臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度侵上訴字第63號上 訴 人即 被 告 王永寧選任辯護人 廖傑驊律師
蔡涵如律師張清雄律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度侵訴字第67號，中華民國105 年5 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第24006 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，及參加法治教育課程參場次。
事 實
一、乙○○因代號0000-000000 號成年女子（民國00年00月生，真實姓名詳卷，下稱甲○）曾於102 年11月至103 年9 月間擔任其住處社區大樓行動秘書工作而結識甲○。嗣乙○○於
103 年9 月19日晚上7 時許，與其友人呂俊毅、許能通在高雄市○○區○○路之「德川燒烤海產店」聚會時，途中（即同日下午9 時許）撥打電話邀約甲○到場飲酒同歡，甲○受邀後，遂於當日晚上10時許到場，席間許能通先行離去，而甲○在上開海產店食用餐點、飲用紅酒、啤酒後即意欲離去，惟乙○○提議前往他處續行飲酒作樂，甲○因而於同日晚上11時許，與乙○○、呂俊毅二人搭乘計程車前往位於高雄市○○區○○路之「燈塔美式酒館」，三人在該酒館均繼續飲用啤酒與調酒，其間甲○已有幾分醉意，三人飲罷，乙○○又邀約呂俊毅與甲○再行前往他處續行飲酒作樂；遂於翌日（即103 年9 月20日）凌晨零時許，乙○○、呂俊毅與甲○搭乘計程車前往位於高雄市○○區○○○路之「大富爺酒店」飲酒唱歌，之後甲○已因連續飲酒數杯而不勝酒力，陷於意識不清之狀態，乙○○卻仍於103年9月20日凌晨2時35分許，偕同呂俊毅、甲○搭乘計程車再行前往位於高雄市○○區○○○路之「巨星DISCO PUB」飲酒、用餐，嗣呂俊毅於該PUB因胃部不適而至廁所嘔吐，乙○○竟認有機可乘，明知甲○已因接續飲用酒類而不勝酒力，基於乘機性交之犯意，先於當日凌晨3時35分許，攜同甲○搭乘計程車離開「巨星DISCO PUB」前往位於高雄市○○區○○○街○○○號「華納不只是汽車旅館」，並於同日凌晨3時58分許抵達並投宿於該汽車旅館137號房，且於該房內，趁甲○處於酒醉昏睡之相類於精神障礙狀態而不能抗拒之情形下，脫去甲○所穿著之衣服、褲子，並親吻甲○嘴巴及頸部後，再以陰莖插入甲○陰道內抽動，對甲○為趁機性交行為1次得逞，之後於同日清晨4時36分許，乙○○撥打電話予友人呂俊毅，請呂俊毅將寄放之住處鑰匙、遙控器攜至該汽車旅館137號房，呂俊毅因此於同日上午4時50分許抵達，乙○○在取得其住處鑰匙及遙控器後，即於同日上午5時9分許，獨自一人先行離開上開汽車旅館房間，甲○則經由呂俊毅協助連繫友人林怡萱到場，並在友人林怡萱陪同下報警驗傷，始查悉上情。
二、案經甲○告訴並訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序規定與證據能力
一、程序規定按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。又所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。經查，本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人及相關親屬身分之資訊，而均以代號為之，是本件均以甲○稱呼被害人即告訴人。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其選任辯護人均明示同意前開證據之證據能力。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由㈠前開犯罪事實，業據被告於法院審理時坦承不諱（見原審侵
訴字卷第50頁反面、第95頁、第169 頁反面、本院卷第68-6
9 、106 ），核與證人即告訴人甲○、證人林怡萱、呂俊毅於偵查中之證述大致相符（見偵卷第18頁至第33頁、第92頁至第103 頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局103 年10月24日高市警三分偵字第10372340900 號函暨檢附之乙○○涉嫌妨害性自主案查訪紀錄表1 紙及刑案現場照片共8 張、被告與甲○持用之行動電話門號0000000***、0000000***號雙向通聯紀錄、被告、證人呂俊毅及林怡萱持用之行動電話門號0000000***、0000000***、0000000***號雙向通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書（103 年12月23日刑生字第1030091845號）、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）104 年2 月10日高醫附行字第1040000535號函暨檢附之尿液檢驗報告、高醫出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、高醫出具之濫用藥物尿液檢驗報告、證人呂俊毅所繪「華納不只是汽車旅館」房間平面位置圖、「華納不只是汽車旅館」監視器錄影影像之勘驗報告暨擷取照片20張；法務部法醫研究所104 年11月2 日法醫毒字第10400053000 號函、高醫性侵害被害人醫療驗傷病歷記載注意事項及急診處理紀錄單、急診一般病歷、社會服務室個案照會回覆單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷單、整合報告等、高雄榮民總醫院105 年2 月5 日高總管字第1050000332號函暨檢附之文獻各1 份及現場照片共16張在卷可佐（見偵卷第11頁、第13頁至第15頁反面暨卷尾證物袋、第39頁至第40頁暨卷尾證物袋、第52頁至第53頁、第62頁正、反面、第83頁至第84頁、卷尾證物袋、第45頁至第47頁、第105 頁、第
108 頁至第113 頁；原審侵訴字卷第62頁、卷尾證物袋、第
101 頁至第102 頁；警卷第10頁至第11頁）；再參以當日證人甲○在被告邀約下到達「德川燒烤海產店」飲酒後，本欲離去，卻在被告一而再、再而三邀約，甚至半開玩笑拿走證人甲○的手機下，而與被告及其友人呂俊毅一再續攤飲酒致酒醉而意識不清之事實，業據證人甲○於偵查中證述明確，是以被告將證人甲○帶至「華納不只是汽車旅館」時，證人甲○已因酒醉而陷於意識不清，而不能抗拒之情形，被告猶利用此一機會對證人甲○為性交行為，其所為合於趁機性交罪之構成要件無訛，是以被告上開自白顯與事實相符，堪以採認，被告所涉上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈡至起訴意旨雖載有：「. . . . . ，甲○雖於性交過程中醒
來，卻因酒醉無力反抗，乙○○乃乘機對甲○性交得逞乙次」之情節（見起訴書第2 頁第11行、第12行），然本件案發當時證人甲○係處於酒醉致精神意識不清之狀態，已如上述，嗣後雖陳述曾清醒並有說不要、要求被告返還手機等語，然對其穿著之衣物如何脫掉、被告於性交後有無射精等情，亦稱不知道（見偵卷第23頁）；基此，證人甲○於案發時處於因酒醉呈昏沈之狀態，自難期陳述精確無誤，而據此即認被告涉有違反證人甲○之意願而為強制性交之犯行，併予敘明。
二、論罪㈠按刑法第221 條第1 項之強制性交罪與同法第225 條第1 項
之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例參照）。查本件被告係趁證人甲○酒醉不省人事時，為上開性交行為，而證人甲○酒醉昏睡之情狀，係其自行飲酒所致，並非被告以故意行為造成，是核被告所為，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院101 年度臺上字第5252號判決參照。經查本件被告趁甲○酒醉意識不清，而性交得逞，固值非議，然被告並非預謀犯罪，亦與隨機、惡性重大之慣性犯有別，且依其所施行之手段，亦未使甲○另受有身體上之傷害，尚非兇惡殘暴之徒，犯後復與甲○以新台幣（以下同）35萬元成立和解，並已給付完畢，告訴人甲○亦表明願意原諒被告，此有和解書在卷可憑（見本院卷第11頁），就整體犯罪觀察，如科以法定最輕本刑即有期徒刑3 年，猶嫌過苛，衡此原因、環境，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以酌減其刑。
叄、本院上訴論斷：
一、原審因而予以論罪科刑固非無見，惟原審未依刑法第59條規定酌減被告之刑，本院認與罪刑相當、比例原則不合，尚有未當。被告上訴意旨執此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告與告訴人甲之關係，明知告訴人甲○於案發時因飲酒而酒醉不醒人事，竟不思護送告訴人甲○返家，反而為逞一己私慾，而趁友人暫時離去之際，將告訴人甲○帶至「華納不只是汽車旅館」，利用告訴人甲○對於性自主能力缺乏健全之知覺理會、判斷力之情形，而為事實欄所載之性行為之犯罪情節，再酌以證人林怡萱於偵查中證述：我到上開汽車旅館時，甲○很醉、很害怕而且一直哭，也一直找手機、鞋子，甲○爬起來時，我一定要扶她，她才走的動等語（見偵卷第29頁至第30頁）；又證人即被告友人呂俊毅於偵查中證述：我到汽車旅館時，我聽到甲○在說話，聲音有點發抖而有要我幫忙找手機、衣服，當時被告在旁邊穿衣服及抽菸，後來被告就先離開，甲○有哭而且說她害怕一個人，要我陪她等朋友來等語（見偵卷第99頁至第100 頁），顯見被告所為已對告訴人甲○之身心造成傷害，實屬不該，惟考量被告並非預謀為之，亦與隨機、慣性犯案之惡性重大之徒有別，且未使甲○另受有身體上之傷害，復於法院審理時坦承犯罪，並與告訴人甲○達成和解（詳如前述），堪認其已有悔意，並極力彌補告訴人甲○之損害，對告訴人甲○之傷害降至最低，暨被告自稱從事女裝設計、製作及販賣業，家庭經濟小康，教育程度為碩士肄業，家中尚有父母、胞妹及目前與妻子、兒子、女兒同住之家庭狀況（見警卷第1 頁、原審侵訴字卷第138 頁反面、本院卷第107 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且與告訴人甲○成立和解，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。
四、末考量被告係法治觀念不佳致犯本案，為使其確實知所警惕，並深刻瞭解守法之重要性，爰依刑法第74條第2 項第4 、
8 款規定，併諭知於緩刑期內向公庫支付10萬元，及接受法治教育課程3 場次，以期導正正確法治觀念而不致再犯，併依刑法第93條第1 項第1 、2 款規定諭知於緩刑期間交付保護管束。又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條、第364 條、第299 條第1項前段，刑法第225 條第1 項，第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第1 款、第2 款，判決如
主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
書記官 戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
【卷證索引】
1、高雄市政府警察局三民第二分局（103 年高市警三一分偵移字第10372123100號）-----------------------------警卷
2、臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第24006號------偵卷
3、臺灣高雄地方法院檢察署103年度保全字第44號
4、臺灣高雄地方法院檢察署102年度聲調字第97號
5、臺灣高雄地方法院檢察署104年度聲調字第9號
6、臺灣高雄地方法院檢察署104年度聲調字第17號
7、原審104年度侵訴字第67號-----------------原審侵訴字卷
8 、本院105 年度侵上訴字第63號-------------------本院卷