臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第177號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 羅立選任辯護人 黃偉欽律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第
508 號，中華民國105 年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第25683 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告羅立原為址設高雄市○○區○○○路○○○ 號2 、3 樓之「漢卿三溫暖」（現已更名為「漢來三溫暖」）負責人，明知自己經濟困窘，無償債之能力及意願，因需錢孔急，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國102 年12月初，向告訴人李孟霏佯稱漢卿三溫暖因擴大營運規模，欠缺周轉金，需新資金及股東加入，每月約有新臺幣（下同）3 萬元之紅利云云，積極邀約告訴人入股投資，致告訴人不疑有他而陷入錯誤，於102 年12月16日先交付現金5 萬元予被告，再於同年月20日匯款30萬元至被告名下之合作金庫商業銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶內，至此告訴人投資被告經營之漢卿三溫暖共計35萬元。然於103 年1 月間，告訴人僅領取到紅利3 千多元，因獲利不如被告所稱，遂向被告表示要退股，經被告允諾要分6 期退還投資款項予告訴人。嗣後被告藉詞拖延退款，僅於103 年
4 月、5 月各退還1 萬元予告訴人後，仍無力退還剩餘投資款，經告訴人要求被告簽立8 張面額5 萬元之本票作為還款擔保後，被告即避不見面，並於104 年5 月間將漢卿三溫暖之所有權轉讓予他人，告訴人始知受騙，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。末按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告羅立涉犯上揭罪嫌，無非以告訴人李孟霏之指訴、證人楊志盛、潘曉菁及李泓毅於偵查中之證述、讓渡股份契約書、第一商業銀行匯款申請書回條、臺灣高雄地方法院103 年度司票字第2976號民事裁定、102 年度司促字第27
179 號支付命令、103 年度司聲字第360 號民事裁定、漢卿三溫暖登記卷宗及台灣電力股份有限公司高雄營業處104 年
3 月27日高雄字第0000000000號函各1 份，資為論據。
四、訊據被告羅立固坦承曾向告訴人李孟霏及其弟李孟陽邀約入股投資其所經營之漢卿三溫暖，每月可分得紅利3 萬元，並收受李孟陽所交付之35萬元一情，然堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我從來沒有說要擴大營運，只是欠缺周轉金，要穩定營運，才邀約告訴人李孟霏、李孟陽兄弟入股，他們已知悉漢卿三溫暖之營運有資金短缺；我認為我當時沒有經濟困窘，漢卿三溫暖營運尚稱良好，欠繳電費、員工薪資一事，均係於告訴人兄弟退股後才發生，我並沒有施用詐術，他們也是經過評估才投資的，我有給該給的紅利，告訴人兄弟主動要退股，我也同意，只是後來因為資金因素無法償還剩餘投資款，這應該屬於民事債務不履行問題云云。
五、經查：㈠被告自98年起為址設高雄市○○區○○○路○○○ 號2 、3 樓
之漢卿三溫暖（對外以銀河三溫暖為名）負責人，而於102年12月16日稱欠缺周轉金，向常客李孟陽借款5 萬元繳交水電費、人事開銷，並提及可入股漢卿三溫暖，嗣李孟陽與其兄李孟霏，乃因被告告以需資金及新股東加入，穩定營運可讓渠二人入股，每月分得3 萬元紅利等語，並提出營運報告，而於同年月20日與被告簽訂讓渡股份契約書（被告以35萬元代價轉讓25％之股份予李孟陽、李孟霏共同持有），其中30萬元由李孟陽於同年月20日匯款至被告名下之前開帳戶內，另5 萬元則由李孟陽前於同年月16日之借款轉為投資款一情，業據被告供承明確，核與告訴人李孟霏、被害人李孟陽於原審審理中之指證相符（原審法院卷第57頁至第62頁、第47頁至第56頁），並有漢卿三溫暖登記卷宗（獨資商號，見外放卷）、經濟部商業司商業登記資料查詢（103 年度他字第5276號卷，下稱他卷第7 頁至第9 頁）、漢卿三溫暖營運報告2 份（含股東招募書、市場分析報告等，原審法院卷第24至第32頁、第77至第84頁）、被告與李孟霏、李孟陽簽立之讓渡股份契約書（警卷第11頁）、李孟陽匯款30萬元之第一商業銀行匯款申請書回條（警卷第10頁）可資佐證，堪以認定。又上述入股投資之人自始即為告訴人李孟霏、李孟陽兄弟2 人，有上述卷附讓渡股份契約書可佐，公訴人僅以李孟霏獨自入股投資，應有誤會。
㈡嗣告訴人李孟霏、李孟陽因不欲繼續投資，於103 年1 月間
，乃向被告表示要退夥，被告同意，並允諾分6 期償還投資款，每期償還63,400元，並給付告訴人李孟霏、李孟陽兄弟投資期間可分配之紅利3 千多元，惟被告僅於103 年4 月及
5 月各退還1 萬元予告訴人，仍表示無力退還剩餘款項，經告訴人李孟霏要求被告簽立8 張面額均為5 萬元之本票作為擔保，後被告於104 年5 月間將漢卿三溫暖之所有權轉讓予證人潘曉菁等情，亦為被告、告訴人李孟霏、被害人李孟陽一致供陳、證述明確，並經證人潘曉菁於偵查中證述（103年度偵字第25683 號卷，下稱偵一卷第31頁）詳盡，且有卷附前述漢卿三溫暖登記卷宗、被告於103 年5 月間簽立予告訴人之本票影本8 張、及原審法院103 年度司聲字第360 號民事裁定可稽（見他卷第28頁至第30頁），亦堪認定。㈢又當時被告積欠債務，經濟困窘，漢卿三溫暖欠缺周轉金，
有遲繳水電費情事，部分動產設備甚經債權人楊志盛聲請假扣押，而於102 年7 月30月間經原審法院民事執行處查封一情，業經證人即被告之債權人楊志盛、漢卿三溫暖員工李泓毅於偵查中證述詳盡（偵一卷第30至33頁、第68至70頁），並有原審法院102 年6 月24日102 年度司促字第27179 號支付命令、原審法院102 年6 月25日102 年度司裁全字第1063號民事裁定、原審法院民事執行處102 年7 月30日雄院高10
2 司執全如字第613 號民事執行處通知（偵一卷第41頁、第45至50頁）在卷可佐。且依卷附之用電資料表中收費日期、收到日期、遲付費用項目顯示，可見漢卿三溫暖自102 年4月間起即一直有遲付電費情形，亦有台灣電力股份有限公司高雄營業處104 年3 月27日高雄字第0000000000號函所附用電資料表1 份在卷足參，佐以前述被告確有以欠缺周轉金繳水電費，向被害人李孟陽借款，及被告於偵查中自承告訴人兄弟交付的投資款有用於繳納水電費、整修店內門面及償還借款之情（偵一卷第19至20頁），均可見被告經營漢卿三溫暖彼時之資金、營運狀態實已陷困難甚明。被告空言當時經濟狀況並無困窘之辯解，尚無可採。
㈣惟按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己
或第三人不法所有，以詐術得財物或使第三人得之為要件。所謂詐術，必須被詐欺人因其施以欺罔之詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。
即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成。而刑法上詐欺罪之立法意旨，固係以禁止於經濟行為中使用不當欺罔之方法損人利已為規範目的，然經濟活動亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。且經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方未依約履行責任，即應成立詐欺罪。是本案所應審究者，李孟霏、李孟陽兄弟之投資，是否如公訴人所指係被告「明知自己經濟困窘，無償債之能力及意願」，「佯稱擴大營運規模，欠缺周轉金，需新資金及股東加入，每月約有3 萬元之紅利云云」而施用詐術，而告訴人兄弟陷入錯誤？茲分述如下：
⒈公訴人雖認被告以要擴大漢卿三溫暖營運規模之名義邀約投
資。然被告實則從未曾告知要擴大營運規模一事，為被告、告訴人李孟霏、李孟陽兄弟於原審審理中一致供述明確（原審法院卷18頁、第56頁、第61頁反面），且告訴人李孟霏自始於警詢、偵查中亦未曾指訴被告曾有上述言詞（警卷第6頁至第7 頁、他卷第2 頁至第3 頁、104 年度偵字第169 號卷，下稱偵二卷第12頁），是被告應無公訴人所指聲稱要擴大營運規模一事，被告此部分辯解，堪可採信。
⒉被告除前述於同年12月16日又以欠水電費、人事開銷周轉金
向李孟陽借款5 萬元，且早於102 年11月29日亦即曾以欠缺周轉金繳納水電費為由向李孟陽借款2 萬元一情，業經被害人李孟陽於原審審理中證述詳盡（原審法院卷56頁），並有被害人李孟陽提出之郵局存簿儲金簿影本1 份在卷可佐（他卷第20至22頁、原審法院卷第85至86頁），則被告辯稱告訴人兄弟知悉欠缺周轉金、資金短缺一情，顯非虛構，雖告訴人李孟霏另證稱：事後才知悉李孟陽交被告5 萬元周轉借款等語（原審法院卷58、60、61頁），然被害人李孟陽業已明確證稱：先前於16日借款給被告之5 萬元後轉為購買股份之投資款等語（原審法院卷56頁），核與上述卷附讓渡股份書記載「102 年12月16日先給羅立5 萬元」相符，是以，告訴人李孟霏顯無不知上述5 萬元借款之理，況告訴人李孟霏、李孟陽係兄弟至親，李孟陽豈可能不予告知兩人共同投資事業曾有周轉借款之情事，故而，告訴人李孟霏關於不知周轉借款之證述，實違反常情，難以採信。
⒊被告既曾以欠缺水電費、人事開銷為由向李孟陽借錢周轉，
顯示漢卿三溫暖之資金缺口極大，佐以前卷附漢卿三溫暖營運報表顯示之每月收入均大於支出，並漢卿三溫暖係屬現金收入為主之營業，並無一般廠商請款有收受遠期支票而可能出現現金調度問題之情況，卻仍然連最基本維持營運之水電費、人事費都無法付出，陷入隨時可能因缺水電、員工而無法繼續營業之狀態，已可足見其負債情況之嚴重，此乃一般人均可推知，被害人李孟陽亦證稱：被告要我們投資說要「穩定」狀況，店內欠缺周轉金是要補缺口等語（原審法院卷第55至56頁）。故而，被告雖未直接明說其漢卿三溫暖之負債情況，然亦無隱瞞漢卿三溫暖之狀況已窘迫至陷入維持商業營運基本所需亦生困難之情事，實堪認被告漢卿三溫暖自始於邀約告訴人兄弟入股時，即未隱匿營運困窘狀況，而為告訴人李孟霏、李孟陽所知悉，依此，已難認被告係提供不實資訊欺罔告訴人兄弟。再被告固有稱入股後每月可獲利3萬元云云，然經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，同時考量對方之資格、能力、信用、交易內容之投資報酬率、可能之損益，評估風險後決定是否進行交易，參酌告訴人李孟霏、李孟陽證稱：於投資前，有看過被告所提出之98年度至102 年度營運狀況分析表，更有至漢卿三溫暖觀察過來客狀況，認為生意很好等語（見原審法院卷第50、55、58、59頁），顯見告訴人李孟霏、李孟陽於清楚知悉漢卿三溫暖之營運已至無法繳交基本營運開銷之困窘狀，然經蒐集資訊、評估，仍認以漢卿三溫暖每日收入狀況，將來仍有可能獲利，而仍決定予以投資，此投資漢卿三溫暖之決定顯係乃其等自行評估後之決定，而無從以入股後每月可獲利不如預期，即認被告基於詐欺之犯意，施以詐術，致告訴人兄弟陷入錯誤而為投資。況且，被害人李孟陽於原審審理中亦明確表示：我是評估後投資，沒有認為投資有被騙；退股是因那時想說不要入股經營，想單純就好了；退股後，被告無法按月準時還款，覺得遭被告詐欺等語（見原審法院卷第55頁）；及告訴人於原審審理中亦證稱：於投資部分沒有認為被騙等語（見原審法院卷第61頁及反面），而均認並無遭詐騙投資情事。
⒋至漢卿三溫暖有部分設備遭假扣押一事，固經告訴人李孟霏
、李孟陽原審審理中證稱：不知道有假扣押一情（原審法院卷51頁反面、57頁反面），然被告辯稱：假扣押事情鬧得很大，告訴人兄弟是店內顧客，其中一人有關心過云云，而與告訴人李孟霏、李孟陽兄弟就此各執一詞，惟告訴人李孟霏、李孟陽既原即漢卿三溫暖顧客，當時常進出該店，對假扣押一事，是否全無知悉或聽聞，本非無疑，又假扣押係在於事先防止債務人脫產，保全債權人之權利，而僅將債務人之責任財產查封，剝奪其處分權，然因被告仍得就漢卿三溫暖內之一切設施、設備進行使用，並不影響漢卿三溫暖之經營，且證人楊志盛亦證稱：漢卿三溫暖有賺錢，我之所以假扣押後沒有搬走東西，就是希望被告繼續經營漢卿三溫暖，賺錢還我等語（偵一卷31、32頁），顯然與被告有相當共識，對於漢卿三溫暖繼續由被告經營之狀態無意變動，而可繼續營運，再者，店內設備遭假扣押，所揭露者不外係負債情況嚴重，然被告經營漢卿三溫暖已至基本水電、人事費用本無法周轉，要靠借款支撐之情況，既本為告訴人兄弟所知，已如前述，而積欠債務本有遭債權人以民事執行等方式求償之風險，更是眾所皆知，故而，縱令被告未揭露遭假扣押一事，尚無從認有以致告訴人李孟霏、被害人李孟陽因此陷入錯誤始為投資，此觀告訴人李孟霏、被害人李孟陽於原審審理中經交互詰問時知悉假扣押一事後（原審法院卷51頁反面、57頁反面），亦仍均表示不認為投資部分有遭詐騙等語（同卷第53頁、第61頁），更可佐證。
⒌再參酌被告雖已陷於基本營運水電、人事開銷無法周轉之負
債，然經營漢卿三溫暖，每日仍可持續有所收入，引進新資金、股東維持營運，自係維繫漢卿三溫暖之經營，以償還債務，甚予獲利之方法，更難以被告彼時經濟困窘，即認被告有不法所有之意圖及詐欺取財之犯意。是被告既未隱瞞周轉困難之情事，而告訴人兄弟知悉上情仍投資漢卿三溫暖顯乃其等自行評估後之決定，公訴人所指被告有基於主觀上不法所有意圖之詐欺取財犯意，施用前述詐術致告訴人陷於錯誤之行為，實欠缺客觀積極證據加以佐證。至告訴人李孟霏、被害人李孟陽不至一個月即主動表示要退股，而被告無法依約返回投資款，雖確屬實，然此尚屬事後民事債務不履行之問題，本件既無其他客觀事證足以認定被告所為該當詐欺取財罪之構成要件，告訴人李孟霏、被害人李孟陽依被告事後遲延返還投資款之行為，即指訴被告詐欺取財，其指訴難認有據，而無從認被告有詐欺取財犯行。
㈤綜上所述，被告辯稱無詐欺取財一情，應屬可採。本件起訴
意旨認被告所涉之詐欺犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有起訴意旨所指之詐欺犯行，即不能證明被告犯罪。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，並以告訴人投資時，被告所經營之「漢卿三溫暖」已遭假扣押，被告仍要求告訴人投資，顯有詐欺云云，指摘原判決不當。惟查假扣押僅為債權人禁止債務人移轉所有權而聲請法院查封之手段，而聲請假扣押之原因甚多，並非一定因積欠債務而為（因此才有民事訴訟法第第529 條第1項、第4 項所規定「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。」；「債權人不於第一項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。」），縱使積欠債務而遭假扣押，亦不一定即已達到無法經營之地步。而被告要求告訴人投資，亦係力求該「漢卿三溫暖」能夠繼續經營以圖翻身，尚難僅因被告當時已遭假扣押，即認被告所為即屬詐欺，亦難認告訴人李孟霏、被害人李孟陽因此陷入錯誤而為投資，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 施耀程