臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第132號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蔡明芳選任辯護人 鄭伊鈞律師上列上訴人因被告違反律師法案件，不服臺灣高雄地方法院103年度簡上字第410 號中華民國105 年1 月26日第二審合議庭判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第10187 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡明芳未取得律師資格，又無正當理由，意圖營利，自稱址設高雄市○○區○○○路○○巷○○號2 樓之「鼎盛律師聯合事務所」法務專員，可提供民、刑事訴訟辯論、訴訟書狀代撰、交通事故調解、免費法律諮詢、勞資爭議協商、票據聲請執行、離婚監護協商、遺產繼承拋棄、土地登記設定等業務，同時對外發送印有上述營業內容之名片。竟於民國102 年8 月27日，意圖營利，以不詳代價，陪同馬靜如至高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所（下稱草衙派出所）對黃祥福提出過失傷害之刑事告訴、再代馬靜如撰具過失傷害暨侵權行為損害賠償請求聲明書及內容有「特委任蔡明芳為訴訟代理人」之覆運通企業大樓管理委員會暨聲明書予黃祥福、又於同年11月8 日在臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官開庭偵辦上開過失傷害案件（案號：102 年度偵字第22407 號）時，代馬靜如撰具刑事告訴補充理由狀，交予馬靜如當庭陳交檢察官、同時陪同馬靜如到庭應訊，而辦理訴訟事件，因認被告涉犯律師法第48條第1 項非法辦理訴訟事件罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣3 萬元以上15萬元以下罰金。」為律師法第48條第1 項所明定，故行為人不具備律師資格，主觀上基於「意圖營利」，而有辦理訴訟事件之客觀行為，除依法令執行業務者外，始構成本罪，其中關於之「意圖營利」之要件，係意圖從辦理訴訟中取得利益而言。倘行為人辦理訴訟事件，主觀上並無營利之意圖，則尚難以上開罪名相繩。
三、公訴意旨認被告涉犯上述罪嫌，係以被告之供述、扣案之名片、高雄地檢署102 年度偵字第22407 號案件卷附102 年11月8 日馬靜如偵訊筆錄及告訴補充理由狀、過失傷害暨侵權行為損害賠償請求聲明書、覆運通企業大樓管理委員會暨聲明書、財政部高雄國稅局函、衛生福利部中央健康保險署函，及社團法人高雄律師公會函、原審法院102 年度審侵訴字第141 號妨害性自主罪案件卷附103 年4 月22日蔡明芳之證述及103 年度侵訴字第30號判決書、被告領有之低收入戶證明書，為其論據。訊據被告堅詞否認有何違反律師法犯行，辯稱：因為馬靜如與我胞弟蔡宗志是同居男女朋友關係，且二人都是弱勢之身障人士，我感念馬靜如對蔡宗志極為照顧，基於好心幫忙馬靜如，並未收取馬靜如任何報酬，亦無任何營利意圖等語。
四、經查：㈠案外人馬靜如任職於傑邁醫學股份有限公司（下稱傑邁公司
，址設：高雄市○鎮區○○路○○○ 號6 樓，屬「運通企業大樓」），於102 年7 月10日上午7 時45分許行經上開大樓地下停車場之際，不慎遭地面鐵質突出物絆倒受傷，欲向上開大樓之管理委員會求償，被告不具律師資格，而於同年8 月26日代馬靜如撰具過失傷害暨侵權行為損害賠償請求聲明書，及內容有「特委任蔡明芳為訴訟代理人」之覆運通企業大樓管理委員會暨聲明書，交與上開大樓總幹事林維冬轉交當時擔任主任委員之黃祥福，並於同年月27日陪同馬靜如至草衙派出所，對黃祥福提出過失傷害之刑事告訴，再於同年11月8 日高雄地檢署偵辦上開過失傷害案件（102 年度偵字第22407 號）時，代馬靜如撰具刑事告訴補充理由狀，交予馬靜如當庭提出予承辦檢察官且陪同馬靜如到庭應訊等情，業據被告於警詢、偵訊及原審審理中坦認不諱，核與證人馬靜如、黃祥福於警詢、偵訊及原審審理時，及證人林維冬於原審審理時證述情節相符。並有高雄律師公會103 年2 月20日高律世文字第1841號函、前揭過失傷害暨侵權行為損害賠償請求聲明書、意外現場、運通大樓管委會102 年8 月30日函、102 年9 月12日管委會會議記錄、存證信函等件為證（見高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第00000000000號卷〈下稱警一卷〉第1-3 、8-9 頁、高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第00000000000 號卷〈下稱警二卷〉第1-4 頁、高雄地檢署103 年度他字第1106號第28頁、高雄地檢署102 年度偵字第22407 號卷〈下稱偵一卷〉第22-23、41-48 、63-65 、67、68頁、103 年度偵字第10187 號第8-9 頁反面、第60-61 頁、原審法院103 年度簡上字第410號卷〈下稱簡上卷〉㈡第164-170 頁、簡上卷㈡第96頁反面-111頁）。被告未取得律師資格，而為馬靜如撰寫「刑事告訴補充理由狀」，客觀上屬辦理訴訟事件甚明。
㈡茲有疑義者，即被告主觀上有無營利之意圖，攸關其是否構成犯罪，厥為本案爭點，分述如下：
⒈證人馬靜如對黃祥福提起過失傷害告訴案件，經高雄地檢署
承辦檢察官以102 年度偵字第22407 號偵查中，於102 年11月8 日訊問時陳稱：我稱被告為大哥，被告是好心為我代寫書狀等語（見偵一卷第63-65 頁）。馬靜如於該案偵查中以告訴人之身分應訊，本案被告蔡明芳當時尚未經列為違反律師法案件之被告，且馬靜如突然經檢察官詢問書狀由何人撰寫，其於瞬間、不假思索之回覆，顯無意識到被告代撰書狀可能觸法，所述應無迴護本案被告之心態，當屬可信。且證人馬靜如其後於被告蔡明芳涉嫌違反律師法案件（下稱本案）之警詢及原審審理中始終證稱：因我同居男友蔡宗志為被告之胞弟，我在運通大樓跌倒後有告知蔡宗志，由蔡宗志轉告被告，並請被告協助求償，被告才好意為我撰寫書狀、擬具聲明書、向運通大樓管理委員會求償以及陪同出庭，被告從未收取任何費用等語（見警二卷第3 頁正、反面、簡上卷㈠第165-170 頁）。證人蔡宗志於原審審理時亦證稱：馬靜如與我同居於鳳山住處約3 年多，馬靜如告知我在運通大樓地下室跌倒受傷，我因為行動不方便，而轉請被告幫忙協助馬靜如求償，被告應允並義務協助，並未收取任何費用或索取紅包之情形等語（見簡上卷㈠第204-208 頁）。證人馬靜如與蔡宗志就委請被告協助求償之緣由，以及有無索取金錢報酬及索討紅包等情，所述情形相符。
⒉證人馬靜如及蔡宗志二人為同居男女朋友關係，除據其二人
證述如前外，並經證人即被告之母蔡凃水錦於原審審理時證述明確（見簡上卷㈢第167-172 頁）。又蔡宗志所申辦名下之「0986******」門號為馬靜如所使用、「0986******」之門號為蔡宗志使用，亦經馬靜如到庭證述明確（見簡上卷㈡第94頁反面- 第95頁），並經原審法院當庭勘驗馬靜如隨身攜帶之行動電話之結果，其廠牌型式與被告答辯狀所附簡訊照片所示行動電話相符（見簡上卷㈡第15-24 頁），再逐一檢視該行動電話內對話簡訊記錄及通訊錄，確有馬靜如勘驗前背誦其弟馬健昇（行動電話號碼為0986******號）、其父馬志賢（電話號碼為241****** 號）及與門號「0986******」號名稱為「呆」之往來簡訊記錄，均與前揭被告提出之行動電話簡訊翻拍照片相符，此有勘驗筆錄及翻拍照片在卷可佐（見簡上卷㈡第95、117-131 頁）；其中更有稱謂為「蘇課長」之人分別於102 年7 月15日上午8 時18分傳來簡訊：
「好，若無法來上班，就再多休息。」、102 年11月6 日晚間9 時5 分傳來簡訊：「靜如，近來好嗎？有找到工作嗎？身體狀況好嗎？收到簡訊請回我一個訊息。Amy 」，並有門號為「+886********* 」傳來簡訊：「馬靜如您好，您預約就業服務時間為03/11 10：00，請準時到前鎮就服站辦理，如無法前來，請來電取消。若因天災停班將另安排時間」之簡訊內容（見簡上卷㈡第124 、125 頁）。依上開馬靜如當庭提出之行動電話之使用情形，及被告所提出之門號通信費話費單（見簡上卷㈢第3-149 頁），堪認上開二個行動電話號碼分別為馬靜如及蔡宗志所持有使用，且二人之確有前揭簡訊對話無誤。
⒊觀諸上開馬靜如持用之行動電話內簡訊對話內容：「（2010
年12月17日上午10時57分，自『呆』傳來）婆婆下班時看你要不要先去買2 包惡魔煙1 盒代糖跟黑卡啡先準備好禮拜六再帶錢跟那些東西來找公公好嗎」、「（2011年1 月4 日下午3 點47分，自『呆』傳來）婆婆你今天有要租漫畫來給公公看嗎有的話婆婆你順便道7*11買兩塊叫金磚的吐司好嗎注意一下有效期限喔還是你來醫院時我們去地下美食街買」、「（2013年4 月23日上午8 點00分，自『呆』傳來）謝謝婆婆的愛心早餐」、「（2014年8 月27日上午3 點28分，傳給『呆』）公－我沒在身邊照顧你，要照顧自己喔，擦藥，吃藥，血糖，雖然我是個殘障病人，我真的很幸運遇見你，謝謝你，希望我們可以一起努力的在一起（這輩子），經營我們的生活。」、「（2014年12月24日下午2 點45分，傳給『呆』）公，祝你生日快樂，身體越來越健康，要保持開心喔！啾咪」、「（2015年1 月7 日上午3 點35分，傳給『呆』）小志，我不能在你身邊照顧你，你要好好的照顧自己身體，好嘛？加油喔（我相信你可以的）」、「（2015年8 月20日晚間10點12分，自『呆』傳來）我的老婆今天是七夕祝你情人節快樂」等語（見簡上卷㈡第121 、123 、124 、128、130 頁）；及上開行動電話門號帳單，自101 年12月26日起至104 年11月25日止，互相撥打聯絡之次數每月均在二十餘次至一百餘次不等（見簡上卷㈢第3-149 頁、第152 頁-第154 頁反面）。以前揭簡訊中所示對話雙方互稱「公」、「婆」親密暱稱，以及互相關心生活起居，與兩人通話聯繫之密集程度，馬靜如與蔡宗志證稱彼此為男女朋友關係，應堪採信。況馬靜如於99年9 月30日於高雄醫學大學附設中和紀念醫院進行手術時，出具之麻醉同意書亦由蔡宗志擔任見證人，於100 年1 月8 日蔡宗志到上開醫院入院治療時，亦由馬靜如出具病患約束同意書（見簡上卷㈢第149-150 頁），以其二人互為彼此於醫院進行手術等需出具同意書文件之見證人或代為出具同意書之人，益徵馬靜如與被告胞弟蔡宗志間為同居男女朋友之關係屬實。檢察官雖否認上開麻醉同意書、病患約束同意書之真正，惟依被告提出之上開文件，其中麻醉同意書為複寫型式之病患留存乙聯原本，麻醉同意書與病患約束同意書之左上角均有病患於醫院留存之基本資料與入院時間，文件型式與一般醫療院所之麻醉同意書、病患約束同意書並無顯著不同，且病患約束同意書右下角亦蓋有高雄醫學大學附設中和紀念醫院病例專用章，病患約束同意書記載蔡宗志99年11月11日入院，簽署時間為100 年1 月
8 日，與前揭蔡宗志於100 年1 月4 日住院期間傳給馬靜如之簡訊內容要求馬靜如來醫院時帶漫畫、吐司等語吻合（見簡上卷㈡第123 頁），足認上揭文件應屬真正。
⒋再證人馬靜如、蔡宗志二人就馬靜如何時搬離同居處所等細
節，雖證述略有差異，然證人證述是否可採需考量證人之記憶力與個人之觀察能力、關注程度、時間之時距等一切情狀，本難期待渠等就細節陳述鉅細靡遺，不應僅以證人相互間之證述有些許之出入，即認證人所言均無可採。馬靜如與蔡宗志為同居男女朋友關係，既經其二人陳述明確，就前揭細節所述雖略有不同，但與常理並無相違，且對於主要情節指述已屬一致，尚難以彼此證述略有差異，即認渠等證詞均無足採。至於，證人即傑邁公司之經理郭加利雖於原審審理時證稱：就我所知馬靜如並無男朋友等語（見簡上卷㈢第176頁反面），然亦證稱：我是別的部門主管，馬靜如不會找我談有無男友之私事，有可能她有男友並未告訴我等語（見簡上卷㈢第179 頁反面）。足見其與馬靜如並無私交，亦不知其私事，所述自不具判斷價值。另證人蔡涂水錦於原審證稱：馬靜如和我兒子蔡宗志交往很久，馬靜如住我家，我們都住二樓，但是馬靜如娘家在哪裡、馬靜如有幾個兄弟姊妹、馬靜如父親姓名，我都不知道，馬靜如受傷後我兒子蔡宗志跛腳沒辦法帶馬靜如去醫院看病，而且馬靜如受傷後是前往哪一個醫院我也不知道等語；然證人蔡涂水錦因馬靜如有些微跛腳而曾經反對其子蔡宗志與馬靜如交往，且蔡宗志與馬靜如2 人並未論及婚嫁等情，亦據證人蔡涂水錦於原審證述詳實。故證人蔡涂水錦因尚未接納馬靜如為其媳婦，而對於馬靜如之背景隱私等資料不熟悉，並無悖於常情，尚難以此遽認證人蔡涂水錦證述其子蔡宗志與馬靜如為同居男女朋友關係乙情，不足採信。
⒌被告辯稱因馬靜如為蔡宗志之同居女友，故未取分文而代為
撰寫書狀、陪同出庭等語，核與馬靜如、蔡宗志證述相符，復有前揭卷證可佐，即非無據。況證人即被告之母蔡凃水錦於原審審理中證述被告與其胞弟蔡宗志之感情融洽（見簡上卷㈢第172 頁反面），被告所辯因蔡宗志之託而協助馬靜如撰寫書狀及陪同出庭，並未收取任何費用或索取代價，信而有徵，堪予採信。
⒍檢察官未能舉證證明被告辦理本件訴訟事件有何「營利意圖」：
⑴檢察官所指被告自白部分：
經原審法院勘驗被告偵查中訊問錄音內容，被告於偵查中僅承認其不具律師資格，有印製法務專員職稱之名片及為馬靜如向運通大樓管委會主任委員黃祥福求償，並陪同馬靜如向警局提起過失傷害之告訴，與代撰寫刑事告訴補充理由狀等客觀構成要件行為，但未於偵訊時承認係意圖營利而為上開行為，此有原審法院勘驗筆錄可查（見簡上卷㈠第48-61 、83-109頁）。且被告於該次偵訊中（104 年7 月8 日）明確表示：「（你的意思是認罪？）我現在假釋中，若檢察官認為我有罪，請求為緩起訴。」（見偵二卷第60-61 頁），其辯護人隨即於103 年7 月14日具狀表示：「為陳述事：查被告承認違反律師法之犯行，且同意捐助新台幣五萬元予公益團體，請鈞長依刑法第253 條之1 規定，准予緩起訴之處分，以啟自新，實為德便。」等語（見偵二卷第63頁）。足見被告係因前經判處無期徒刑，現假釋之中，為請求檢察官予以緩起訴，以避免假釋遭撤銷，必須入獄服畢殘刑始為認罪請求給予緩起訴處分之表示，被告始終未承認其具有「營利之意圖」。尚難僅憑被告上開請求檢察官給予緩起訴處分之表示，遽謂被告業已自白。
⑵扣案之名片部分：
被告固坦承印製正面記載：「鼎盛律師聯合事務所，法務專員蔡明芳，高雄市○○區○○○路○○巷○○號2 樓」、反面記載：「刑事／民事訴訟討論，訴訟書狀代撰／交通事故調解／免費法律諮詢／勞資爭議協商／票據聲請執行／離婚監護協商／遺產繼承拋棄／土地登記設定」等文字之名片（見警二卷第6 頁正、反面）。然上開名片係被告於102 年8 月26日送過失傷害暨侵權行為損害賠償請求聲明書時，由運通大樓之總幹事林維冬詢問被告與馬靜如關係後，向被告索取名片1 紙，再由林維冬交予時任該大樓管理委員會主任委員黃祥福，業經證人林維冬及黃祥福到庭證述明確（見簡上卷㈡第99-100頁、第107 頁反面）。林維冬更明確證稱：我收受被告交付之名片，並未詳閱即放在口袋等語（見簡上卷㈡第
100 頁反面），黃祥福亦證稱：名片上並未印製律師之職稱，當下認為被告僅為事務所之事務員等語（見簡上卷㈡第10
9 頁反面）。且被告所印製之名片既未向馬靜如行使，又無使人誤信具有律師資格之虞，檢察官復未敘明該名片與被告被訴違反律師法第48條第1 項非法辦理訴訟事件之「意圖營利」要件有何關連。再者，單憑被告印製上開名片乙事亦難遽認被告必定有意圖營利而包攬訴訟之慣習。自無從以扣案之名片對被告為不利之認定。
⑶檢察官雖另指被告曾於原審法院103 年度侵訴字第30號妨害
性自主罪案件中，為被害人Ａ女與該案被告吳偉盛發生性侵害爭議時出面協調賠償事宜，事後向Ａ女索討紅包等情。惟依該案卷證，被告於該案中僅有應Ａ女要求，出面與另案被告吳偉盛協調賠償事宜，並未為任何「訴訟行為」，縱於事後向Ａ女索取紅包，亦與律師法無涉。且與本案馬靜如係被告之胞弟蔡宗志之同居女友關係，兩者情況顯然難以相提並論。自無從以被告曾於前案中索討紅包，遽謂前案之手法與本案有所相似，率認被告於本案有何營利之意圖，而為其不利之認定。
⑷至於檢察官指被告「領有低收入戶證明，食指繁浩，自身溫
飽尚且無暇，卻能備便書狀格式、例稿為馬靜如多番發文、具狀，甚至陪同開庭，若無約定前金或後謝，其誰能信？」等語。然證人馬靜如始終證稱被告並未向其收取任何報酬，亦無約定或索取前金後謝，檢察官上開推論既未提出實據。仍屬臆測，且所稱家貧之人即無動機及能力協助親友，亦與經驗法則有違，尚不足採。
五、綜上所述，本件公訴意旨所提出之上開證據，僅足以證明被告未取得律師資格，而代馬靜如撰狀辦理訴訟事件等客觀構成要件行為，尚不足以證明被告有何律師法第48條第1 項所定「意圖營利」之主觀構成要件，應認舉證不足，不得以該罪名相繩。此外，本院依現存卷證，亦查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應諭知無罪之判決。
六、原審因而以不能證明被告犯律師法第48條第1 項非法辦理訴訟事件罪，而撤銷第一審有罪之刑事簡易判決，另為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 周賢銳法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
書記官 盧姝伶