臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第312號上 訴 人即 被 告 王英俊選任辯護人 郭家駿 律師
周仲鼎 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣澎湖地方法院104 年度易字第64號，中華民國105 年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署104 年度偵字第602 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王英俊部分撤銷。
王英俊共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
王英俊犯罪所得新台幣玖拾壹萬肆仟捌佰陸拾捌元沒收，於一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王英俊原為澎湖縣○○市○○街○○號「宏淇藥局」之負責人兼執業藥師，為從事醫療業務之人，並與行政院衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）簽有「全民健康保險特約醫事服務機構合約」，為依全民健康保險法、全民健康保險法施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法、全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法及上開合約等有關規定辦理全民健康保險醫療業務之人，且為健保署之特約醫事服務機構，依約在辦理全民健康保險之醫療業務時，執業藥師應依保險對象提出之處方箋，親自為病患調劑給藥，方得據以向健保署領取藥事服務費，後王英俊之「宏淇藥局」因故受停業一年之處分，為續經營，自103 年3 月1 日起，在原址成立宏山藥局，仍依前開法規為健保署之特約醫事服務機構，並以每月薪資新台幣（以下同）6 萬元僱用葉志新( 另經檢察官為緩起訴處分) 、洪移邦、董信佐( 已死亡，另經檢察官為不起訴處分) 等3位藥師，每人每月工作20天，由葉志新為名義上之登記負責人，由王英俊之妻蔡幼萍擔任會計並負責健保醫療費申報事宜，彼等均明知每位藥師每日調劑件數超過80件，藥事服務費用支給大幅下降，超過100 件即不予支付藥事服務費，彼等竟為詐領健保醫療費，自103 年3 月8 日起至103 年11月28日止，明知葉志新、洪移邦、董信佐每人每月工作20天，其餘10天實未在「宏山藥局」執業，乃基於詐欺取財及行使業務上登載不實文書之共同犯意，於前開期間，由王英俊指示葉志新、洪移邦、董信佐在前來「宏山藥局」領藥超過16
0 位之病患處方箋上虛偽登載係由不在之另位藥師調劑，復由王英俊之妻蔡幼萍據以製作不實之「特約藥局醫療服務點數申報總表/ 媒體申報格式」文書檔案，透過電腦連線方式，將前揭不實文書檔案之電磁紀錄傳輸至健保署以行使之，先後不實申報請領共計91萬4868元（即91萬4868點），致健保署承辦人員因而陷於錯誤並如數核付，足生損害於投保大眾權益及健保署對於醫務管理之正確性。
二、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分案偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告王英俊辯護人雖陳稱證人即共同正犯葉志新、證人即共同被告洪移邦、蔡幼萍於偵查中之證言，未經被告王英俊及辯護人為反對詰問，無證據能力云云，惟該等證人既業經原審傳喚到庭，使被告王英俊及其辯護人有為交互詰問而補足調查程序，又該等證言係於檢察官面前所為之證述，經核無特別不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項之規定，應有證據能力，至其餘本判決以下引用供述證據，檢察官、被告王英俊及其辯護人經提示該等證據，迄言詞辯論終結前，均未聲明異議，核諸首揭規定，自屬有證據能力。
二、至本判決以下引用非屬供述證據部分，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證或物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依法踐行相關書調查程序，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告王英俊矢口否認詐欺等犯行，辯稱：原宏淇藥局是位於澎湖縣○○○○○街00號建物內，一開始使用大勇街57號建物，後來使用大勇街57號及59號建物，103 年3 月1 日宏山藥局登記在大勇街59號，也是使用大勇街57號及59號建物，我先租賃宏淇藥局所在之建物，後變更為宏山藥局之所在建物，係我在103 年年初承租，於104 年8 月1 日退租大勇街57號，惟仍承租大勇街59號，葉志新原在宏淇藥局工作，宏淇藥局停業一年，轉為宏山藥局任負責人，我則僅提供藥品及設備，並未參與實際負責的工作，葉志新等人在宏山藥局的業務與我無關，我自己另經營資生西藥房，宏山藥局非我經營云云。惟查：
（一）證人即宏山藥局名義負責人葉志新於偵查中陳稱：我原受僱於王英俊成立之宏淇藥局，因該藥局於103 年3 月1 日遭停業，改為宏山藥局，由我擔任名義負責人，實際負責人仍為王英俊，宏山藥局有我、洪移邦及董信佐3 位藥師，每人每月上班20天，因每位藥師每日只能蓋80個處方箋調劑章，王英俊乃指示藥師於看完160 人後，之後之處方箋調劑就蓋不在藥師之印章，是王英俊請我們這麼做的，由蔡幼萍申報，宏山藥局3 位藥師每月只上班20日，藥局申報健保署則為每位上班30日等語綦詳（見偵查卷第57頁至第58頁；第70頁），復參酌證人即被告王英俊配偶蔡幼萍於偵查中陳稱：宏山藥局實際負責人為王英俊，每位藥師每天看滿80人後，健保給付就會減少，因此由在藥局的藥師在看滿160 人後，之後的調劑處方箋上蓋不在場藥師的印章，以多領健保給付，上開情事係由王英俊指示葉志新、洪移邦及董信佐所為，並由我向健保署申報相關費用等語（見偵卷第16頁至第18頁），並佐以卷內上開健保署製作之宏山藥局涉嫌詐領健保醫療費用統計表全民健康保險特約藥局基本資料表、宏山藥局全民健康保險特約醫事服務機構合約、立榮航空股份有限公司104 年2 月10日立航字第20150114號函：葉志新、董信佐、洪移邦自103 年
1 月20日起至104 年1 月30日止搭乘往返馬公紀往返馬公紀錄、復興航空運輸股份有限公司104 年2 月3 日機價字0000-0000 號函：葉志新、董信佐、洪移邦自103 年1 月20日起至104 年1 月30日往返馬公紀錄、遠東航空股份有限公司104 年2 月5 日行銷字第1040100 號函：葉志新等
3 人自103 年1 月20日起迄今，搭乘往返馬公紀錄及健保署製作宏山藥局違規說明影本各1 份（見偵卷第5 頁至第10頁；第29頁至第36頁；第42頁）在卷可稽，並酌以被告王英俊上開陳稱：宏山藥局所在建物係由我所承租，藥品及設備係由我提供等語以觀，應足認定被告王英俊確為宏山藥局之實際負責人，且有指示葉志新、洪移邦及董信佐於看滿160 人後，在之後調劑處方箋上，蓋不在澎湖之另位藥師之章，以此來多領健保給付。
（二）本院審理時證人葉志新仍陳稱：「（問：你去當「宏山藥局」的名義上負責藥師，是誰找你去的？過程如何？）答：老闆、老闆娘都有找我，看是我要接起來做，或是和他們合作當名義上的負責人，薪資可以分多一點」「（問：
後來你怎麼約定，怎麼運作？）答：後來我覺得我家在高雄，我選擇當名義上的負責人，我上班就好」等語（見本院卷第95頁背面、第96頁），足證被告王英俊確有參與央請葉志新出面當宏山藥局之人頭負責人。雖證人葉志新另陳稱：「（問：後來你不當實際負責人，實際負責人是誰？）答：都是老闆娘在宏山藥局」「（問：就你的認知，宏山藥局的真正負責人是誰？）答：就我的認知是蔡幼萍」「（問：藥局除了調劑及發藥之外，其他行政工作、人員管理、財務，是誰在負責？）答：是老闆娘」「（問：
曾經見過王英俊進到藥局內指揮過嗎？）答：沒有」「（問：成立「宏山藥局」之後，還有看到王英俊進去藥局內幫忙或是從事行政上的事務？）答：沒有」「（問：在宏山藥局是誰負責在叫藥品？）答：是老闆娘蔡幼萍」等語（見本院卷第94至97頁），惟查證人即被告王英俊配偶蔡幼萍於偵查中陳稱：「（問：葉志新說王英俊是宏山藥局實際負責人，他只是掛名，是否如此？）答：是」「（問：葉志新說每位藥師實際工作20天，但因為每位藥師每天看滿80人後，健保給付就減少，因此，由在的藥師於看滿
160 人後，蓋不在藥師的印章，是否如此？）答：是」「（問：葉志新說是王英俊請他們這麼做，藥局費用由你申報，是否如此？）答：是」等語（見104 年度偵字第602號卷第17頁）。因被告王英俊配偶蔡幼萍於偵查中稱：王英俊是宏山藥局實際負責人，藥師於看滿160 人後，蓋不在藥師的印章，是王英俊請他們這麼做，足證被告王英俊確是宏山藥局之實際負責人，被告王英俊並是藥師看滿
160 人後，蓋不在藥師的印章的決策者，又社會上一般幕後老闆實際在後面操控，而人隱身幕後者，亦為常見的社會現象，是縱被告王英俊此後未在宏山藥局出現，仍不影響宏山藥局係其負責之認定。
（三）本院審理時證人即被告配偶蔡幼萍雖陳稱：「（問：宏山藥局的相關行政、人員管理、財務，是由誰負責？）答：
是我在負責」「（問：王英俊會要求或者是指揮你宏山藥局的事務嗎？）答：從來沒有」「（問：宏山藥局經營的時候，利益的歸屬有與王英俊約定嗎？）答：因為我剛剛陳述有幫他代墊（指宏淇藥局的罰款1 百多萬元代墊70多萬元），所以我有先跟他說宏山賺的錢，不管賺多賺少都要歸我，所以宏山所有的利潤都歸我」「問：所以宏山的實際負責人，還有負擔盈虧的人是誰？）答：都是我」等語（見本院卷第100 頁正、背面），惟查證人蔡幼萍於偵查中陳稱：「（問：葉志新說王英俊是宏山藥局實際負責人，他只是掛名，是否如此？）答：是」等語（見104 年度偵字第602 號卷第17頁），顯見證人蔡幼萍於本院審理時所稱宏山藥局由伊負責，王英俊非負責人云云，應是嗣後翻異迴護其夫之詞，自不足採。又被告王英俊於本院審理時自陳：「（問：你跟你太太有辦理夫妻分別財產制嗎？）答：沒有辦理分別財產制，財務一般都是我太太在管理，但是所得是我們夫妻共同所有」等語（見本院卷第10
6 頁）。因被告王英俊與配偶蔡幼萍並沒有沒有辦理分別財產制，宏山藥局收入所得，是屬被告王英俊、蔡幼萍夫妻2 人共同所有，足證被告王英俊在宏山藥局仍有利潤收入，縱其收入是先償付其妻蔡幼萍的代墊款，亦不影響被告在宏山藥局確有利潤收入之認定，是證人蔡幼萍在本院之前開陳述，仍不足為被告有利之認定。
（四）證人即被告叔叔王金城於本院審理時雖陳稱：「我在資生西藥房工作，我是受僱於王英俊」「王英俊在宏淇藥局被停業之前，他有在資生西藥房送藥，停業之後，就在資生西藥房跟我配合」「宏淇藥局停業之前王英俊有跑資生西藥房，也有在宏淇西藥房擔任藥師」「（問：王英俊之前有開設「宏淇藥局」，為何他還在資生西藥房工作？他與資生西藥房是何關係？）答：王英俊是住在資生西藥房，資生西藥房是他開的，他後來還有開宏淇西藥房」等語（見本院卷第91、92頁）。惟查一人經營多家店舖、開多家公司，為社會上常見的現象，就如王金城所言：宏淇藥局停業之前王英俊有跑資生西藥房，也有在宏淇西藥房擔任藥師等語，則被告王英俊於宏山藥局成立後，一面跑資生西藥房，一面也幕後經營宏山藥局，也非困難之事，是縱被告另有經營資生西藥房，仍不影響其經營負責宏山藥局，是證人王金城於本院審理時之陳述，仍不能為被告有利之證明。
綜上所述，因證人即宏山藥局掛名負責人葉志新，及證人即被告配偶蔡幼萍於偵查中均陳稱：王英俊是宏山藥局實際負責人等語，雖被告王英俊未在宏山藥局出現，惟社會上一般幕後老闆實際在後面操控，而人隱身幕後者，亦為常見的社會現象，是縱被告王英俊此後未在宏山藥局出現，仍不影響宏山藥局係其負責之認定。又被告王英俊與其妻蔡幼萍並沒有沒有辦理分別財產制，宏山藥局收入所得，是屬被告夫妻共同所有，足證被告王英俊在宏山藥局仍有利潤收入，縱其收入是先償付其妻蔡幼萍的代墊款，亦不影響被告在宏山藥局確有利潤收入之認定，本件事證明確，被告王英俊所辯伊非宏山藥局負責人云云，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項、第1 項定有明文。是核被告王英俊所為，係犯刑法第216 條、215 條、第220 條第2 項之行使業務上登載不實文書罪，及第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告王英俊與蔡幼萍、董信佐、葉志新等人，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告王英俊共同犯反覆於處方箋及電磁紀錄登載業務上不實內容之低度行為，應為傳輸行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告等人前開犯行係於密接時間，在同一地點以執行業務方式為之，足認係出於反覆、單一之詐欺取財及行使業務登載不實文書之共同決意為之，依社會客觀通念，應以接續犯評價而論以一罪。被告王英俊共同犯行使業務上登載不實文書向健保署詐領藥事服務費，均係一行為同時觸犯行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之詐欺取財罪處斷。
三、又刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，嗣於103年6 月18日修正公布為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，並自該日開始施行，修正後條文雖提高罰金刑刑度，而較不利於行為人，惟本件被告自103 年3 月8 日起至103 年11月28日止所共同犯如下述刑法第339 條第1 項詐欺取財罪部分，既為接續犯而評價為一罪，則部分犯行既發生於新法施行後，就整體接續犯詐欺取財罪而論，自應皆適用新法處斷，而不生新舊法何者有利行為人之比較適用問題，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見，惟查被告王英俊行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年
7 月1 日起施行（說明詳如後述），新修正之刑法第38條之
1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，及並增訂同條第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。原審未及依新法第38條之1 第1 項、第3 項規定沒收及追徵被告之犯罪所得，尚有未恰，被告王英俊上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告王英俊共同犯傳輸業務上登載不實文書，以向健保署詐領藥事服務費，對健保署藥師調劑正確性管理，及全民健康保險營運之順利性有相當危害，其甫於103 年2 月18日因詐欺案件，經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官提起公訴，經台灣澎湖地方法院以
103 年度易字第7 號判處有期徒刑9 月，緩刑3 年，並於10
3 年3 月28日確定（於本件不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽（見本院卷第5 頁），又於事實欄所示期間內又再犯本件之罪，其向健保局詐騙之金額為91萬
4 千8 百68元等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑10月。
五、新修正之刑法，增訂刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3 項規定：「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（立法說明謂：「二本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1 項，理由分述如下：（一）第1 項係合併現行條文第38條第1 項第3 款後段及第3 項對犯罪行為人犯罪所得之沒收。（二）為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四參酌反貪腐公約第31條第
1 項第a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3 項，以利實務運用，並符公平正義。」）；就本件被告王英俊向健保局詐騙之犯罪所得91萬4 千8 百68元，應依新修正之刑法第38條之1 第1 項、第
3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項、第339 條第1 項、第28條、第55條、第38條之1 第1 項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。