臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第387號上 訴 人即 被 告 傅文政上 訴 人即 被 告 許志弘上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易字第339 號，中華民國105 年5 月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第24063 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於傅文政犯毀損罪部分撤銷。
傅文政被訴毀損罪部分，公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、傅文政、許志弘於民國104 年8 月30日，至位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號許根源所經營之「莿桐腳KTV 」消費，因續買唱歌時數、寵物等問題，與「莿桐腳KTV 」員工方孟仁發生爭執；傅文政與許志弘竟基於傷害之犯意聯絡，於同日晚間8 時23分許，在該KTV 店內廁所前之辦公桌旁，傅文政先出手推打方孟仁，繼而與方孟仁發生互毆，二人糾纏倒地，許志弘上前以腳踢方孟仁之身體；經在場之許雅慧等人拉扯分開雙方，之後傅文政、許志弘走出上開KTV ，心有不甘，復於店外叫囂，傅文政並打壞該店方之招牌1 面（如下述公訴不受理部分）。方孟仁遂走出店外，傅文政復與許志弘又接續前開傷害犯意，傅文政徒手毆打方孟仁，許志弘則隨手持起附近之鐵椅1 把欲上前，惟立即遭人隔開，傅文政、許志弘遂離去現場，方孟仁乃受有頭部外傷併輕度腦震盪、臉部及上唇挫擦傷、前胸及左上臂挫擦傷、左眼結膜下出血等傷害。
二、案經方孟仁訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然被告、檢察官於本院準備程序均表示同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告傅文政（下稱被告傅文政）固坦承有於上開時、地與方孟仁發生爭執，惟辯稱：我是錄影光碟中穿黑衣之男子沒錯，但我認為是方孟仁先打我，我才反擊，我沒有主動打他，對打鬥經過沒有意見，出來店外時我們都要走了，因為方孟仁出來辱罵我們，我們才又打起來云云；上訴人即被告許志弘（下稱被告許志弘）否認有何犯行，辯稱：我沒有打方孟仁，在店外時我雖有拿起椅子，但被人架開，我有在店內現場，但我不知道我在現場幹嘛，店內的衝突我沒有看到，當時我要離開，是有人說裡面發生衝突，我才折返回去，好像已經打完了我們準備要離開時，方孟仁又出來叫囂，我與傅文政兩個人才又折返回去，他們兩個出拳互毆，我在場勸架，擋在中間云云。
二、經查：
㈠ 被告傅文政、許志弘於104 年8 月30日，至高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號許根源經營之「莿桐腳KTV 」消費，認其加買唱歌時數時，遭該KTV 員工即原審被告方孟仁刁難，雙方乃發生爭執，被告傅文政確有於當日晚間8 時23分許，在該
KTV 店內廁所前之辦公桌旁先行出手推方孟仁，繼而2 人發生互毆，之後被告傅文政、許志弘離開KTV 之際，在店外被告傅文政並再度與方孟仁互毆，方孟仁因當日接續遭受攻擊，共受有頭部外傷併輕度腦震盪、臉部及上唇挫擦傷、前胸及左上臂挫擦傷、左眼結膜下出血等傷害；被告傅文政亦受有右臉挫傷腫痛、左胸挫傷痛、雙膝及右手肘挫擦傷等傷害各節，業經被告傅文政於警詢、偵查、原審時坦白承認，並有現場照片及監視器翻拍畫面（警卷第20至22頁，偵卷第21至23、31至36頁、原審院卷第42頁）、國軍左營總醫院左營分院附設民眾診療服務處診斷證明書（警卷第16頁）、右昌聯合醫院診斷證明書（警卷第17頁）在卷可稽，上開事實，已堪認定。
㈡ 而就被告許志弘是否有傷害方孟仁部分，雖因受限於店內、外之監視器設置位置，致無法錄得當時被告許志弘是否有攻擊方孟仁之行為，然證人即告訴人方孟仁於警詢中即證稱：
104 年8 月30日有兩名客人毆打我，一開始是矮瘦穿黑衣服（即傅文政）的男子徒手毆打我，我們雙方糾纏倒地，另一名瘦高著紅衣的男子（即許志弘）趁我們倒地時踢我（警卷第12、13頁），證人即當時在場方孟仁之配偶許雅慧於偵查時亦證稱：當天有兩波衝突，第一波在廁所旁邊，也就是辦公桌旁邊，傅文政先過來勒方孟仁脖子，許志弘過來一起推倒方孟仁，傅文政、許志弘兩人壓在方孟仁身上，許志弘還有用腳踢方孟仁；第二波衝突在涼亭前面，是出店的門口，傅文政、許志弘在外面叫囂罵方孟仁沒膽量，後來方孟仁就出去了，許志弘後來要拿鐵椅子打方孟仁，我確定傅文政、許志弘都有毆打方孟仁（偵卷第29頁）。而證人許雅慧雖於偵查中先稱：第二波衝突時被告許志弘是第一個衝過來打人的（偵卷第29頁），此與原審法院勘驗該KTV 店外監視器畫面結果，當日身穿深色短褲、短袖上衣而踢或搥打招牌之男子（即被告傅文政）方係第二波衝突中首先動手之人等情形確有出入（原審院卷第41頁），惟依該監視器畫面之勘驗結果可知，被告許志弘於被告傅文政在第二波衝突中出手毆打方孟仁時，隨即自一旁拿起椅子，作勢攻擊方孟仁，之後該椅子雖為旁人放回原處，但被告許志弘並未離開，後被告傅文政及方孟仁方分別為旁人所架開而結束爭執（偵卷第22、23頁，原審院卷第41頁），是證人許雅慧證述被告許志弘有拿椅子之過程，亦確與監視錄影器呈現之客觀畫面相符。而被告許志弘於被告傅文政與方孟仁於店外發生衝突時，立即隨手拿起鐵椅上前，該具有攻擊性之挑釁動作顯難認係為了勸架；被告許志弘應係接續其前開傷害之犯意，欲上前與傅文政聯手毆打方孟仁，始有為該持鐵椅之動作；是其辯稱：當時是要將他們拉開勸架云云，已難置信。再者，被告許志弘於偵查中曾自承：我有徒手將方孟仁的肩膀壓在店內的牆壁上不讓他動（偵卷第14頁）；於原審審理時更曾坦承：我女朋友因為勸架而被壓在地上，我可能一時情急有踢方孟仁兩腳，我承認檢察官起訴之犯罪事實等語（原審院卷第30頁），其此部分自白曾有踢方孟仁兩腳之動作，核與告訴人方孟仁、證人許雅慧上開所述之情節相符，堪信被告許志弘客觀上亦有與被告傅文政共同傷害方孟仁之行為分擔，被告許志弘之傷害犯行，自堪認定。至於證人即被告許志弘之女友賴典禾於偵查時雖證稱：我和許志弘將傅文政與方孟仁拉開，許志弘與方孟仁沒有毆打，只有拉扯，許志弘沒有要拿椅子打方孟仁（偵卷第28頁），然證人賴典禾所稱被告許志弘沒有拿椅子一節，顯與前述被告許志弘確實有拿椅子之監視錄影器之客觀畫面不符，堪認證人賴典禾因記憶不清或其他原因，致其證述內容與事實有所出入，自難僅憑證人賴典禾所言，遽悖於上開積極證據而為有利被告許志弘之認定。
㈢ 按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院30年上字第1040號判例意旨可資參照。據105 年4 月26日原審當庭勘驗案發當日監視錄影光碟，其勘驗結果如下：
1、檔案名稱：00000000_202000_01.avi之檔案。
20：23：41時有一身穿黑衣服之男子與身穿白衣揹一包包的男子發生扭打。
2、檔案名稱：00000000_202000_03.avi之檔案。
20：27：01時有一穿深色短褲、短袖上衣之男子，經過店外招牌而有踢或捶該招牌，致該招牌略有搖晃之動作，之後，該男子往鏡頭遠方走去，可看見該男子有攜帶一隻狗，後該男子又回到鏡頭前方，先出手毆打穿白色上衣、淺色長褲之男子，另一名男子於20：28：04時從旁邊拿起椅子，後其所拿的椅子雖被旁人放回原處，但該男子並未離開，之後先出手毆打之男子與穿白色上衣、淺色長褲之男子方分別為旁邊的人分別架開。
3、被告傅文政於原審勘驗錄影光碟完畢時時坦稱：「對勘驗結果沒有意見，我是先出手的那個人。」等語（原審院卷第42頁）；於105 年5 月9 日原審審理時雖陳稱：我推方孟仁的時候沒有勒住他的脖子，是他先勒我的脖子云云，惟同時亦稱：對於檢察官起訴之犯罪事實，我都承認等語（原審院卷第50頁）；依據證人許雅慧之前開證述及原審就該店外監視器實施勘驗後，被告傅文政雖否認有先勒住方孟仁之脖子，惟亦已坦承有對方孟仁先出手。又就檔案名稱：00000000_202000_03.avi之光碟勘驗內容及卷附監視器之擷取畫面以觀，原審被告方孟仁走至店外後，傅文政乃衝向方孟仁並出手打方孟仁，後被人上前勸阻架開。則綜合上情，被告二人所為，均非對於現在不法侵害之防衛，自均無從主張正當防衛。綜上所述，本件事證明確，被告二人所辯，均不足信，渠等犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告傅文政、許志弘二人所為，均係犯刑法第277 條第1項傷害罪。被告傅文政、方孟仁於2 次衝突中傷害之行為，各係於密切接近之時地實施，侵害同一人之身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，而各應論以一罪。被告傅文政、許志弘就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審判決以被告傅文政、許志弘犯傷害罪，罪證明確，因予適用刑法第28條、第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並審酌被告傅文政、許志弘與該KTV 員工方孟仁間本無仇恨過節，僅因唱歌延長消費時數之單純消費糾紛，而為上開犯行，足認解決問題與情緒控制之能力均有不當，另考量被告傅文政、許志弘未能坦認錯誤及未就自己之行為與告訴人達成和解或為適當之賠償，被告傅文政或自恃人數上之優勢而先出手攻擊，暨被告傅文政、許志弘之素行、就傷害之分工情形，被告傅文政、許志弘之智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告傅文政部分量處有期徒刑4 月，被告許志弘部分量處有期徒刑3 月，並均諭知以新台幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。本院經核原審此部分認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告二人上訴意旨均否認傷害犯行，均無理由，彼二人就此部分上訴均應駁回。
參、不受理部分(即毀損部分)：
一、公訴意旨另以：被告傅文政於104 年8 月30日與許志弘至高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號許根源經營之「莿桐腳KTV 」消費，因時數問題與該KTV 員工方孟仁發生爭執、互毆。傅文政走出上開KTV 後，另基於毀損之犯意，用力踢踹許根源所有之招牌1 面，致該招牌不堪使用，因認被告傅文政另涉犯刑法第354 條之毀損罪云云。
二、惟按刑法第354 條毀損罪，須告訴乃論，刑法第357 條定有明文。且刑法第354 條之毀損罪，其保護客體為物而非權利，故限於物之所有人，始有權告訴。至物之使用人或因其他法律關係占有該物之人，縱有損害，亦僅係民事上之賠償問題。另告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。
三、查本件被告傅文政對於前開時地，另基於毀損之犯意，用力踢踹許根源所有之招牌1 面，致該招牌不堪使用之事實，雖均供認不諱，並經證人方孟仁指證明確。惟該KTV 係許根源所經營，已據被害人許根源於原審審理時陳述明確，被告傅文政對該事實亦不爭執；該招牌應屬KTV 負責人許根源所有，而非證人方孟仁所有；證人方孟仁僅係該KTV 店內之工作員工而已，自無任何可代表該KTV 出面提出刑事告訴之權限；又依據卷附委託書之內容係：『委託人許根源為「莿桐腳
KTV 」負責人，因廣告招牌無故遭人毀損，在此委託受託人方孟仁「代位求償」，口說無憑，特立此書』（警卷第26頁），可見被害人許根源僅係委託方孟仁「代位求償」而已，被害人許根源所出具之該委託書亦無任何隻字片語提及要對毀損KTV 招牌之人提出刑事告訴並委由方孟仁提起刑事告訴之意；被害人許根源又未曾親自或委託其他人向偵查機關提出本件毀損KTV 招牌之刑事告訴，證人方孟仁就該KTV 招牌遭人毀損一事又無任何告訴權。則依前開規定說明，本件被告傅文政所涉告訴乃論之毀損罪名部分，因未經有告訴權人於告訴期間內為合法告訴，應為不受理判決之諭知。
四、原審判決未予詳察，遽就被告傅文政被訴前開毀損罪名部分，為實體有罪判決，顯有違誤。被告傅文政上訴意旨雖無指摘及此，惟原判決此部分既有違誤，自應由本院將原判決關於被告傅文政被訴毀損罪經原審判處拘役之部分，予以撤銷，另為諭知不受理之判決，以符法制。
五、原審被告方孟仁所犯傷害罪，經原審判決，未據兩造上訴而告確定，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第303 條第3 款，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
書記官 蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。