臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第375號上 訴 人即 被 告 陳威材上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第68號，中華民國105 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度調偵緝字第76號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳威材犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年；緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育課程叄場次。
事 實
一、陳威材擔任不動產仲介，以仲介不動產買賣、代客斡旋為其業務，係從事業務之人。緣其於民國102 年4 月15日受林美鳳委託仲介購買高雄市○○區○○街○○號房屋（下稱Ａ屋）之事宜，且簽訂標題斡旋金收據之合約，雙方約定斡旋價金為新臺幣（下同）280 萬元、斡旋金5 萬元、斡旋期限自10
2 年4 月15日起至同年月25日止，並向林美鳳收訖斡旋金5萬元。詎陳威材斡旋未果，應於延長至102 年4 月30日之斡旋期滿後返還斡旋金予林美鳳，竟於102 年5 月初起至同年
6 月7 日前之某日，意圖為自己不法之所有而以變易持有為所有之意思，逕將斡旋金挪用予以侵占入己。嗣因林美鳳發覺有異，催討還款未果，始報警處理而查悉上情。
二、案經林美鳳訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告陳威材（下稱被告）均同意前開證據之證據能力（見本院卷第21、34頁）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承從事不動產仲介業務，確有受告訴人林美鳳委託斡旋並簽訂合約，及收取5 萬元之斡旋金，斡旋期間約至同月底（原為102 年4 月15至25日，延長5 日），嗣曾於警局簽發面額5 萬元之本票交予林美鳳等語（見偵一卷第29反面頁，原審易卷第26頁、本院卷第20、21），惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我雖有收斡旋金5 萬元，但後來林美鳳同意以該5 萬元借給我，所以我簽發本票給林美鳳，並將斡旋金收據正本收回；本件是民事糾葛云云。經查：
㈠、被告以不動產仲介為業，與告訴人間為前揭不動產仲介之約定，簽訂標題為斡旋金收據之合約，並因而收受5 萬元之斡旋金，雙方原定斡旋期間為102 年4 月15日至同年月25日，嗣延長約5 日，被告自102 年5 月起即未曾再為告訴人就購買Ａ屋進行斡旋，然被告遲未返還斡旋金，嗣被告於警局簽發面額5 萬元、發票日102 年6 月7 日、到期日同年月14日之本票予告訴人收執，然迄今仍對告訴人負擔5 萬元之債務未清償等節，業據證人暨告訴人林美鳳證述明確，並有斡旋金收據、本票可稽，亦為被告所不爭執，首堪認定。
㈡、被告固以前詞置辯，惟上節業據證人林美鳳證稱：我於101年間曾經去看Ａ屋，得悉屋主有意出售，嗣被告於102 年打電話給我，說房子要賣，價格為320 至330 萬元，說先拿5萬元給他，給他10天去斡旋，我就交付5 萬元之斡旋金給被告，並簽訂斡旋金收據；斡旋期間內我問被告，被告說尚在洽談中，我要求當面與屋主談，被告卻一直以屋主深夜才回屋等由推辭；我後來去Ａ屋找屋主，但屋主不在，我聽鄰居說Ａ屋沒有要賣，且打電話去我所認知之被告任職不動產仲介店面，方知被告已經離職，而且疑似騙其他客戶錢，我因而覺得上當，就沒有要讓他繼續斡旋；但被告之後就避不見面，我曾一度聯繫上被告，被告說讓他延幾天還錢，但仍然沒還；後來我去警局報案，派出所代為聯絡被告前來，被告說讓他再寬限幾天，並簽發面額5 萬元的本票給我，發票日就是在警局開票的日期；但之後被告還是沒有還錢，我才提告等語（見警卷第1-2 頁，偵一卷第19-20 頁，偵三卷第14頁，原審易卷第18-26 頁），其中就交付斡旋金並約定斡旋期間為10日內、收受本票及約定7 日後即102 年6 月14日清償，嗣仍未收到款項因而正式提告等節，核與斡旋金收據、本票上之發票日及到期日之記載，以及告訴人於本票到期日後不久即至警局提告之客觀行為，俱相合致，此有前揭斡旋金收據、本票及警詢筆錄在卷可稽（見警卷第1 、11-12 頁）。且告訴人就所關注之付款、等待斡旋、詢問未果及探訪生疑、催討款項、透過警局為協調並取得擔保、嗣債權仍未實現而提告等節，歷次所述大致相符，堪信確係其本於親身經歷所為陳述。
㈢、且被告前於102 年11月25日之偵訊中供稱：林美鳳在警局說
5 萬元會讓我延期，要我寫本票給她，我簽好本票之後，才拿回斡旋金收據等語（見偵一卷第29反面頁），復於103 年
2 月6 日之偵訊中供稱：我有去找Ａ屋屋主議價，期間是10
4 年4 月至6 月，（檢察官問：斡旋金變成借貸是怎麼來的？）當時還在斡旋，我就跟林美鳳說先借一點錢讓我用，斡旋金就當借貸，我們還在派出所簽借貸，林美鳳是想以刑逼民等語（見偵二卷第41頁），已兩度自承迄至其本票簽發時，仍未返還5 萬元斡旋金予告訴人之事實。而自本票記載之發票、到期日各為102 年6 月7 日、同月14日觀之，堪認前揭發票日、到期日分別為被告簽發本票、承諾清償之實際日期一節，亦有本票可稽（見警卷第12頁），是被告自104 年
5 月初起，明知斡旋期間已結束，實際上亦未再為告訴人處理斡旋事宜，仍然未返還斡旋金，迄至102 年6 月7 日經員警通知始出面並簽發本票之事實，俱堪認定。參以被告於10
3 年10月20日之偵訊中供稱5 萬元已自行花用以支付房租等語（見偵四卷第6 頁），於本院準備程序中自承有挪用斡旋金5 萬元等語（見本院卷第19、20頁），復依據其於偵訊中係稱僅向告訴人取得過1 次5 萬元，原因乃收取斡旋金，嗣以斡旋金返還債務充作借貸金額之辯解邏輯，足徵其於此前業已對斡旋金易持有為所有，而有侵占之主觀犯意至明。
㈣、被告固辯稱持有斡旋金收據正本，足徵已返還斡旋金云云。然被告於偵訊中已兩度自承於本票簽發時仍未返還斡旋金，並辯稱以斡旋金債務充作借貸金額，以本票換回斡旋金收據等語，縱被告確實持有斡旋金收據正本，亦應係在警局簽發並交付本票予告訴人之際所取回者，應堪認定，更徵被告簽發本票之原因債務與斡旋金有關。又其所辯稱向告訴人取得借款之情節，於偵訊中稱係以斡旋金債權充作借貸金額，於原審審理中改稱係另行取得現金，前後敘述迥異。參以雙方係因不動產仲介之斡旋委託結識，未見存在足以產生借款信賴之私人交誼狀況，難認被告前揭辯解確係本於真實經驗所為。
㈤、末查，Ａ屋房地原係朱德正所有，嗣於102年5月21日贈與予其子朱文生，以及朱德正於贈與Ａ屋予朱文生前，確有出售之意，並委由朱文生張貼自售訊息，朱文生因此亦接獲許多房屋仲介之來電一節，業據證人朱文生證述明確，並有土地登記公務用謄本可稽（見偵二卷第27-28、40-41頁）。參以被告歷次偵訊及審理中均稱有為林美鳳欲購買Ａ屋進行議價、斡旋而從事不動產仲介業務，縱經原審告知若未曾從事斡旋，而係虛構故事向告訴人收取斡旋金，所該當之詐欺取財罪其法定刑反較業務侵占罪為輕，被告仍堅稱確實有為告訴人斡旋等語（見原審易卷第30頁），應認已足以排除被告實係詐欺取財嫌疑。綜上，本件事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按侵占業務上持有物罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，所謂業務係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言（最高法院71年度台上字第5508號判決意旨參照）。次按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院44年台上字第546 號、43年台上字第675 號、22年上字第4762號判例意旨參照）。是被告以仲介、斡旋不動產為業務，且收取斡旋金後逾期不還，並將款項挪為己用，已該當業務侵占之即成狀態，無論雙方嗣於102 年6 月7 日有無和解或就斡旋金以借貸取代之真意，俱無礙於被告業務侵占犯行之成立。故核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
三、上訴論斷的理由
㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告已與告訴人成立和解，並當庭賠償5 萬元，此有本院105 年度附民字第62號和解筆錄、本案審判筆錄附卷可稽（見本院卷第23、38頁），原審未及審酌，致量刑過重，自有未合。被告上訴意旨否認犯行，固為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰審酌被告藉從事不動產仲介業務機會，起意侵占所持有之斡旋金，到案後否認犯行，飾辭狡辯，難認其態度良好，惟所侵占之款項僅5 萬元，所生損害尚屬輕微，事後已於本院審理中賠償告訴人（詳如前述），將損害降到最低，並審酌其犯罪主觀動機、目的、客觀手段、情節，兼衡其五專畢業、曾開過貿易公司、擔任汽車銷售營業員等經歷、已婚育有
2 子，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢、又被告前雖曾因違反稅捐稽徵法、違反動產擔保交易法等案件，分受有期徒刑4 月、4 月之宣告，然於上開二案分別於92年6 月30日、94年9 月16日執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第27至29頁），此次雖再犯罪，然事後已與告訴人和解賠償其損害，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。末考量被告於本院行準備程序中業已自承有挪用之事實，惟仍堅稱係民事糾葛，無侵占意圖，足證其法治觀念不佳，為使其確實知所警惕，並深刻瞭解守法之重要性，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，併諭知於緩刑期內接受法治教育課程3 場次，以期導正正確法治觀念而不致再犯，併依刑法第93條第1 項第2 款規定諭知於緩刑期間交付保護管束。又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，均併此敘明。
㈣、按總統於104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、11、36、38、40、74條條文；並增訂第37-1、37-2、38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1條條文；並自105 年
7 月1 日施行。次按總統於105 年6 月22日以總統華總一義字第10500063131 號令修正公布第38-3條條文；並自105 年
7 月1 日施行。再按修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。本案被告行為後，上開與沒收有關之法律業已修正，揆諸前揭說明，應逕適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較，合先敘明。再按修正後刑法第38條之1 第1 項前段固規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，惟於同條第5 項亦規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。經查本案被告犯罪所得5 萬元，業已賠償告訴人（詳如前述），揆諸前開規定自無庸再宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第41條第1 項，刑法第74條第1 項第2 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。