臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第283號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝宗憲選任辯護人 黃進祥律師
黃建雄律師蔡志宏律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第
447 號，中華民國105 年4 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第24195 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝宗憲犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
謝宗憲其餘被訴於101 年9 月14日、102 年2 月25日犯詐欺取財部分，均無罪。
事 實
一、謝宗憲前於民國99年10月間因網路購物結識謝字軒，明知自己並無投資股票之真意，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於101 年10月17日在高雄市○○區○○路與自立路口之「金礦咖啡店」，向謝字軒訛稱其胞妹謝淑霞認識國巨股份有限公司（下稱國巨公司）員工，可透過謝淑霞以半價購得該公司股票，再行轉賣即可獲利1 倍等語，謝字軒因而陷於錯誤，交付新台幣（下同）20萬元與謝宗憲，惟謝宗憲並未投資購買國巨公司之股票，謝字軒始知受騙。
二、案經謝字軒訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分:
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。告訴人即證人謝字軒關於被告向其訛稱可以半價購得國巨公司之股票再轉賣獲利，向其詐取20萬元之部分於司法警察前之陳述內容，與其於原審法院所為之證述大致相同。故非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，被告既否認之，應認告訴人謝字軒之警詢筆錄無例外取得證據能力之必要，而無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。除上述外，就後述援用具傳聞性質之證據，被告及其辯護人、檢察官於本院審判中同意作為證據，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告謝宗憲（下稱被告）固不否認有於101 年10月17日在高雄市○○區○○路與自立路口之「金礦咖啡店」向謝字軒稱可透過其胞妹謝淑霞半價認購國巨公司股票，謝字軒並交付20萬元之事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊向告訴人收取20萬元後，曾向伊妹妹謝淑霞詢問是否可購買國巨公司股票，謝淑霞表示買不到，之後告訴人即同意伊以40萬元賠償，伊將40萬元納入伊投資大陸酒店之部分投資款，伊於101 年6 月間出資人民幣150 萬元投資蘭小均與他人合夥出資位於大陸地區廣東省中山市豪城酒店KTV ，告訴人並無損失云云，辯護人則稱：被告以其妹妹謝淑霞之關係遊說被告投資20萬元，但此為起心動念，之後因故未能購買國巨公司股票成功，被告仍信守約定與原投資款統計40萬元，併入告訴人投資大陸地區廣東省中山市KTV 之投資額，被告並未施以詐術欺騙告訴人等語，為被告置辯。
二、經查：
（一）告訴人因網路購物而與被告認識，被告向告訴人遊說，稱其胞妹謝淑霞認識國巨公司之員工，可透過謝淑霞以半價購得公司股票，再行轉賣即可獲利一倍，告訴人因而交付20萬元與被告等情，業據告訴人謝字軒於原審證述明確（原審卷第84頁），核與被告所簽立之購買國巨公司股票證明書所載內容相符（見警卷第22頁），此部分事實，應堪認定。
（二）被告就其向告訴人收受上揭款項後之流向，於103 年4 月
9 日警詢時供稱：伊係將該筆20萬元交與其妹妹謝淑霞購買國巨公司股票，至於購買股票證明要問伊妹妹才知道，之後伊妹妹未將股票拿給伊，但有將40萬元左右之現金交與伊等語（見警卷第3 頁）、於103 年7 月28日偵訊時改稱：國巨公司股票部分，係伊妹妹同事以員工認股價去購買股票，嗣後因為投資KTV 需500 萬元，但錢不夠，就把國巨公司股票賣掉，此部分伊無法提出證明等語（見他卷第10頁）、復於103 年9 月1 日偵訊時供稱：因伊妹妹謝淑霞以前在國巨公司上班，公司有配給員工之股息，伊係委託伊妹妹去購買國巨公司股票，之後伊妹妹再委託他人購買股票，而股票是否購買伊不清楚，但後來伊妹妹有將40萬元還給伊等語（見偵卷第37頁至第38頁），其後供述已有不一；且被告既依約負有購買及交付國巨公司之股票與告訴人收受之義務，倘被告確實將告訴人所交付之款項交與謝淑霞購買股票，理當積極追蹤國巨公司股票購買情形，豈有可能對謝淑霞是否確實曾購買國巨公司之股票均不清楚？況被告上揭陳述顯與證人謝淑霞於偵訊中證稱：被告未曾委託伊購買國巨公司之股票，亦未曾交付現金與伊，請伊再委託他人購買國巨公司之股票，且伊未曾交付40萬元現金或匯款與被告，而與被告未有金錢往來等語（見他卷第68頁至第68頁反面）不符，可見被告未曾交付20萬元委託謝淑霞代購國巨公司股票無疑。
（三）告訴人於原審審理時證稱：被告係跟伊說國巨公司股票要賣出，之後被告表示此部分作價40萬元，與其他款項共計
500 萬元，轉投資被告在大陸地區的KTV 等語（見原審院卷第83頁），酌以告訴人所陳報之投資會算清單中（見原審院卷第129 頁），打字部分係告訴人所寫，經告訴人證述在卷（見原審院卷第169 頁），手寫之部分則係被告所記，亦經被告陳述在卷（見原審院卷第193 頁），而其中就轉投資細目中所載「股票101 年10月17日」部分旁，投資金額係載20萬元，投資獲利旁則手寫「20」，益徵告訴人前揭證稱被告事後曾跟伊說已將國巨公司股票購入，嗣後賣出而獲利20萬元乙情屬實，如被告確實欲為告訴人購買國巨公司之股票，惟嗣後未依約購買時，理應會轉知投資者即告訴人，應無隱瞞或事後虛稱已轉賣獲利20萬元之必要，更無須於警詢及偵查中一再謊稱有將20萬元交付謝淑霞委其代購股票及賣出獲利，是被告向告訴人稱要為其投資國巨公司股票之事，應屬詐騙。
（四）被告嗣於101 年6 月15日原審準備程序中翻異前詞而稱：伊於101 年10月17日就曾跟謝淑霞討論購買國巨公司股票事宜，之後告訴人交付與伊20萬元，目的就是由伊透過謝淑霞去買國巨公司之股票，但伊有向告訴人表示股票需看謝淑霞可否購買，不一定可以買到，過了幾個禮拜，伊跟謝淑霞討論是否可以購買國巨公司之股票，但當時尚未跟謝淑霞說告訴人已交付20萬元，而此時謝淑霞就跟伊說確定買不到，在此之後，就轉知告訴人，告訴人乃同意被告以40萬元賠償，並將該筆賠償金額納入大陸酒店的投資款
500 萬元等語（見原審審易卷第20頁），被告於此時又改稱未曾將該筆款項交與謝淑霞購買股票，益見其前揭所陳曾將該筆款項交與謝淑霞購買股票乙情，顯非事實。況如被告係事後因故無法購入國巨公司之股票，理應據實以告，惟被告竟未告知告訴人，反而自願擔負賠償告訴人相當於投資款項之金額，顯然違背經驗法則，難以採信。
（五）綜上所述，堪認被告未有替告訴人投資國巨公司股票之真意，被告以前述理由要求告訴人投資，顯係以不實之事項詐騙告訴人，使告訴人陷於錯誤，而交付20萬元，堪以認定。被告此部分所辯，並不足信，被告此部分犯罪事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2 條第1 項所明定。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業經立法院修正，上開修正條文經總統於103 年6月18日公布施行，於同年月20日生效。修正前刑法第339條第1 項及第2 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。」；修正後則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，而依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」，則修正前之刑法第339 條第1 項，所定罰金數額應提高為30倍，即3 萬元。比較修正前、後規定，修正後刑法第339 條第1 項將罰金金額自3 萬元提高至50萬元（至刑法第339 條第2 項條文內容並未修正，但刑度同因第1 項修正而提高），是修正後刑法第339 條第1 項規定，並無較有利於被告，應適用最有利於被告之修正前刑法第339 條第1 項規定處斷。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
（三）原審認被告此部分罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（如後述），原審此部分未及適用新法，自有違誤。被告上訴猶執前詞否認犯罪，以及檢察官上訴主張原判決此部分量刑過輕，固均無理由（被告上訴意旨所指摘之事項，已據本院就各證據調查結果及得心證之理由，指駁說明如前，於此不再贅述），惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決該部分既定執行刑部分均予以撤銷改判。審酌被告不思以正當方式獲取財物，編織不實藉口，致告訴人誤信被告為其投資購買國巨公司股票以獲利，而向告訴人詐取20萬元，所為實屬不該，暨衡以被告犯後否認犯行之犯後態度，迄今因與告訴人就和解方案無法達成共識致未能與告訴人達成和解，對告訴人造成損害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、前科素行、智識程度、生活狀況、其與告訴人之關係等及其他一切情狀，量處如
主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金以1000元折算1 日之標準。
（四）關於沒收：
1.按104 年12月17日及105 年5 月27日之修正後刑法，將沒收改為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，且適用裁判時法律，自105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之
3 第1 項及修正後刑法第2 條第2 項定有明文。次按，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。另修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第5 項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收」。是犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序。復參照修正後刑法第38之1 之修正說明：「六為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1 項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」則由上開條文及立法理由勾稽以觀，以違法行為自被害人處所取得之犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，一概應予沒收。
2.查被告詐欺告訴人而取得現金20萬元，有前揭事證足憑。未扣案然亦未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，並同時諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：⑴、被告謝宗憲於101年9月14日，在其先前址設臺南市○○區○○○街○○○ 號住處，向謝字軒訛稱其友人王啟榮開設當舖，投資該當舖每月可獲利2 萬5,000 元，
1 年期滿後尚得取回本金等語，謝字軒因而陷於錯誤，交付30萬元予謝宗憲，惟謝宗憲僅陸續交付合計15萬元予謝字軒，實則未投資。⑵、謝宗憲又於102 年2 月25日，在高雄市○○區○○路與自立路口之金礦咖啡店向謝字軒稱其積欠謝字軒之借款及幫謝字軒追討他人債務之款項合計500 萬元，已全數入股大陸地區廣東省中山市某間KTV ，為取信謝字軒，謝宗憲並當場交付合夥保證書1 紙及面額合計500 萬元之本票3 張予謝字軒供擔保，惟謝宗憲自始未有投資大陸KTV，因認被告涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。從而，經本院調查結果，並無證據證明被告犯下列之詐欺罪（詳下述），即所援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。是告訴人前後供述是否相符、指訴是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人供述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。且按刑法第339 條詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物或以詐術取得財產上不法之利益或使第三人得之者，始能構成，至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，未必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；而刑事被告依法不負自證無罪之義務，是若無足以證明被告在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。公訴人認被告涉犯上開詐欺罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人謝字軒之指訴、證人王啟榮之證述，及合夥保證書、本票等，為其論據。
四、訊據被告謝宗憲固坦承有以投資為名自告訴人謝字軒取得30萬元以及將其積欠謝字軒之款項及幫謝字軒追討他人積欠謝字軒之債務，共作價500 萬元，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊於101 年9 月14日與告訴人簽訂合夥保證書二人一起合夥事業，伊每月給付25,000元合夥利潤予告訴人，從10
1 年9 月伊將合夥保證書交予告訴人之隔月起算至103 年3月，直到當年2 月告訴人找兄弟來才停止支付，總計17個月，伊交付之投資利潤總計425,000 元（25,000×17），遠超過告訴人之投資額30萬元，當時實際是二人合夥由伊放貸給他人，合夥保證書之所以未明確記載放款，是因為怕涉及重利，告訴人每月收取重利卻指控伊沒有將30萬元拿去投資，顯不合理。伊對告訴人非常照顧，因為伊與告訴人同姓，所以將告訴人當成自己兒子一樣看待，告訴人向伊要過很多東西，包括衣服、手錶，告訴人不夠錢給他爸爸，伊也送告訴人20萬元，伊常買東西送告訴人，也有到百貨公司花20萬元買AP錶（愛彼錶）送告訴人，告訴人寫予伊之賀卡，二人是以父子相稱，伊有提出102 年7 月23日告訴人給伊之生日賀卡，告訴人稱伊「憲爸」，告訴人還要伊對其耐心教導，感謝伊提攜栽培之恩，這些都是有證據的，但告訴人卻到伊家裡咆哮，害伊離婚家庭破碎。投資KTV 之事，係因伊有大陸投資管道，告訴人方透過伊投資，告訴人資金不足500 萬元，伊仍補足至500 萬元，伊對告訴人實已仁至義盡，本案爆發後，伊想與告訴人和解，但告訴人想要800 萬元，且揚言要關死伊，伊真的很有誠意，無奈告訴人不接受等語。辯護人則為被告辯稱：被告於101 年9 月14日與告訴人簽訂合夥保證書後，每月給付告訴人25,000元，共給付投資利潤達425,000 元，若被告心存詐欺，豈有給付超過本金之利潤之理？再被告於102 年2 月25日與告訴人簽訂合夥保證書合夥經營KTV 事業，被告將積欠告訴人之部分，包含未購買國巨公司股票之本金20萬元加獲利20萬元共40萬元、及被告替告訴人追討他人欠告訴人之款項，總計4 百餘萬元，但被告作價
500 萬元，全數入股大陸廣東省中山市豪城酒店，被告投資大陸廣東省中山市豪城酒店，每月給告訴人利潤8 萬元，從
102 年2 月25日至103 年3 月（支付至2 月止），總計12個月，已支付96萬元（80,000×12），足見被告並無詐騙告訴人，否則何必給予那麼多利潤。被告有陳報投資大陸廣東省中山市豪城酒店之合夥契約並檢附中山市豪城企業機讀檔案登記資料，書證部分均與被告之辯解相符。被告委由辯護人於原審提出之2012年6 月20日與蘭小均之合夥契約（原審卷第64頁證物3 ），雖註記2012年6 月20日，但被告係於101年（即西元2012年）6 月9 日至大陸拿契約，101 年6 月14日將契約拿回臺灣考慮，於101 年6 月20日確認後註明日期，再於101 年6 月23日將契約帶至大陸，並於101 年6 月24日回國，與被告之入出國日期證明書相符，上開契約書實屬真正，檢察官懷疑該大陸投資是假的，並無理由。告訴人於原審105 年1 月12日開庭時稱：其最討厭與被告父子相稱，又說被告每次借款詐術都不同，送其褲子、LV、PRADA 等等名牌，在大立精品與漢神百貨用信用卡刷快100 萬元，然後再匯現金給其收受，被告就是用這種名目一直騙，說是對其額外照顧，像一位父親一樣照顧云云，惟被告一直付出，則告訴人哪有受騙？告訴人自己給被告之賀卡明白稱被告「憲爸」，卻又於原審稱最討厭乾爸爸、乾姊姊這種稱謂，足見告訴人所述矛盾至極。告訴人與被告關係良好，告訴人拿取被告給予之投資利潤已久，卻指控遭被告詐騙，其指訴實不足採。況且被告於101 年9 月14日名義上與告訴人簽訂合夥保證書，實質上是告訴人借錢予被告，被告每月給付25,000元相當於利息之合夥利潤即予告訴人，告訴人係放貸重利。
被告尚曾持案外人蔡國從之支票向告訴人借款，也都有證據，告訴人確實向被告收取重利，告訴人沒有受騙等語，為被告置辯。按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。本案即有檢驗告訴人是否陷於錯誤並因該錯誤而出借金錢之情形。
五、公訴意旨關於被告101年9月14日詐欺30萬元部分：
（一）被告曾於上開時、地，對告訴人稱以30萬元投資，每月至少可獲利25,000元，告訴人並交付30萬元與被告等情，業據被告自始坦承在卷，並有101 年9 月14日合夥保證書附卷可按，該合夥保證書並載明「茲因謝字軒〈甲方〉【投資謝宗憲】〈乙方〉新台幣30萬元，雙方約定如下: 一、乙方須於每月15日前支付甲方最少2 萬5 千元之利潤。.. . 」等條款（警卷第20頁），被告並稱自立該契約時起，各以現金、匯款方式每月給予告訴人2 萬5 千元，並據其提出102 年7 月15日、8 月15日、9 月17日、12月16日匯款金額均2 萬5 千元之郵政申請書及郵政國內匯款執據，亦有上開執據附卷可按（原審審易卷第33頁、34頁反面、35頁反面、37頁反面）；告訴人對上開契約書約定每月至少獲利25,000元之契約內容亦未爭執。
（二）告訴人雖主張101 年9 月14日被告向其謊稱有友人王啟榮開設當鋪，投資每月可獲利25000 元，因而陷於錯誤交付30萬元云云。惟查：
1. 告訴人於原審105 年1 月12日審理時證稱：「（問：你投
資30萬元有無拿到投資紅利）我沒有拿到紅利」、「（問：被告表示於101 年10月至103 年2 月總共付給你17個月，每個月2 萬5 千元，總共是42萬5 千元，有無此事實？）這些金錢匯款記錄我都有留者，我也有調出郵局五年的所有匯款紀錄，被告所有的匯款都會巧立名目…」、「（問：有拿到這些款項，但是你否認這是投資的紅利？）是」等語；已不否認曾有收取過被告給付之投資紅利42萬5千元，惟僅主張該匯款是巧立名目云云；惟其對於被告上開匯款是如何之巧立名目，其收取匯款若非是被告給其投資分派之利潤，則收取之正當性為何，均未說明，告訴人上開指訴，顯有疑問。
2. 告訴人於103 年3 月22日警詢時陳稱：「. . 第一次就是
在101 年9 月14日上午時分，被告忽然打我的電話，說他幫我想到賺錢的門路，要我馬上到臺南市○○區○○○街○○○ 號他家，我到達後被告告訴我，說他朋友開當鋪可以投資，是一股要新台幣50萬元，我當時告訴被告我身上只有30萬元，被告說沒關係，不足的20萬元他會補足，而被告陸續只給我約6 次獲利、約新台幣15萬元…」（警卷第
9 至10頁），其警詢雖未陳稱有收取42萬5 千元之紅利數目，惟亦坦承收到6 次共15萬元之紅利，是告訴人自101年9 月14日交付被告30萬元後，迄其於103 年3 月22日提出告訴時，至少已向被告收取高達投資款一半數目之紅利，此紅利數目，不能謂少。告訴人每月坐享高額之投資利潤，並未因收取高額利潤之原因與經營當鋪之名目不符而拒收或退款，然卻指控被告沒有將30萬元拿去投資，則其又何以默默收取投資利潤？
3. 且查告訴人在原審105 年1 月12日時先是結稱並無向被告
拿取任何投資30萬元的紅利，但同日庭訊對辯護人所詢，被告所稱已付17個月，每月2 萬5 千元，共計42萬5 千元是否有此事實等問題，又坦稱有收到過被告這些款項，但都是「巧立名目的匯款」，並非投資紅利；告訴人在103年3 月22日警詢時又坦認已拿取該投資款之紅利15萬元，是被告辯稱確實有拿取告訴人之投資款後，進行投資（放貸賺息），並依約交付告訴人投資之利潤等語，自非全無可採。
4. 告訴人雖主張：被告於103 年9 月1 日偵查中稱是透過友
人王啟榮投資當鋪，惟於104 年6 月15日原審中卻改稱其是借他人賺取利息，前後不符云云；查被告對其究竟是投資何種事業之供述雖不一致，然非有積極證據證明其犯罪行為，仍不能僅因辯解前後不一，即遽為其不利之認定。況觀被告立據之前開合夥保證書，其上明白載明「茲因謝字軒〈甲方〉【投資謝宗憲】〈乙方〉新台幣30萬元，雙方約定如下: 一、乙方須於每月15日前支付甲方最少2 萬
5 千元之利潤。. . . 」等字句，足見雙方當時僅是約定告訴人「對被告投資」以及被告應每月給予告訴人2 萬5千元之利潤而已，對於被告要如何投資、投資何種事業等，並非二人當時契約約定之重點，被告亦無違背上開合夥契約書可言。告訴人雖於原審證稱：「（問：既然你們沒有什麼交情，為何放心交付30萬元給被告？）他帶我去他們家○○○區○○○街那邊是一獨棟豪宅，誇口說是他的，那時候他已經換了第二台的LEXUS 的休旅車，被告說全部都是他的，參觀他們家，地上還有LV包包，第一次去他家就送我LV皮夾，還說下次再給我一個包包，我覺得他非常有錢，還說會教我怎麼賺錢之類的，他有帶我去見過三個議員，還有展示一張悠遊卡，上面有個資，是世大運羽球的評審委員，又帶我去轄區派出所去打招呼，不管是政治方面還是經濟方面，這些都是他展示給我看的。（問：所以你是說你相信被告所展現給你看的經濟實力或交友狀況，所以你才交給被告30萬元嗎？）不是，這些都是他在與我交往過程中所表現出來的，這些只是輔佐而已，基礎是他說有一朋友找他投資當舖，他把機會介紹給我，可以讓我占一股，這是第一次見面說的，在我們每次見面他都說我不要沒有關係，第一次見面就這樣跟我談，但是我猶豫且我也沒有帶錢去，談到最後他就說直接去郵局領錢，我還開車載他去他指定的郵局領現金，被告的習慣是只要講完都說不要沒關係，但是談完之後就要我與他直接去領錢。（問：101 年9 月14日你交付30萬元與被告時，當時是言明要投資當舖還是僅表示要投資而已？）言明表示投資當舖。（問：警卷之合夥保證契約書上面只有寫謝字軒投資謝宗憲，當時為何沒有表明要投資當舖，只是表示要投資而已？）從這張合夥保證書可以看到我完全沒有簽名蓋章，是被告自己寫的，裡面沒有任何我的指印或是簽名、蓋章，我不知道他為何要這樣寫，他就這樣交付給我，我就接受嗎？」（原審卷第82至83頁）；惟上開合夥保證契約書係告訴人向警方對被告提出告訴時所提出以佐證被告對其詐騙，告訴人若未同意，又豈有執有前開合夥保證契約書之理，告訴人否認該合夥保證書內容有關【投資謝宗憲新台幣30萬元】之真實性，實屬無據。
（三）本件此部分僅屬民事糾葛，此部分並無從證明被告有詐欺之主觀犯意及不法意圖，公訴意旨所舉事證，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告此部分犯罪卻屬真實之程度，本院自無從形成為被告此部分詐欺取財有罪之確信，原審遽為被告此部分有罪之認定，顯有不當，被告就該部分所提起之上訴，請求撤銷改判無罪，該部分為有理由，至於檢察官上訴請求從重量刑，則無理由，應由本院將原判決此部分有罪判決撤銷，另為被告此部分無罪之判決。
六、公訴意旨關於被告102年2月25日詐欺500萬元部分：
（一）訊據被告對於積欠告訴人債務固不否認，但主張其中部分欠款已轉為投資大陸KTV 酒店事業，例如國巨公司股票投資款20萬元與約定給予之利潤20萬元共40萬元；另外，伊亦有幫告訴人向他人催討他人積欠告訴人之款項210 萬元，伊已將收回的210 萬元及其他積欠告訴人之款項，共作價500 萬元給告訴人全數入股大陸地區廣東省中山市豪城酒店之股份。其實應該只有425 萬元但伊作價500 萬元給告訴人。伊確實有去大陸投資KTV ，告訴人每個月固定向伊收8 萬元的紅利。伊幫告訴人賺第一桶金，所以無論有無賺錢伊每個月都給他8 萬元等語。告訴人並不否認有整合被告之債務後作價500 萬元之事，而被告曾交付合夥投資KTV 保證書、面額分別為200 萬元、200 萬元及100 萬元，共計500 萬元之本票3 紙等情，亦有告訴人提出之合夥投資KTV 保證書、面額分別為200 萬元、200 萬元及10
0 萬元本票3 紙在卷可稽（見警卷第23至25頁）。且告訴人於原審審理時亦證稱：伊曾因被告說要帶伊去大陸察看
KTV 之投資狀況，及辦理股份過戶手續而前往大陸等情，足見告訴人與被告就此合夥保證書所載內容確有合意。
（二）查告訴人即證人謝字軒於警詢證稱：「102 年2 月25日謝宗憲來電約我到高雄市○○區○○路與自立路口金礦咖啡店見面，謝宗憲告訴我，他除了之前在大陸廣東省中山市投資的KTV 外，又另在廈門獨資開了一家KTV ，獲利都很好，接著又說經他清算結果，他欠我的錢從之前邀我投資的或以手錶質借的或是向我借現金的及幫我追討回來的款項，共計500 萬元，因為他所有的現金都已投入廈門那間
KTV ，沒有錢可以還，而他廣東中山那間KTV 股份一股剛好是新台幣500 萬元，所以他要將廣東中山那間KTV 的一股股份直接過戶給我，謝宗憲當時根本未經過我的同意，就當場寫了一張合夥保證書及開立3 張面額共新台幣5 百萬元（面額2 百萬元2 張、1 百萬元1 張）的本票後直接丟給我就離開現場，我當時因不知所措也不知道該如何處理。」（警卷第13頁）；於原審審理時證稱：「（問：後來被告是否把20萬元跟你協商後，作價40萬元轉為投資大陸的KTV ？）我完全沒有同意，我的錢出去這麼久，卻要投資一個我完全沒能看到且更不懂的大陸廣東KTV 。（問：103 年3 月22日警詢筆錄說你於101 年10月30日交付給被告20萬元，101 年11月間交付給被告80萬元，101 年11月20日交付給被告15萬元，101 年12月24日交付給被告30萬元，連同101 年9 月14日的30萬元，101 年10月17日20萬元，總共6 筆金額195 萬元，是否屬實？）是。101 年12月25日還有一次跟我借45萬元。（問：上開七次借款，最後你於102 年2 月15日在金礦咖啡店協商，是否將上開款項連同被告幫你追討債務220 萬元，以500 萬元作價，而開立本票給你？）我要的是現金，不是要本票，是他告訴我快過年錢都拿去投資，一直以人情要求，我當然不同意，投資麵包店我都不投資了，我幹嘛要投資，3 張公司票210 萬元，被告催討回來沒有給我過。（問：我只是問有無這種情形，就是債務現金總共240 萬元，加上被告幫你追討的220 萬元的債務，總共460 萬元，以500 萬元作價跟你協商，而開立3 張共5 百萬元的本票給你？）被告有要跟我談，但是我不同意，我要的是現金。（問：被告借款時間是連續且次數多，為何你願意一直借他錢，而不心生懷疑？）每次借款詐術都不同，每次借款都有不一樣的理由，過程中就好像我剛才所講的他會一直送我東西，例如送我褲子，帶我去買PRADA 、LV名牌，說有賺錢，可以去百貨公司消費，在大立精品及漢神巨蛋102 年我花旗銀行的信用卡就刷了快100 萬元，每次被告帶我去百貨公司就刷卡，然後再把現金匯款給我，我也有調出花旗銀行的刷卡紀錄，這只是一張信用卡而已，被告就是以這種名目一直騙我，說是對我額外的照顧，像一位父親照顧我。（問：後來你們的關係有無發展的比較親密而以父子相稱？）這些事情都是被告自己在說，我最討厭就是用這種親情來牽制我，我一個人在高雄，對於這種稱乾姐姐、乾爸爸的最討厭，我也曾經跟被告說過我最討厭這種稱謂。（問：你有無與被告親自到大陸廣東省中山市考察被告所稱的KTV ？）這又是一段奇幻旅程，第一次說好要一起去，要看自己投資的店，說中山開一間，廈門要再開一間，說找個機會要帶我去看中山店，要去的第一趟他自己就先坐飛機過去，要我自己坐飛機過去，我是第一次去大陸，我也沒有自己一個人坐過飛機，在台灣時說要去大陸買PORS
CHE （保時捷）什麼好車的，結果我自己一個人拿著行李下飛機，他有租一台國產車派了一位司機來接我，司機也是臨時聘僱的。（問: 你去大陸考察總共幾次？）次數我沒有細數，因為都是討厭及不愉快的回憶，沒有一次看過
KTV 的，他的理由是說還在觀察我，怕我進去裡面會亂搞，KTV 我當然不願投資，被告就一直說我要過去先看一看，確實有這KTV ，說之前投資麵包店是騙人的，被告也將我的台胞證拿走了，直到現在也沒有還我。」等語（原審卷第84-86 頁）。告訴人所指被告施用之詐術是「每次借款詐術都不同，每次借款都有不一樣的理由，他會送我褲子，帶我去買PRADA 、LV名牌，說有賺錢可以去百貨公司消費，在大立精品及漢神巨蛋102 年刷快100 萬元，每次被告帶我去百貨公司就刷卡，再現金匯款給我，被告用像一位父親照顧我以這種名目一直騙我」等語；觀告訴人上開被告對其施詐之說明，均是指被告對其照顧有加之生活點滴，是否屬於施用詐術，已有疑義。
（三）告訴人主張於102 年2 月25日被告向告訴人佯稱其積欠告訴人之借款及幫告訴人追討他人債務合計500 萬元已全數入股大陸地區廣東省中山市酒店，惟被告未投資大陸KTV酒店云云；惟查：
1.告訴人於原審105 年1 月12日證稱：「（問：102 年4 月30日匯款14萬5 千元，這是什麼錢？）不太確定…、（問：5 月15日匯款3 萬5 千元是什麼錢？）沒有印象了、（問：102 年5 月24日匯款6 萬元，這是什麼錢？）沒有印象、（問：6 月26日匯款8 萬元呢？）沒有印象、（問：
102 年7 月15日2 萬5 千元呢？）沒有印象了、（問：7月25日匯款8 萬元呢？）不太記得了、（問：8 月1 日的10萬7 千5 百元呢？）一般大筆若超過10萬元的都是被告買精品，要我刷卡累積信用，再匯錢給我的。（問：8 月15日匯款2 萬5 千元，有無印象是什麼錢？）不記得了、（問：8 月27日匯款8 萬元呢？）不記得了、（問：9 月17日匯款2 萬5 千元？）不記得了、（問：9 月27日匯款
8 萬元呢？）不記得了、（問：11月18日匯款5 千元呢？）不記得了、（問：11月22日匯款8 萬元呢？）不記得了、（問：12月16日匯款2 萬5 千元及12月17日匯款5 萬元，有無印象）沒有印象。」等語（以上均提示審易卷第31-3 9頁謝宗憲匯款予謝字軒之郵政國內匯款執據。）
2.被告多次匯錢予告訴人，此有上開郵政國內匯款執據附卷可考（原審審易卷第31-39 頁），上開匯款金額非小，時間接近，距告訴人提出本案告訴之時間不遠，告訴人理應有印象，然告訴人竟稱均沒印象，其證詞顯有疑問。被告辯稱：告訴人長期向其收取豐厚利息等語，應非無據。
3.被告確實曾投資大陸之KTV 酒店一事，已據證人蘭小均於本院證述明確（本院卷第148 至153 頁），核與被告於10
4 年11月13日原審提出之其與蘭小均簽立之合夥契約影本及於105 年1 月8 日陳報之中山市豪城酒店KTV 企業機讀檔案登記資料影本、蘭小均為豪城酒店之隱名合夥人之合夥證明書影本等資料相符（原審卷第104 至109 頁），被告辯稱: 伊將替告訴人討回之資金210 萬元投入大陸酒店生意等語，尚非全然無據。告訴人既已同意該上揭會算後之款項投資被告大陸之KTV 或酒店；被告又確實曾投資大陸之KTV 或酒店，此部分被告即無任何施詐可言。
（四）又告訴人曾於102 年7 月23日被告生日前2 天送生日賀卡給被告，被告亦留存紀念；告訴人於上開賀卡寫稱：「憲爸，生日快樂，雖然字軒很多時候讓你感到不愉快或添麻煩，但內心對你的尊敬和感恩絕對是一直增加的，字軒是個有很多缺點的孩子，真的，還望憲爸耐心教導，我必定受教。平常我不會說巴結好聽的話，我也不會奉承這套，這些都是我的肺腑之言，深深感謝憲爸的栽培與提攜之恩，祝身體健康永遠年輕。」等字句；足認二人確實關係良好，告訴人既基於與被告間親如父子之情誼及信賴關係，又收取不小數目之投資利潤，則其出借金錢顯係出於自身對於與被告之情份及利益之評估後所為。而投資均有風險，縱告訴人忽略投資之風險，未做任何徵信或調查，僅因被告口頭之投資說明或借款要約，即陸續給付金錢予被告，尚不得將此風險評估之失利，倒果為因指為係因被告積極遂行詐欺行為所致，難謂告訴人係出於錯誤而交付財物；況被告亦確實有固定支付豐厚利息之情形，至少一年以上，亦難謂被告於借款時自始即有未來將拒絕清償之不法意圖，又被告將替告訴人收回之210 萬元轉投資於大陸事業，既曾告知告訴人，告訴人亦親至大陸考察，此部分亦無虛假；縱因投資失利而使告訴人所投入之資金付諸東流，惟屬民事債務不履行之問題，而與刑法上詐欺罪之構成要件有所不合，自不應逕以詐欺罪名相繩。
（五）綜上所述，告訴人之所以交付財物難謂有何陷於錯誤；至於告訴人於警詢雖稱：被告共積欠其740 萬元（警卷第16頁），於偵查時稱被告騙錢後開始脫產，其有就學貸款之還款通知單，其要還就學貸款（他字卷第36頁），以及聲請上訴狀中主張：其因而財產嚴重受損，造成家庭不睦精神耗損，經義大醫院鑑定屬於輕度身心障礙云云（本院卷第5 頁）；惟告訴人之就學貸款還款通知單、精神耗損身心障礙鑑定一節，與本案無直接關聯。被告雖對積欠告訴人債務不否認，但僅承認作價500 萬元之部分，已如前述，告訴人主張被告積欠740 萬元，惟告訴人自始未提出證據。被告既係將對告訴人之欠款及替告訴人催討收得之金錢作價500 萬元給予告訴人，並與告訴人為上開合夥保證書之約定，而無另向告訴人借款，告訴人亦無免除被告舊債務，或允諾延後清償，被告並未另獲得財物，參以民法第320 條之規定，亦無另獲取利益之可言，原審認被告佯稱要將其與告訴人會算資金後應給付告訴人500 萬元款項納入大陸KTV 投資款，使告訴人陷於錯誤，同意將已經會算而應給付與告訴人之追討款項、投資款、投資利潤及借款之合計500 萬元轉為投資大陸KTV 之款項，屬成立新債務而延緩舊債務（即原應給付告訴人500 萬元）之履行構成詐欺得利罪云云，不僅與本院前揭認定之事實不符，且依前開合夥保證書之內容觀之，被告保證每月給付8 萬元盈餘，每年另發至少50萬元盈餘，雖名為「投資」，實係就原借款另約定年息約30% 之高利，難認被告有因而獲有緩期清償之利益。
（六）本件此部分僅屬民事糾葛，公訴人認被告此部分犯詐欺取財罪嫌所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，亦無法使本院形成被告有罪之心證，此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之詐欺取財犯行。原審遽為被告此部分有罪之認定即有未恰，被告就該部分所提起之上訴，請求撤銷改判無罪，該部分為有理由，至於檢察官上訴請求從重量刑，則無理由，應由本院將原判決此部分有罪判決撤銷，另為被告此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、修正前第339 條第1 項、第41條第1 項前段、修正後刑法第2 條第1項前段、第2 項，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。