臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第310號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 許明照上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審易字第2384號，中華民國105 年5 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第2076號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許明照係址設高雄市○○區○○路○○號雷霆超商之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，其與李尉彰（另經檢察官為緩起訴處分確定）共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國103 年12月初某日起，由李尉彰向許明照所僱用不知名之員工詢問將夾娃娃機寄放於前開雷霆超商之事宜後，許明照同意提供該店騎樓予李尉彰擺放夾娃娃機1 臺，以供不特定人投幣把玩娛樂，而經營電子遊戲場業，嗣於103 年12月23日11時50分許，為警臨檢當場查獲，並扣得前開夾娃娃機IC板1 片及新臺幣10元硬幣34枚等物。因認被告許明照違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定予以處罰等語。
二、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即該扣案機臺之所有人李尉彰於警詢及偵訊中之證詞，暨高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政組臨檢紀錄表及現場照片等，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。
四、訊據被告固坦認其有承租雷霆超商騎樓之位置，供李尉彰擺放機臺之事實，惟堅決否認有何非法經營電子遊戲場之犯行，辯稱：李尉彰向伊表示要承租超商門口擺設機臺時，伊有告知李尉彰，必須是合法的選物販賣機才願意承租，等確認是合法機臺後再簽約，伊不知道該機臺是誰插電營業的等語。經查：
㈠被告係址設高雄市○○區○○路○○號雷霆超商之負責人，且
未領有電子遊戲場業營業級別證；於103 年12月初某日，證人李尉彰經徵得被告同意後，將其所有之夾娃娃機1 臺寄放於上開雷霆超商騎樓，準備嗣後得在該處營業，惟嗣於103年12月23日11時50分許，為警臨檢查獲該夾娃娃機未貼有「保證取物」，且已插電營業等情，為被告所不否認，並經證人李尉彰、陳雅玲分別於警詢、偵查及原審證陳在卷（李尉彰部分見警卷第13至15頁、偵卷第33至35頁、原審卷第36至37頁；陳雅玲部分見警卷第3 至5 頁、原審卷第39頁），復有高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政組臨檢紀錄表及現場照片等在卷可稽（見警卷第17至19頁、第21至23頁、第36至38頁）。又上開為警查獲之機臺經原審送請經濟部鑑定結果，係屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，有經濟部104 年12月15日經商字第00000000
000 號函附卷可按。是此等部分之事實，均堪認定。㈡被告雖同意將其所經營之雷霆超商騎樓位置供李尉彰擺放機
臺，而該機臺又係屬電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機，有如上述。惟被告否認其已同意該機臺插電營業，並辯解如上。而據證人李尉彰於原審結證稱：「（問：當時你是怎樣跟被告講的？）我詢問店家看看有沒有位置租我擺放機臺，我跟他講是要擺放娃娃機，我當時也不知道什麼叫做選物販賣機以及電子遊戲機之間的差別。他跟我說我先擺放看看，看擺放的情形怎麼樣再說，他沒有明確的說同意先插電經營。因為該機臺我也還不很熟悉，之後還要作一些調整及測試。」、「（問：可是本件被查獲時，該機臺已經插電使用且裡面已經有零錢共340 元？）測試之間會插電測試，所以本件在查獲之前我已經有親自前往測試，所以才會插電測試。」、「（問：測試完畢，錢有無拿走？）測試完就有客人去投錢進去玩了，所以裡面才會有錢。」、「（問：在去測試之前，你有無跟被告講你要去測試？）沒有。我就自己去了。」等語（見原審卷第36至37頁），明確表示被告尚未同意該機臺插電營業，而證人李尉彰係於未事先告知被告之情形下，即自行前往插電測試機臺，且其一測試完，即有客人投幣把玩。而與被告上開所辯，其不知該機臺是誰插電營業的等語，互可勾稽。
㈢再者，本件為警查獲當日，雷霆超商共擺放12臺機臺，除本
件之機臺外，其餘11臺機臺，均貼有「保證取物」字樣，且物品價格與保證取物價位較接近，尚難明確辨認為非法之選物販賣機，有高雄市政府警察局楠梓分局104 年12月21日高市警楠分偵字第00000000000 號函及所附職務報告在卷可稽（見原審卷第22至23頁）。是本件查獲當時，除本件之上開機臺外，其餘機臺均屬合法經營之選物販賣機，茲堪認定。而觀之為警查獲時，雷霆超商共擺放12臺機臺，然僅本案之機臺1 臺屬電子遊戲機，可認被告所經營之雷霆超商，平時擺放之機臺均係合法經營之機臺。則以被告此經營模式以觀，若謂被告甘冒遭查獲取締之風險，僅為多賺取1 臺電子遊戲機擺放位子之租金，即貿然同意李尉彰擺放其明知為非法之電子遊戲機，實難令人無疑。
㈣綜上，被告雖未領有電子遊戲場業營業級別證，且其同意李
尉彰擺放之機臺又係電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，然其既不知李尉彰自行插電測試，並供客人投幣把玩之事，自難認其與李尉彰違反電子遊戲場管理條例之犯行，有何犯意聯絡或行為分擔。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何與李尉彰共犯違反電子遊戲場管理條例之犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸前開刑事訴訟法第301 第1項之規定，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍執詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告係00年0 月00日出生，有其身分證在卷可按（見本院卷第26至27頁），是原判決記載其出生日期為64年4 月18日，顯然有誤，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
書記官 吳璧娟