臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第376號上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 林春雄選任辯護人 張振興律師被 告 林坤木選任辯護人 葉婉玉律師
陳樹村律師蕭縈璐律師上列上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣澎湖地方法院104 年度易字第5 號，中華民國105 年5 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵字第349 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告林春雄、林坤木為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠福建金門地方法院檢察署檢察官及調查局福建調查處於承辦福建金門地方法院檢察署100 年度偵字第149 、301 、351 、416 、131 號案時所查獲被告2 人自行製作的帳冊（扣押物編號：J3－1 ，告訴人陳義孝刑事請求上訴狀證三）。審諸該帳冊之內容，明確且清楚記載「圓仔湯錢」3,385 萬元，及「行賄官員金額」640 萬元，合計4,025 萬元，並為被告2 人於100 年3 月30日、31日接受福建省調查處製作調查筆錄時所承認( 刑事請求上訴狀證物
四、五) 。原審判決卻認為：「依上開告訴人及證人證稱：其等給付被告2 人金錢後，對於後續流向並無所悉、亦不過問等語，則被告2 人依往例之計算方法得出告訴人等人應交付之金額為得標總金額之27.6%( 7,504萬1,640 元) ，實難謂有何浮報之行為。」( 原審判決書第8 頁（四）1.) 此部分原審認定之事實顯與上開證據不符。㈡告訴人與被告2 人關於應收約定圍標金或回扣金之比率為得標總金額之27.6%並不爭執。本案告訴人陳義孝主張已付清圍標金1,132 萬元，被告林春雄於本案偵查中表示其只向陳義孝1 人收錢，向陳義孝收4 次錢共1,050 萬元，還有82萬元沒拿( 偵查卷第68頁、第163 頁) 。被告林坤木承認本案其負責收取的回扣金已全部收齊( 偵查卷第163 頁) 。亦即，告訴人與被告2人關於約定圍標金或回扣金之總額為7,504 萬1,640 元及已否收齊一節，雙方僅就告訴人陳義孝是否已繳尾款82萬元有爭執而已。因雙方均未能就陳義孝已否交付82萬元尾款提出證據以實其說，本檢察官乃依罪疑惟輕法理認定被告2 人之犯罪事實為告訴人僅付1,050 萬元，尚有尾款82萬未付。原審判決就上開被告2 人已經承認之事實( 除陳義孝尾款82萬元外，其餘圍標金已經收齊) ，卻以：「告訴人前為獲取標案而為不法行賄公務員之犯罪成員，其於犯行遭查獲後始依據金門地檢署檢察官之緩起訴處分書、金門地院之判決書認定之不法犯罪所得推算被告2 人發放與未參與得標廠商之金額、賄賂公務員之金額外，再以得標總金額乘以27.6% ，認定被告2 人業已收取7,504 萬1,640 元，所為無非係為向被告2 人請求最高額計算之金額，其證述內容自難盡信。」(原審判決書第9 頁) 此部分原審認定事實顯與被告2 人自白內容不符，且有違常情。若原審認為被告2 人尚有部分圍標金未收齊，應由被告主張究竟還有何人之圍標金尚未收齊。㈢對於被告2 人約定將繳付之金額給其他未參與投標之廠商及行賄官員等花用後，如有剩餘應否退還一節，告訴人對被告2 人另提民事訴訟，臺灣高等法院高雄分院104 年度重上字第120 號判決雖以：「上訴人( 陳義孝) 另主張：參與圍標廠商間就圍標金有多退少補之協議，被上訴人實際並未支付之系爭餘款，自屬無法律上原因而受利益，亦未發展至給付之階段云云。惟查，上訴人於原審陳稱：參與被上訴人主持之圍標，一直以來都是由被上訴人決定出一部分之金額，開標後再由被上訴人告知一定的成數，按該成數乘以標案金額，扣掉第一次預繳部分，如果有多出來的錢就會退給伊等，少收就要伊等補繳等語；證人劉福地於原審證稱：繳納之圍標金並非採實支實付計算，被上訴人說扣掉預繳的多退少補，伊先預繳600 萬元後，後來再按工程款以被上訴人算的成數計算一個金額，如果超過600 萬元，伊就要補繳，如果未達600 萬元，就可以退等語；證人陳盛豪於原審證稱：被上訴人先通知伊叫交600 萬元，然後開標完之後，被上訴人就決定一個成數，照伊等各自得標之金額計算每個人要補多少圍標金等語；證人林斌漢於原審證稱：被上訴人在開標之前叫伊繳交500 萬元，開標後他們說以伊標的金額乘以27.6％計算圍標金，他們主動退伊88萬元，但這退的金額不正確，應該是要退95萬元，並未約定在工程做完後，圍標金還有多退少補等語。渠等陳述及證詞互核一致，足認被上訴人與圍標業者間有關【多退少補】之協議，係指圍標業者就系爭標案應繳納之實際圍標金，係以圍標業者各自得標之工程款乘以被上訴人算定之成數計算，且在系爭標案開標前，圍標業者須先預繳一筆圍標金，嗣系爭標案開標後，再依各自得標之工程款計算出之實際圍標金，與預繳之圍標金相較而進行多退少補。是上訴人上開主張，顯與事實不符，為不足採。」本件告訴人陳義孝有無返還請求權，應由民事程序認定，而被告2 人所收受之金額，沒有用完部分拒不返還是否涉及詐欺或侵占，應由刑事程序認定，二者民、刑法理不同，結論未必一致。本案重點並非圍標業者是否須先預繳一筆圍標金，嗣系爭標案開標後，再依各自得標之工程款計算出之實際圍標金，與預繳之圍標金相較而進行多退少補( 上開事實告訴人與被告2 人並無爭執) 。本案重點是「被告2 人所收受之金額，沒有用完部分是否應按比例返還」，此為2 個完全不同且無關的事實問題。臺灣高等法院高雄分院104 年度重上字第120 號民事判決書上開判決理由以「圍標業者須先預繳一筆圍標金，嗣系爭標案開標後，再依各自得標之工程款計算出之實際圍標金，與預繳之圍標金相較而進行多退少補」，來否定「被告2 人所收受之金額，沒有用完部分是否應按比例返還」，其說理是否正確，非本檢察官所能置喙。惟本案對於被告2 人約定將繳付之金額給其他未參與投標之廠商及行賄官員等花用後，如有剩餘應退還一節，除告訴人陳義孝證述外，尚有證人陳盛豪於原審結證相符( 原審卷二第5 頁) ，甚至被告林春雄、林坤木於105 年5 月5 日原審言詞辯論庭接受本檢察官質問時均承認，彼等統籌本件圍標的事情，「並沒有拿取報酬的計畫」( 原審卷二第9 頁正反面) ，顯見被告2 人約定將繳付之金額給其他未參與投標之廠商及行賄官員等花用後，如有剩餘，確實應退還與告訴人等人。本檢察官於105 年5 月5 日原審審理時亦提醒原審，若認為此點事實仍然不明，尚可傳訊其餘在場參與討論圍標人員( 即林斌漢、陳企湖、顏淳清等人) 訊明( 原審卷二第12頁) 。乃原審捨上開證據不論，卻逕自認定：「且證述其有與被告2 人約定將繳付之金額給其他未參與投標之廠商後，如有剩餘應退還與其等云云，更與其等前於98、99年度之圍標運作模式不符，並在在有違一般經驗法則，復無其他證據可資佐證補強。」( 原審判決書第9 頁) 。實則，98、99年度之圍標被告2 人有無侵占、詐欺犯行，並無足夠證據證明，因此不在本案告訴及起訴範圍。㈣按「甲乙為同一機關有審判職務之公務員。丙因案託丁。向甲行賄。甲以該案係乙主辦。允代向乙請託。丁交款後。甲收為己有。並未交乙。亦未向乙關說。此種情形。尚非於其主管或監督之事務圖利。與懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款之規定不符。惟甲如係偽允向乙請託。為其詐得該款之方法。自應成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。設甲之允為請託。並非虛偽。僅於丁交款後起意據為已有。即侵占行為。應依刑法第三百三十五條第一項處斷。」司法院著有院字第2513號解釋可參。因此，本檢察官於105 年5 月5 日言詞辯論庭亦特別解釋：「告訴人有無返還請求權，應由民事程序認定，而被告2 人所收受之金額，沒有用完部分是否涉及詐欺或侵占，應由本案認定。依司法實務向來之見解，被告2 人之行為應構成詐欺或侵占罪，此有司法院院字第2513號解釋可參，告訴人主張被告2 人浮報圍標支出之金額，導致告訴人等受騙，構成詐欺，檢察官認告訴人之主張有理由，但是不是還有要支出之金額尚未支出就被查獲，難以確認，因此以侵占罪起訴，不論係詐欺或侵占為基本同一事實，依司法實務向來見解，並不因告訴人沒有返還請求權而受影響」。綜上，請鈞院將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、經查：㈠本件被告林春雄、林坤木等2 人就前開「100 年1 至29標離
島造林標案」，基於意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為投標、不為價格之競爭、借用他人名義或證件投標、容許他人借用本人名義或證件參加投標及行賄之犯意聯絡，由被告林春雄、林坤木等2 人負責行賄林務局造林生產組造林科技正董章治等多名公務員，進而得知前揭標案之預定底價，嗣先後於被告林坤木位於屏東縣○○市○○路○○號住處，被告林春雄、林坤木等2 人與有投標資格如陳義孝、陳企湖、劉福地、顏淳清、陳盛豪、林斌漢、蔡輝陽等多家廠商負責人召開圍標會議，與該些廠商合意不為投標、不為價格競爭，分配標案予有意願得標之廠商、向有意願得標之廠商洩漏標案查定金額，分得標案之廠商則須繳付相當代價（即圓仔湯錢）給被告林春雄、林坤木等2 人，用於行賄董章治等公務員並分配予其他廠商以使其等不為投標、不為價格競爭（按被告林春雄、林坤木等2 人對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂犯行部分，業經法院判決確定在案）。前揭標案於100 年2 月24日開標結果，被告林春雄、林坤木等圍標廠商得標標案總金額為2 億7,189 萬元；被告林春雄、林坤木等2 人向陳義孝、陳企湖、陳盛豪、顏淳清等人表示標案圍標款為其等得標金額之27.6% ，因而計被告林春雄應繳9,679,320 元、被告林坤木應繳13,607,628元、林斌漢應繳4,057,200 元、陳企湖應繳6,866,880 元、陳盛豪應繳10,717,080元、告訴人陳義孝應繳11,320,692元、劉福地應繳5,947,
800 元、蔡輝陽應繳3,245,760 元、顏淳清應繳9,599,280元（以上應繳共計75,041,640元）；惟扣除被告林春雄應繳之59,679,320元、被告林坤木應繳之13,607,628元外，被告林春雄、林坤木等2 人向林斌漢等業者實際收取之款項，總額為46,571,000元（即林斌漢4,120,000 元、陳企湖6,856,
000 元、陳盛豪8,796,000 元《欠繳192 萬元》、告訴人陳義孝10,500,000元《欠繳82萬元；惟陳義孝表示其已繳足》、劉福地6,000,000 元、蔡輝陽1,000,000 元《欠繳224 萬元》、顏淳清9,299,000 元《欠繳30萬280 元》）等情，業據證人林斌漢、陳企湖、陳盛豪、劉福地、蔡輝陽、顏淳清及告訴人陳義孝等人於偵查、原審中，暨另案福建金門地方法院100 年度訴字第16號被告林春雄、林坤木等貪污一案證述在卷，有彼等證述暨上開該案判決及卷證筆錄影本足憑。㈡而被告林春雄、林坤木等2 人收齊上述圍標款項後，已支付
給收賄官員及參與圍標廠商之圓仔湯錢共計3,255 萬元（起訴書同此認定）；再被告林春雄、林坤木等2 人因前開行賄公務員及圍標案件被查獲，於檢察官偵查中，分別於100 年
5 月31日及同年7 月14日各繳交前開收取之圍標款項1,000萬元、1,130 萬元，嗣遭福建金門地方法院認係彼等犯罪所得之物，而判決沒收上述款項確定在案，復有前揭判決及福建金門地方法院檢察署贓證物收據在卷可稽（見原審一卷第43至44頁）。準此而論，被告林春雄、林坤木等2 人實際支出之款項已達5385萬元，遠超過彼等前開所收取之4657萬1,
000 元，自已無對告訴人等收取前揭圍標款項尚有剩餘之可言。則檢察官主張被告林春雄、林坤木等2 人所侵占款項之客體，其事實上並未存在，自要難令彼等負侵占罪責。
㈢按刑法所謂之侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原
因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年台上字第1418號判例意旨參照）。查被告林春雄、林坤木等
2 人與告訴人陳義孝等人彼此之間係基於圍標及行賄之合意，告訴人陳義孝等人為順利取得系爭標案，始交付系爭圍標金予被告林春雄、林坤木等2 人，渠等藉由行賄公務人員以取得標案，破壞公務體系之廉潔性及政府採購之公平競爭原則，法律行為本身已嚴重違反國家社會一般利益及道德觀念，該項約定自屬違反公序良俗，應屬無效。因此，被告林春雄、林坤木等2 人取得系爭圍標金，雖為無法律上原因而受有利益，致告訴人等受有損害，固應屬不當得利。惟因告訴人陳義孝等給付被告林春雄、林坤木等2 人系爭圍標金係供作圍標、行賄之用，顯見告訴人陳義孝等人給付系爭圍標金予被告林春雄、林坤木等2 人，係出於不法之原因而為給付，且此不法之原因並非僅存於告林春雄、林坤木等2 人之一方，揆諸民法第180 條第4 款規定（因不法之原因而為給付，不得請求返還），縱認有檢察官所主張之系爭餘款存在，亦難認告訴人陳義孝得請求被告林春雄、林坤木等2 人返還該部分之不當得利。而告訴人陳義孝提出民事訴訟請求被告林春雄、林坤木等2 人返還不當得利，亦經本院104 年度重上字第120 號及最高法院105 年度台上字第1018號判決駁回確定在案。告訴人陳義孝對前開繳交之圍標款項既不得依不當得利請求返還，而被告等2 人對該款項亦無上揭持有關係存在，自亦難以被告林春雄、林坤木等2 人有侵占犯行，而追究其罪責。
㈣按證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍
，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法（最高法院104 年台上字第3254號判決意旨參照）。查本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告等2 人有公訴意旨所指訴之侵占犯行等情，業經原審論述綦詳，本案既無積極證據足以證明被告等2 人有公訴意旨所指訴之犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，遽為被告等2 人為有罪之認定。檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。
㈤次按「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用
之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條之可言」，最高法院著有32年上字第2192號判例意旨可資參照。查本件既經本院就檢察官起訴被告涉犯侵占部分諭知無罪，則對於被告等2 人是否涉犯詐欺之社會事實不同一範圍之行為，既未經檢察官起訴，本院即無審理之權限，併予敘明。
四、原審因而認被告等2 人犯罪無法證明，而為無罪之諭知，並說明退回檢察官移送併辦部分（即被告等2 人是否涉嫌侵占林斌漢等人繳交圍標餘款部分）之理由，其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜法 官 翁慶珍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
書記官 戴育婷