臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第291號上 訴 人即 被 告 陳冠君選任辯護人 謝勝合律師
林侑靜律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第888號，中華民國105年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第28269號、104年度偵字第986號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳冠君部分撤銷。
陳冠君共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒捌月。
扣案之如附表編號1至6所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新台幣陸拾伍萬玖仟伍佰參拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳冠君自民國101年間某日起，與真實年籍姓名不詳之成年人，共同基於在公眾得出入場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，使用由真實年籍姓名不詳之成年人提供「天下運動網」之網址、簽賭帳號密碼，並自10
2 年底某日起，與葉國其（所犯共同圖利聚眾賭博罪部分，業經原審判處有期徒刑6 月確定）共同基於在公眾得出入場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，使用葉國其所提供「天下運動網」之網址、簽賭帳號及密碼，在其位於高雄市○○區○○路○○○ 號之租屋處（下稱系爭房屋）內，以電腦連接網際網路至上開「天下運動網」之賭博網站，再招攬張嘉原、李瑞勤及其他不特定之賭客會員，提供線上賭博虛擬空間作為公眾得出入之場所聚眾賭博，賭博方式係由賭客依據由陳冠君或葉國其所提供之上開賭博網站之帳號、密碼，利用電腦設備網際網路連結至「天下運動網」之賭博網站，並在由陳冠君或葉國其所提供之賭博帳號權限內下注，以各國職業運動球類比賽結果為賭博標的簽注，如押中比賽結果或開獎號碼，則由陳冠君、葉國其依簽注金額支付彩金，若賭客未簽中，則其下注之賭金歸陳冠君、葉國其所有。陳冠君自101年間某日起，亦與姓名年籍不詳綽號「阿榮」之成年人共同基於意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，由「阿榮」提供之「北京賽車」網址、簽賭帳號密碼，陳冠君並除經營「天下運動網站」聚眾賭博圖利等外，於同期間即自103年3月、同年11月10日起，陸續僱用與其具有共同犯意聯絡之林軒聿、王仁亨（2人所犯共同圖利聚眾賭博罪，業經原審分別判處有期徒刑3月、2月，提起上訴後，於本院撤回上訴確定）擔任員工，並同時以其所提供與賭客之「北京賽車」賭博網站之簽賭帳號、密碼，由其本人或林軒聿、王仁亨向「北京賽車」賭博網站下注對賭，並按該網站所訂規則，與該網站結算營虧，並與賭客每星期結帳1次，以此方式聚集不特定賭客，且提供賭博場所與賭客對賭。嗣於103年11月24日12時5分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之103年度聲搜字第1808號搜索票，至陳冠君所居住系爭房屋執行搜索，當場扣得陳冠君所有供本件圖利聚眾賭博犯罪所用之筆記型電腦3臺（各含滑鼠各1個)、充電器2臺、賭博網站資料抄錄報表2張、隨身碟3支、SAMSUNG廠牌手機(序號：000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1枚)1支等物(即如附表編號1至6所示)，始循線查悉上情。陳冠君因本件犯罪所得新台幣（下同）659,535元。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳冠君及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第50頁正反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第49、143
頁反面），並經⑴證人即同案被告葉國其於警詢、及本院審理(見警二卷第17-19頁、本院卷第103-109 頁反面）、證人即同案被告林軒聿、王仁亨於本院審理(見本院卷第49頁)、證人即李瑞勤於警偵訊、原審及本院審理時（見警二卷第42-44頁、偵一卷第26頁、原審卷第36-39頁、本院卷第110-112頁）、證人張嘉原於警偵訊及原審(見警一卷第18-19頁、偵一卷第40-41頁、原審易字卷第97頁反面-101頁反面）、證人即高雄市政府警察局左營分局員警侯松榮、徐筱婷於原審分別證述在卷(見原審易字卷第93頁反面-96頁反面、第150-152頁反面），復有⑵高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物品照片、「天下運動網」之網頁內容翻拍照片、現場查獲照片、被告與葉國其、李瑞勤於通訊軟體Line聊天紀錄翻拍照片（見警一卷第25-29、32-38、40-53頁）、高雄市政府警察局左營分局105年2月16日高市警左分偵字第10570540000號函及附件員警勘查報告、現場蒐證翻拍照片、扣案隨身碟照片及其內檔案資料翻拍畫面等在卷可稽（見原審易字卷第127-131、170-191頁）。此外，⑶另有被告所有如附表編號1至6所示之筆記型電腦（各含滑鼠）3臺、充電器2臺、賭博網站資料抄錄紀錄表2張、隨身碟3支、SAMSUNG廠牌手機1支等物扣案可資為佐，是此部分事實，應堪認定。
㈡被告有營利之意圖：
1.經核卷附被告與證人李瑞勤以通訊軟體Line聯絡之相關通訊內容，如「昨天結餘-108300本日-33450總結：-141750電腦版：禮拜日再算」、「樂天上半2萬全場3萬」、「上次329000本次37600 總結：366600」、「紐奧良灰熊讓4+50」、「三星8.5大分0.98，3萬」等 (見警一卷第43-51頁)，可見被告與證人李瑞勤確實以通訊軟體Line聯絡「天下運動網」賭博網站下注及賭金輸贏結算情形等情甚明。
2.又參之被告與葉國其以通訊軟體Line聯絡之相關通訊內容，如「｛冠君2成總代理｝天下管理網址」、「上週應付你80300+8600+0000-00000=60100有問題請來電」、「本週應付你00000-00000=14600有問題請來電」等（見警一卷第40-42頁），益見被告有自葉國其處取得款項，核與證人葉國其於本院證述相合（見本院卷第103-108頁反面）。
3.再觀之原審當庭勘驗扣案之隨身碟，顯示該隨身碟內載有2014年「天下運動網」帳務資料，並有代號「顏董」、「阿榮」、「阿Q 」、「勤」、「阿德」、「豆花」等不詳成年人下注「天下運動網」投注金額帳務紀錄( 見原審易字卷第173頁)。是經比對該等帳務資料及前揭被告與葉國其、及李瑞勤間相關Line通訊內容，可證葉國其提供「天下運動網」之帳號及密碼，並由被告以「冠軍2成總代理」、「冠軍A」等代號身分，將該等賭博網站之簽賭帳號及密碼提供予會員即賭客「顏董」、李瑞勤及其友人等人，在該等簽賭帳戶權限下予以下注，其後賭客下注賭金金額及輸贏情形，則由被告與葉國其2 人以通訊軟體LINE每週匯對帳目，並由葉國其將應收、應付款項告知被告後，將款項匯入葉國其指定之金融帳戶或寄放在「兩齒」或「阿原」等處之事實，已臻明確。
因之，堪認被告有營利之意圖。
㈢綜合上述，本件被告基於營利之意圖，由被告在其上開租屋
處，以其所使用之「天下運動網」、「北京賽車」之賭博帳號、密碼，供不特定人藉由被告所提供之賭博網站帳號及密碼，連接網際網路至「天下運動網」或「北京賽車」等賭博網站輸入帳號、密碼後代賭客下注簽賭之方式，聚集眾人之財物，以職業運動競賽輸贏或開獎號碼之不確定機率決定財物之得喪，而與賭客對賭財物之行為，而以上述方式經營運動賭博簽賭站，揆諸上開說明，自該當於賭博、圖利供給賭博場所、聚眾賭博等犯行，甚為明確。
㈣至於被告係何時與葉國其共同經營上開「天下運動網」之賭
博網站乙節？經查：被告雖於原審陳稱：伊僅在被查獲前2個月左右，才開始與葉國其在「天下運動網」對賭云云（見原審易字卷第34頁背面），然證人即共同被告葉國其業已於原審審理中供述：伊與陳冠君在「天下運動網」對賭，在本案被查獲前約有1年多左右，約在102年底左右（見原審易字卷第34頁背面）；再觀之卷附記載「冠軍小、冠亞和小」、「其他（單雙）」之金額結算紀錄，係自2014年1月至4月（見原審易字卷第173 頁），及前開被告與葉國其間以Line通訊軟體聯絡有關「天下運動網」賭博網站下注及賭金結匯算之相關通訊內容，顯示被告上開於原審所述係不足採信。至於證人葉國其於本院改證稱係自103年5、6月開始經營云云（見本院卷第105頁反面），自亦不足採而為有利於被告之認定。
㈤被告係自101 年間起即分別與真實姓名年籍不詳之成年人、
或綽號「阿榮」之成年人開始共同經營上開運動賭博網站，並與葉國其自102 年底起共同經營上開「天下運動網」賭博網站，復自103年3月、同年11月10日起陸續僱用林軒聿、王仁亨，而共同經營上開「北京賽車」賭博網站等節，已如前述；則被告與葉國其、林軒聿、王仁亨等人各於上述時間共同經營賭博網站犯行，應堪認定。
三、論罪㈠罪名：
核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第
268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈡罪數：
1.被告自101年間起至103年11月24日為警查獲時止，以上述方式經營上揭簽賭網站，提供不特定賭客以電話或通訊軟體Line聯絡下注聚賭而從中獲利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，是被告本件賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之行為，於刑法評價上，均係具營業性之重複特質之集合犯，應包括性地論以一罪。
2.又被告以法律評價上之一行為，同時觸犯賭博罪、圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪等3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，依情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈢共同正犯：
被告與下列之人就下列賭博網站之犯行，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，應各論以共同正犯：
1.就「天下運動網」賭博網站部分：被告與真實年籍姓名不詳之成年人間（自101年間起至102年底前）、及與葉國其間（自102年底某日起至103年11月24日），分別為共同正犯。
2.就「北京賽車」賭博網站部分：被告與真實年籍姓名不詳之綽號「阿榮」之成年人（自101年間起）為共同正犯外，並分別自103年3月起與林軒聿、自103年11月10日起與林軒聿、王仁亨等人分別為共同正犯。
四、本院撤銷改判之理由、量刑㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：
1.原審判決後，刑法有關沒收之規定，業已修正，原審未及審酌，自有未合。
2.又被告於本院坦承上開犯行，已如前述，原審未及審酌，亦有未合。
3.被告上訴意旨雖未指摘上開沒收部分，然原判決就此部分既有前開瑕疵，自應由本院予以撤銷改判；至於被告上訴意旨以其於本院坦承犯行，原審未及審酌，而請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適當之判決。㈡量刑：
1.爰審酌被告不思以正當方式賺取所需，竟藉而提供運動或彩球簽賭網站，助長賭客以投機方式取財，敗壞社會善良風俗，所為實無足取，又其藉由網路無遠弗屆、無時間限制且難以查緝之特性提供賭博平台，助長投機風氣，再參以被告經營賭博網站之期間長達2年餘（自101年間起至103 年11月24日為警查獲止），復僱佣林軒聿、王仁亭2 人收集簽賭資料及下注之經營規模及主導地位、及長期以來之投注（103年9月25日起至11月24日止之投注金額即已達9,817,333 元，見原審易字卷第191 頁）及獲利狀況（金額共計為659,535元，詳下述），其投注及獲利金額非低；所為實屬可議，自應受相當之刑事非難；惟念及被告於本院坦承犯行之犯後態度、及於本案發生前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第36頁），素行尚可；暨考量被告教育程度為高雄應用科技大學畢業、擔任土木工程營造廠工程師、月入4萬多元、離婚、無小孩之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。
2.被告及辯護人雖請求量處與葉國其相同之刑度即有期徒刑6月，並易科罰金，及給予緩刑之宣告。然被告開始經營賭博網站之期間係自101年間起，長達2年餘，不僅較葉國其為長，且亦另僱用林軒聿、王仁亭擔任員工而從事「北京賽車」賭博網站之簽賭，其經營規模及範圍亦較葉國其為大，再被告於原審矢口否認犯行，經原審量刑有期徒刑9 月後至本院始坦承犯行，尚難謂其犯後態度自始良好，且經營網站簽賭行為，敗壞社會風氣，養成投機取巧之習性，賭客張嘉原更因此簽賭行為而積欠債務，是綜上以觀，自難以被告事後於本院坦承犯行，即認其應量處與葉國其相同之刑度，並給予以緩刑。故被告及辯護人上開主張自不可採。
五、沒收部分：㈠法律適用之說明：
1.被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月30日修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月1日施行。
其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。本件自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據，先予敘明。
2.另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，104年12月17日修正之刑法第38條第2項、第4項及同法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
㈡犯罪所用之物之沒收：
扣案之如附表編號1至5號所示之物，均係被告所有，且均係供其與共同被告林軒聿、王仁亨等作為本件運動簽賭網站所用之物或工具，業經被告於警詢及原審審理中供陳明確（見警第71700 號卷第4頁正面、第12頁背面、原審易字卷第152頁正面及背面）；另扣案之如附表編號6 所示之手機，亦為被告所有，並係供其作為與賭客對帳之用，業據被告於原審審理中供述在卷（見原審易字卷第153 頁正面），可見該支手機亦屬供被告作為本件經營該等簽賭網站所用之物，故附表編號1至6所示之物，均應依修正後刑法第38條第2 項規定沒收。
㈢犯罪所得之沒收：
1.說明：⑴按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所
得之數為沒收（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不採向來之共犯連帶沒收說），因此，若無犯罪所得，自不生沒收問題，固不待言；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。本件被告或與葉國其、或僱佣王仁亨、林軒聿而與該2 人分別於上開時間共犯本件賭博之罪，然仍應依卷內資料及其等實際犯罪所得而予認定本件被告之犯罪所得，茲先敘明。
⑵又針對犯罪行為人之犯罪所得，依新修正之刑法第38條之1
規定，係採義務沒收原則，又於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（參見該條修正說明）。另按刑法第268 條意圖圖利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；又上開法條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚眾」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。易言之，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條第1項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第13號參照）。
2.本件被告犯罪所得之計算：⑴101年間起至102年年底前之犯罪所得：
①賭客張嘉原於101 年中旬間因向被告經營並提供之「天下運
動網」簽賭職棒與籃球，共積欠17萬元情事，業據其於警詢、偵查及原審證述在卷（見警一卷第18-19頁、偵一卷第40-41頁、原審易字卷第100頁反面）；又證人張嘉原目前已還清該筆17萬元款項，亦經其於本院證述在卷（見本院卷第14
5 頁反面），是證人張嘉原因向被告簽賭而給付予被告之簽賭金額共17萬元，應堪認定。
②證人張嘉原雖於本院證稱：17萬元是包含賭債及跟被告之借
款等語（見本院卷第145 頁），然其對於積欠之賭債多少、借款金額總計多少、共向被告借款幾次、每次借款金額均無法明確證述（見本院卷第145-146 頁反面）；又其於本院雖證稱：只下注一天而已，而1天的下注上限差不多為5萬元或10萬元等語（見本院卷第145、146頁），然其亦於本院證稱：「我知道我一天輸蠻多的，當時我陸陸續續都有在下注，因為時間太久，我實在忘記」等語（見本院卷第145頁），是由證人張嘉原於本院證稱「當時我陸陸續續都有在下注」等語，核與其於警詢及偵查中證稱：「我只向陳冠君下注過一星期，當時我一星期就輸了約17萬元」、「（多久結算一次?）一星期結一次，如果贏的話陳冠君就會拿現金給我，如果輸的話我有時拿現金給他，有時匯款給他，後來我無力支付積欠他17萬元，他就把我那個帳號密碼鎖住」等語之情節大致相合（見警一卷第19頁、偵一卷第40頁反面），顯見證人張嘉原於本院證稱只下注1 天，17萬元係包含借款及賭債云云，自不足採信。況被告亦未提出借款予張嘉原之證據資料以供本院參酌，自難僅以被告或證人張嘉原指稱上開17萬元包含借款，為而有利於被告之認定。
③證人張嘉原係向被告簽賭職棒與籃球，並由被告提供帳號密
碼，並不認識被告以外經營者或上手情事，已經其於警偵訊及原審證述在卷（見警一卷第18頁反面-19頁、偵一卷第40頁、原審易字卷第98-100頁）；又被告於警偵訊及原審均否認有何經營網站簽賭情事，而依卷內證據資料亦無從證明被告就該17萬元部分僅收取1.5%佣金之利得，是被告辯護人於本院辯護稱被告就此部分抽取下注金1.5%部分，自難予以採信。
④此外，被告於101年間起至102年年底前經營「天下運動網」
或「北京賽車」簽賭之其他犯罪所得，因無其他積極證據證明，檢察官雖主張以匯入被告玉山銀行帳戶之款項為犯罪所得，然其亦未舉證證明該匯入之款項與簽賭間是否有關連，是自難予以採信。
⑤綜上，被告於上開期間經營運動網站簽賭之不法所得為17萬元，應堪認定。
⑵102年底起至103年間與葉國其共同經營「天下運動網」之賭博網站簽賭之犯罪所得：
①被告以葉國其提供之「天下運動網」網址、簽賭帳號等供不
特定賭客在賭博帳號權限內簽賭下注，賭客如押中，則由被告、葉國其依簽注金額支付彩金，若賭客未簽中，則下注賭金歸被告、葉國其所有，已如前述；再經提示卷附被告與葉國其於通訊軟體Line聊天紀錄（見警一卷第40-42頁），證人葉國其於本院證稱：「（你退給陳冠君的佣金是多少？）我退給陳冠君的是退百分之1.5」、「（《請求提示警一卷第40頁》請你詳細說明LINE右上方還有右邊下方，還有第41頁所有的一一講解清楚？第40頁「上週應付你5200+101800=107000」這個就是他賺的，就是他下注贏的？）對」、「（000000是他領的錢？）是」、「（下面一則呢？《即11月9日對話》就是總金額上週應付478500」、「（11月16日這個請你說明一下？）『上週應付你107000』，就是他贏的」、「（11月23日？）『應收你467100』，這是他下注的」、「（『478500』《即11月9日》是什麼意思？）是他贏的，要給他的錢」、「（10月26日LINE是說明什麼？）『應付你391800』是他贏的錢」、「（9月8日『上週應付你』這是他贏的？）對，應付68700」、「（9月14日這一則下面你講的那部分呢？）『上週應付你60100』，是他贏的」、「（8月17日這一則呢？）『本週應付你32800』，這是他贏的」、「（8月25日呢？）『上週應付你89000』，這是他贏的」、「（6月9日呢？）『上週應付你39000』，這是他贏的」、「（7月13日呢？）『本週應付你146000』，這是他贏的」、「（下面還有一則『本週應付你3200』，這是什麼意思？）這是他贏的」、「（你應付給被告的這些錢，被告是不是要付給被告的會員？）這我不清楚」、「（你付給被告的錢是單純輸贏的錢還是這些錢是你付給他的佣金？）輸贏的錢」、「輸贏的錢就包含佣金在裡面」、「（就包含你要給他1.5%的佣金？）對」等語（見本院卷第105-109頁），是依證人葉國其證述及上開Line聊天紀錄，足見葉國其自103年6月9日起至同年11月23日止，共計給付被告1,284,700元（000000+478500+391800+68700+60100+32800+89000+39000+14600+3200=1,284,700）。
②辯護人雖於本院主張被告所得之佣金應以被告應付給葉國其
的金額計算（見本院卷第110頁），而觀之卷附被告與葉國其自103年6月8日起至11月24日之line聊天紀錄中，被告應付給葉國其之金額計共為1,138,400元（即467100《11/23》+18300《11/2》+74100《10/19》+504500《10/21》+74400《9/21》=0000000），是若依此金額及其主張1.5%之佣金計算，則被告於103年6 月8日起至11月24日止所獲簽賭佣金為17,076元（1,138,400X1.5%=17,076）， 然此部分之投注金額及佣金計算，不僅與卷附電腦紀錄9 月25日起至11月24日止之投注金額9,817,333元不符（見原審易字卷第191頁），亦與被告主張原審卷第191頁之「上級返水（此部分共計148,935.99）」 就是佣金金額（見本院卷第84頁反面）不合，是被告辯護人於本院主張「佣金應該採應付給葉國其的金額來計算」云云（見本院卷第110頁），自不可採。
③證人李瑞勤自103年9月25日起至同年11月24日止，有以代號
BF562（勤）下注「天下運動網」，總金額共計172萬2 千元情事，已經證人李瑞勤於本院證述在卷（見本院卷第111 頁反面），是李瑞勤於該期間之投注金額計算，既已包含在上開被告電腦紀錄（即原審易字卷第191 頁）之投注金額總合內，並在上開被告與葉國其共同經營「天下運動網」網址簽賭之期間內，且經被告與葉國其於上開103年7月13日起至同年11月24日止之Line聊天紀錄中針對「應付」及「應收」等金額明確對談，是李瑞勤於上開期間之簽注金額共計172萬2千元及被告此部分之不法利得，自已包含在被告與葉國其Line對話之期間及上開電腦紀錄期間內，而不應重覆再予單獨列出計算。故檢察官以證人李瑞勤於本院證稱其下注輸贏部分與被告一人一半（見本院卷第112頁），而主張被告就李瑞勤部分簽賭之不法犯罪所得為86萬1千元（即李瑞勤下注金額之一半，見本院卷第112頁反面），自不足採信。
④被告與葉國其上開Line聊天紀錄中，葉國其應付被告共計1,
284,700元，已如前述；又葉國其應付予被告之款項中，是否包含被告應付給其他會員款項，亦經證人葉國其於本院證稱：「有沒有付給會員我不知道，我就直接交給他」、「（你應付給被告的這些錢，被告是不是要付給被告的會員?）這我不清楚」、「輸贏的錢就包含佣金在裡面」、「（就包含你要給他1.5%的佣金?）對」、「佣金是算他跟我簽的那部分，至於我付給他的部分他有沒有跟他的會員收佣金我不知道」（見本院卷第108頁反面-109頁反面），是參酌上開電腦紀錄、證人葉國其證述及被告所述，關於被告與葉國其共同經營「天下運動網」網址簽賭之犯罪所得之計算：
a.103年9月25日至同年11月24日：此段期間之投注金額共9,817,333 元，而「上級返水」金額為148,935.99元，有原審易字卷第191 頁之「TS管理網」紀錄可稽，是依被告於本院自承「上級返水」的金額就是佣金的金額，就是伊得到的金額（見本院卷第84頁反面），是故此段期間被告經營簽賭之犯罪所得應可認定為148,935.99元。至於被告與葉國其Line對話中，其中葉國其於11月16日應付107,000元、11月9日應付478,500元、10月26日應付391,800元部分，既係在上開電腦紀錄9 月25日至11月24日之期間內，且證人葉國其亦於本院證稱：「（你應付給被告的這些錢，被告是不是要付給被告的會員? ）這我不清楚」、「輸贏的錢就包含佣金在裡面」、「（就包含你要給他1.5%的佣金?）對」等語（見本院卷第108頁反面-109頁），是依罪疑唯輕利於被告之原則，被告於103年9月25日起至11月24日止之經營「天下運動網」網址不法犯罪所得為148,935.99元。
b.102年底起至103年9月14日止：依被告與葉國其上開Line對話，其中103年6月9日起至同年9月14日止，葉國其應付被告金額共計為307,400元（39000《6/9》+14600《7/13》+3200《7/13》+32800《8/17》+89000《8/25》+68700《9/8》+60100《9/14》=307,400），而此部分均為被告贏得之款項，已經證人葉國其證述如前，此外，卷內亦無其他自102年底起至103年9月14日止期間之總投注金額及如上之「上級返水」等電腦紀錄記載，故關於該段期間被告之不法所得，自應以葉國其給付予被告之金額為被告之犯罪所得。
⑶103年3月間起至同年11月24日止與王仁亨、林軒聿共同經營「北京賽車」賭博網站部分：
原審易字卷第173 頁記載有「2014年」、「冠軍小、冠亞和小」、「金額」之資料，係被告僱佣員工從事「北京賽車」簽賭，其上之數據係屬賭金、「已結」是指與大陸那邊之結算金額情事，已經被告於本院自承在卷（見本院卷第85頁）。又觀之該資料上「金額」一欄記載「65000」、「2500」、「100」、「-34000」、「33200」，而「月合計」一欄記載「57700」、「-24500」、「33200」（見原審易字卷第173頁），可見103年4月底前，「北京賽車」之賭金有33,200元。另參酌被告自103年3月起以每月26000元之薪資僱佣林軒聿，顯見被告從事「北京賽車」簽賭所獲取之不法利益，應非少於26,000元，是上開33,200元應認係被告從事「北京賽車」簽賭所獲得之不法利益，尚難再以該33,200元之1.5%（即498）計算其犯罪所得。至於原審易字卷第177至178頁為「北京賽車」之玩法，已經被告於本院陳述在卷（見本院卷第85頁反面），此外，檢察官亦未舉證證明被告從事「北京賽車」簽賭之犯罪所得，依罪疑唯輕法則，亦難以被告每月僱佣林軒聿、王仁亨之薪資之合計作為被告此部分之犯罪所得。故被告從事「北京賽車」簽賭部分之犯罪所得應為33,200元。
⑷至於檢察官雖主張以所有匯入被告玉山銀行0000000000號帳
戶之款項資料為犯罪所得（見本院卷第76頁），惟檢察官並未舉證該匯入之款項是否與被告經營之簽賭有關，尚難遽以匯入該帳戶之款項即認為被告犯罪所得。
⑸是被告本件犯罪所得共為659,535元（170,000+307,400+148
935.99+33,200=659535.99 ，無條件捨去），且未扣案，爰就被告前開犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣不予沒收部分：
至扣案之如附表編號7至13所示之物，雖均為被告所有之物，惟被告於警詢及原審審理時均供稱係其個人與他人借貸或合會相關之物，與本件運動彩球賭博無關等情（見警第71700號卷第4頁正面及背面、原審易字卷第154頁背面），且亦無其他證據足資證明與被告本件所犯圖利聚眾賭博等犯行有關，又非屬違禁物或其他依法應予沒收之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268 條、第55條，104年12月30日修正之刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗法 官 黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┐│編號│ 扣案物品名稱及數量 │├──┼─────────────┤│ 1 │筆記型電腦壹臺（含滑鼠壹個││ │，型號X75VC-0037K2020M） │├──┼─────────────┤│ 2 │筆記型電腦壹臺（含滑鼠及充││ │電器各壹個，型號N56VM-081A││ │3210M ） │├──┼─────────────┤│ 3 │筆記型電腦壹臺（含滑鼠及充││ │電器各壹個，型號X550VCD7N0││ │CZ000000000 ） │├──┼─────────────┤│ 4 │賭博網站資料抄錄報表貳張 │├──┼─────────────┤│ 5 │隨身碟叁支 │├──┼─────────────┤│ 6 │SAMSUNG 廠牌手機( 序號：35││ │0000000000000 號，含門號 ││ │0000000000號之SIM 卡壹枚) ││ │壹支 │├──┼─────────────┤│ 7 │張恩榮切結書壹張 │├──┼─────────────┤│ 8 │許永詳切結書壹張 │├──┼─────────────┤│ 9 │許永詳現金保管條壹張 │├──┼─────────────┤│ 10 │許永詳、蘇珮嘉、張恩榮的身││ │分證影本各壹張 │├──┼─────────────┤│ 11 │李瑞勤簽發本票拾張( 票號：││ │464445、464446、464448、60││ │6751、752426、752428、7524││ │29、752430、752432、752433││ │) │├──┼─────────────┤│ 12 │張恩榮簽發本票叁張( 票號：││ │464436、464437、464438) │├──┼─────────────┤│ 13 │許永詳簽發本票叁張( 票號：││ │464439、464441、464442) │└──┴─────────────┘