有主動告知自己「姓名」、「地址」等得以特定身分之個人重要資料之理，此由被告於原審供承：「（問：你跟別人從事性交易，會把自己的地址主動留給別人嗎？）不會」等語自明（見原審卷二第17頁反面），更何況被告實際上亦未依A 女地址將提款卡寄回給A 女，係於嗣後因另案遭搜索時為警扣得上開提款卡2 張，在在可見被告所稱A 女自願交付1,600 元、提款卡，並告知密碼云云，無可採信。
⒊被告與A 女於性交易過程中確有進行性器交合之性交行為乙
情，業據被告坦認在卷，核與A 女於檢察官訊問時所證之情相符（A 女於原審就此部分之所述與事實不符，詳下述），難認A 女未依約提供服務，被告縱對A 女所提供之服務有所不滿，然因其尚未支付性交易之價金，自無要求A 女返還價金之權，被告就此不得諉為不知，本件被告係藉詞強取A 女所有之3 張提款卡及現金1,600 元，其無任何法律上理由可對A 女主張權利，自足認被告有不法所有之意圖。
㈣A 女雖未於高醫驗傷時，一併檢驗下體（含陰道及肛門）之
傷勢，其大腿並未受傷，A 女亦未立即提起性侵害告訴，且證人即婦幼警察隊偵查佐蔡惠椒於原審證稱：伊有印象該件是成人性交易案件，所以沒有進入性侵害案件流程等語（見原審卷二第4 頁反面），參以林伊辰撰寫之訪談紀錄（見原審卷一第203 頁），載明：「③經確認後案主非995 個案故不進入性侵害驗傷流程，改掛至外傷科進行驗傷，並由急診與掛婦產科門診進行性病及愛滋檢查。④婦幼隊員警已事先告知前金派出所員警此事，若案主驗傷後想要進行筆錄製作可以自行前往前金派出所報案。⑤急診社工已告知案主若至婦產科門診需與醫師告知非995 」，被告乃據以質疑A 女所述遭性侵害之真實性，並辯稱未對A 女強制性交云云。惟查：
⒈A 女於檢察官訊問時證稱：沒有驗下體或肛門的傷，當時社
工告訴伊，因為伊從事性交易可能會因此被罰錢，伊想說不要有太多事情，所以只驗身體受傷部分等語（見偵卷第30頁）；於原審證稱：伊沒有內診是因為有個穿便服的女生帶伊去一間小房間，不知道該女生是否為醫護人員，伊就告訴該女所有事情，然後她就翻一本類似字典的東西，並說伊會犯什麼法條，如果驗傷的話，就會留下資料，可能之後提告的話，伊就會犯妨害風化罪行，伊猶豫很久之後沒有選擇內診，但那女生及醫護人員都建議可以先做一般的驗傷。當時沒有報案是因為怕被家人知道，是因為後來提款卡被發現，警察才打電話通知伊去做筆錄等語（見原審卷一第156 、163頁反面、164 、166 頁）。核與B 女於警詢時證稱：「到醫院驗傷時有說她（A 女）遭到性侵害，社工有問我們要不要報警，她就跟社工說有涉及金錢交易，社工說因為有涉及金錢交易，可能到時她也會被罰錢，要她考慮清楚，但不管有沒有報警要先留驗傷單，所以她就跟我說她只要先驗傷不要報警，因為她不想讓家人知道這些事」等語（見警卷第30頁），及林伊辰於檢察官訊問時證稱：不清楚為何A 女只有驗身體的傷而沒有驗私處的傷，但婦幼隊當下會跟A 女提到如果是性交易會可能有被罰款的情形等語（見偵卷第36頁）相符。是告知A 女「涉及性交易可能被罰錢或涉及刑責」者究係社工、醫護人員或婦幼隊警員部分，A 女、B 女及林伊辰所述固有出入，但可得知當日確實有人向A 女告知上情，並影響A 女檢驗下體（含陰道及肛門）傷勢及提出性侵害告訴之意願無訛，故A 女於此情形下，既在醫院決定不檢驗下體傷勢（含陰道及肛門），且就被性侵害部分不予提告，其是否會向婦幼警察隊偵查佐蔡惠椒告知詳情，自有可疑，尚難以蔡惠椒於原審所證，採為對被告有利認定之依據。
⒉A 女驗傷時固未驗得其大腿有遭掐捏而受傷之痕跡，然A 女
歷次詢問均明確指出遭到被告掐捏大腿乙節，已如前述，復於原審說明因當天沒有看到大腿有瘀血，沒有跟醫生說大腿也一併驗傷等語（見原審卷一第164 頁反面）。衡諸常情，一般人大腿遭掐捏，是否必然會出現明顯之瘀血，乃與遭掐捏之力道、次數及個人身體反應有關，自難僅因未檢驗或未驗得大腿部分之瘀傷，即得推斷必無遭掐捏之事實，而逕認
A 女未遭掐捏，遑論依此推論A 女係出於自願而交付現金、提款卡並告知密碼。
⒊本案係因被告另涉槍砲、毒品案件，經警持搜索票至其住處
搜索，扣得A 女所有之提款卡2 張，於翌日通知A 女前來製作警詢筆錄，始經A 女提告並領回提款卡2 張等情，亦有A女104 年3 月6 日警詢筆錄、臺灣高雄地方法院104 年聲搜字第402 號搜索票、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單等在卷可稽（見警卷第23至26、32至42頁）。查A 女為在學學生，而其從事性交易，確屬違法行為，因此擔心受罰、不欲家人知悉及張揚此情，應屬其個人意願之展現，吾人自應予以尊重，若謂遭性侵害者必大張旗鼓追究犯罪人，始與常情無違，不啻陷入性侵害犯罪之迷思中，自難以因A 女出於各該考量而未接受下體（含陰道及肛門）之驗傷，且未向到場偵查佐蔡惠椒提告，即逕認A 女所為遭被告強暴、脅迫後，以性器進入肛門而強制性交之指述為虛偽不實。又A 女於案發當日未向B 女提及肛門受傷之情，固據B 女證述在卷（見原審卷一第144 頁反面），然以性器進入肛門，是否必造成肛門受傷，容有可疑，且A 女於與B 女會面時A 女肛門有無受傷、A 女是否已知其肛門受傷，均屬未明，當無從以A 女未向B 女提及肛門受傷之情，採為對被告有利認定之依據。㈤至A 女於檢察官訊問時，指稱遭被告強迫肛交之前，曾與被
告進行正常性器交合之性交行為等語（見偵卷第28頁），然於原審改稱並未進行性器交合之性交行為云云（見原審卷一第153 頁反面、157 頁），A 女就此部分先後指述固有不同，惟被告自始至終均承認確有與A 女先進行性器交合之性交行為等語，核與A 女於警詢及檢察官訊問時所稱之情相符，已足認定被告與A 女於性交易過程中確有進行性器交合之性交行為乙情。本院衡以本件案發距離原審審理時已有年餘之久，A 女或因記憶模糊而就此為不同陳述，而觀諸A 女於原審就本件被害經過之所述，與其於偵查中所述相符，並有B女、林伊辰所證及上開相關證據資料可資補強，尚難僅因此部分之與本件被訴事實較無關連之細節部分略有歧異，而全盤否認A 女指述之真實性。再者，A 女遭強取之金錢究係1,
600 元，或被告曾返還100 元而僅取走1,500 元部分，被告雖辯稱有交付100 元給A 女坐車離開云云，A 女於警詢亦曾證稱被告有拿100 元給伊坐車等語（警卷第25頁），然A 女嗣於檢察官訊問時及原審均指稱遭被告強盜之金錢為1,600元，且依被告及A 女所述，其等於案發當天係各自騎乘機車前往「熱海別館」，機車仍停在旅館附近，被告當無拿100元讓A 女坐車離開之必要，堪認A 女於原審證稱：被告確曾說要給伊100 元，但因後來被告說「妳不是騎車嗎？」，又把那100 元拿回去等語（見原審卷一第161 頁反面、162 頁），較為合理，而可採信，是本院因認被告本件強盜得之現金為1,600 元。
㈥按強劫而強姦，為結合犯之一種，不因行為人之先強姦，再
強劫而有異。且凡利用強姦之時機，以遂行強劫之犯行，二行為間有密切之關連，即成立結合犯。至強劫之犯意，不論是起於強姦之初，抑或實施強姦之際，均不影響該罪之成立（最高法院88年度台上字第1573號判決意旨參照）。準此，刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交之結合犯，其無論先有強制性交或先有強盜行為，祇須相結合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足。查被告對A 女強制性交在前，並利用仍停留在「熱海商旅」房間內之緊接時間，再強盜A 女財物，其強制性交與強盜犯行，於犯罪時間上有銜接性，在犯罪地點上亦有關連性，堪以認定，揆諸前揭說明，自應論以強盜強制性交之結合犯，而與被告係先行強盜或強制性交與否無關。從而，此部分事證已臻明確，被告所為強盜強制性交犯行，堪以認定，應依法論科。
四、被告以不正方法由自動付款設備取得他人之物未遂部分被告業已坦認持A 女所有之提款卡3 張，至自動提款機提領款項，然因密碼不符而未果之事實，並有彰化銀行三民分行自動提款機監視錄影翻拍照片在卷可稽，是此部分之事實，堪以認定。查被告係以強暴方式強取A 女之提款卡3 張，復以出言恫嚇、掐捏及搥打A 女方式獲得密碼，顯見A 女並非自願交付提款卡及密碼，係遭強盜所致，均如前述，從而，被告以強盜所得之提款卡及密碼前往自動提款機提領款項而未得款，確該當非法由自動付款設備取財未遂罪，被告以其經A 女同意取得提款卡及密碼而否認此部分犯罪，難認與事實相符，不足採信。此部分事證明確，被告以不正方法由自動付款設備取得他人之物未遂犯行，亦堪認定，應依法論科。
五、論罪㈠按性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之
接合之行為，以及以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文，查被告以其性器進入A 女肛門內，該當刑法之性交行為無疑。次按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，查本件案發當時僅有被告與A 女單獨處於「熱海別館」房間內，被告為正值壯年、四肢健全之男性，力氣為一般年輕女子之A 女遠所不及，加以被告甫對A 女為強制肛交之行為，使A 女身心受創，在此情形下，被告於喝令A 女交付未果後逕行強取A 女之包包，強取A 女現金1,600 元及
3 張提款卡後，以掐捏大腿、搥打A 女腰側等部位及口出「不要討皮痛」之方式迫使A 女告知提款卡密碼，被告所利用當時僅有兩人在房內、A 女孤立無援之環境、A 女甫遭受性侵受創疼痛恐懼之狀況，及A 女力氣難以抵抗被告之實力差距，再加以持續言語恫嚇、出手搥打掐捏等各情觀之，其使用之強暴、脅迫方式，顯已至使A 女不能抗拒之程度，而為強盜財物之行為，亦堪認定。
㈡是核被告所為，係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制
性交罪，及同法第339 條之2 第3 項、第1 項之非法由自動付款設備取財未遂罪。被告強盜得A 女之提款卡後即以強暴、脅迫方式逼問提款卡密碼，顯然意在提款卡所得領取之A女銀行帳戶內之金錢，而非僅在該提款卡之價值，是被告所犯強盜及非法由自動付款設備取財犯行之目的係在於取得A女銀行帳戶內之金錢，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，是被告係以一行為同時觸犯強盜強制性交罪、非法由自動付款設備取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以強盜強制性交罪處斷。
㈢起訴事實之彈劾敘明
公訴意旨固認被告就事實一之所為，分別係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪及同法第328 條第1 項之強盜罪，且未列刑法第339 條第3 項、第1 項之非法由自動付款設備取財未遂罪之法條（見起訴書第5 頁）。惟察官已更正事實一部分之起訴法條為刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪，並經告知被告涉犯此罪名，且被告所為之非法由自動付款設備取財未遂犯行，業經檢察官在起訴書犯罪事實欄內敘明被告「持用A 女之銀行提款卡輸入假密碼提款未果」（見起訴書第2 頁第14、15行），應認被告非法由自動付款設備取財未遂犯行部分業經起訴，本院自得加以審理，併此敘明。
㈣被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂、妨害自由
等案件，經判處有期徒刑1 年10月、8 年、6 月確定，嗣經減刑及假釋，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑4 月確定，並與經撤銷假釋後之殘刑有期徒刑1 年10月11日接續執行後，於102 年11月16日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件之罪，為累犯，除所犯強盜強制性交罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外（原審就此未予敘明，應予補充），應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、對原判決之上訴說明㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，按想像競合犯規
範之目的，在避免對於同一不法要素予以過度評價，所謂一行為，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件。查被告將A 女包包取走後，僅拿取其內之現金及提款卡，並逼問提款卡密碼，自足認依被告之犯罪計畫，其為強盜犯行後將持提款卡領取A 女銀行帳戶內之金錢，可認被告所為強盜強制性交、非法由自動付款設備取財犯行之著手實行階段為同一，應為想像競合犯，而從一重之強盜強制性交罪論處，原判決就被告所為之強盜強制性交、非法由自動付款設備取財未遂犯行，認應分論併罰，尚有未合。
㈡被告上訴意旨認原審僅依A 女對被告之指證，無其他證據即
推定被告有對A 女強制性交得逞，又A 女友人及社工之證詞皆為傳聞證據，且A 女證詞反覆不一，又無其下體之驗傷證明，婦幼隊警察於原審作證時了解情況是恐嚇取財未遂及合意性交易，原判決對被告有利之證據均不予採信，而指摘原判決不當云云。惟查：⑴被告否認犯罪而提起上訴，惟相關論罪及證據取捨之理由，均已詳敘如前，被告執上開辯解所為上訴，並無理由。⑵證人如係就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述，所證為其親身體驗之事實，並非傳聞證據。如證人證述內容係轉述第三人陳述之內容，且用以證明待證事實之存否者，因屬傳聞證據，應依傳聞法則定其證據能力之有無。A 女友人B 女及社工林伊辰所證聽自A 女述說之被害事實，既非自己親見、親聞，而僅為轉述，其等轉述之A 女被害事實，屬傳聞證據，不具證據能力，自不得以之作為認定犯罪事實之依據；惟其等就所證其他客觀事實（諸如A 女當時之情緒反應，第一時間前往醫院驗傷，向其等提及被害經過），既係其等自己親見、親聞，經具結後所述，自有證據能力，上訴意旨就此部分所為指摘，亦無理由。
㈢被告上開上訴意旨，固無理由；惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
七、量刑審酌被告為滿足自身性慾，竟於與A 女議定性交易後，違背
A 女意願，以強暴方式對A 女強制肛交得逞，致A 女身心受創，除拒付性交易代價外，復強盜A 女現金及提款卡，且迫使A 女告知密碼後，持強盜所得提款卡前往提款，幸因A 女情急之下告知假密碼而未再受財產上之損失，犯罪情節非輕，惟考量其侵害A 女僅約3 分鐘，經A 女要求後尚知停止性侵犯行，非冥頑不靈之徒，再衡以被告所為造成A 女相當之精神痛苦之犯罪所生損害，被告否認本件犯行，託詞未對A女肛交、A 女自願交付現金、提款卡及密碼之犯後態度，且迄未與A 女和解或為任何賠償，暨被告自陳任臨時工、月收入約1 萬餘元、獨居等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
八、原判決關於被告所犯竊錄非公開活動、恐嚇取財未遂犯行部分，未據檢察官、被告上訴而確定在案，爰均不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第332 條第2 項第2 款、第339 條之2第3 項、第1 項、第55條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 黃宗揚法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
書記官 王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第332 條第2 項第2 款犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
二、強制性交者。中華民國刑法第339 條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。