臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第317號上 訴 人即 被 告 沈建宏選任辯護人 蘇志成律師上 訴 人即 被 告 莊秀娥選任辯護人 謝國允律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第348號，中華民國104年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第1450號、104年度偵字第7983號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、沈建宏擔任隆大資產管理有限公司（下稱隆大公司）之負責人，負責房地產買賣業務，沈群現為沈建宏之子。沈建宏因見金融機構擬出售不良資產，認有利可圖，遂邀約劉建匯，再由劉建匯邀約陳建智出資購買該等不良資產，3人乃於民國98年6月10日共同簽立訂金證明書，約定3人合夥向清算中之皇慶建設股份有限公司（下稱皇慶公司）購買「高雄市鳳山區（即改制前高雄縣鳳山巿，下同）文化西路88巷10號層數14層第一層、二層、夾層、含車位42位」（下稱文化西路物業）以及「高雄市○○區○○路○○○○○號第一層、第二層、夾層」（下稱博愛路物業）之不動產，由陳建智出資，沈建宏負責處理上開不動產轉移及銷售，劉建匯未出資；陳建智先付訂金新臺幣（下同）50萬元，嗣再出資270萬，合計共320萬元，並為兼顧出資人陳建智權益，3人合意以陳建智為登記名義人。沈建宏以代皇慶公司繳納上開不動產積欠稅金、罰鍰及塗銷其上抵押權登記為條件取得上開不動產。後為方便沈建宏處理上揭文化西路物業銷售事宜，陳建智、劉建匯同意沈建宏所提，將該文化西路物業所有權改登記於隆大公司名下，由沈建宏負責銷售，之後出賣上開物業所得獲利由沈建宏、劉建匯及陳建智3人平均分配。沈建宏依上開契約意旨，即係為陳建智、劉建匯處理上開物業銷售事務之人，本應以隆大公司出名登記為上開文化西路物業之所有人，未經陳建智、劉建匯同意或授權，不得擅自將之登記予他人或向金融機構設定擔保借款，詎沈建宏因債信狀況不佳，且為解決所營隆大公司營運資金之缺口，竟意圖為自己不法之利益及損害陳建智、劉建匯之利益，以不知情之沈群現為上列文化西路物業產權之登記名義人，擅將該物業產權逕移轉至沈群現名下，復提供該物業為擔保，以沈群現名義向陽信商業銀行股份有限公司左營分行（下稱陽信銀行）申辦貸款200萬元，而於99年1月21日同時申辦前述所有權之移轉登記及最高限額抵押權240萬元之設定登記，均於同年2月4日完成登記，陽信銀行於翌(5)日核撥200萬元，沈建宏將之作為其個人及所營隆大公司週轉使用，違背其受託處理前揭物業銷售之任務，致生損害於劉建匯、陳建智之利益。嗣於99年2月間，因上揭文化西路物業以380萬元出售予第三人呂榮仁時（於同年4月29日完成移轉登記），呂榮仁逕將其價金380萬元中之200萬元直接償付陽信銀行以塗銷其上原有之抵押權登記，因而僅給付餘額180萬元，劉建匯、陳建智始知上情。
二、沈建宏所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地應有部分二分之一（下稱龍肚段土地），遭華南商業銀行股份有限公司小港分行（下稱華南銀行）查封拍賣中，經協商由沈建宏向代書莊秀娥借款37萬5千元，以清償積欠華南銀行部分款項後啟封。沈建宏為規避再遭華南銀行及陳建智、劉建匯等其他債權人執行追償；沈建宏、沈群現(沈群現部分業經原審判決確定)、莊秀娥共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，均明知沈建宏無出售上開土地之意，沈群現亦無交付任何買賣價金，而無實際買賣關係存在，推由莊秀娥任為前揭土地買賣移轉登記之代理人，於99年11月16日至改制前高雄縣美濃地政事務所（下稱美濃地政事務所）送件，以上開土地業於99年8月30日成立買賣契約為由，申請將該土地所有權移轉登記予沈群現，並檢附經沈建宏、沈群現簽名之土地移轉登記申請書、身分證明及相關土地權狀等文件辦理所有權移轉登記，使該地政事務所不知情之承辦公務員在形式審查後，於99年11月17日將本件土地買賣之不實事項，登載於職務上所載之土地登記公文書上，足生損害於地政機關對於不動產權利登記管理之正確性及華南銀行、陳建智、劉建匯對於債權受償之權利。
三、案經陳建智訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告沈建宏、莊秀娥之辯護人均爭執證人即告訴人陳建智、證人劉建匯於偵查中之證述無證據能力，另被告莊秀娥之辯護人爭執證人即共同被告沈建宏、沈群現於偵查中之證述無證據能力。經查：對本件證人劉建匯、告訴人陳建智、被告沈建宏、共同被告沈群現歷次於偵查中所行之調查訊（詢）問，除告訴人陳建智於101年11月27日之該次訊問，係向檢察官陳述而未經具結外，其餘均係於檢察事務官調查詢問中所為之陳述，核屬傳聞證據，依上揭第159條第1項規定，本無證據能力。嗣上開4證人經原審審理中，經以證人身分傳喚到庭並命具結後，由檢察官及被告沈建宏、莊秀娥與其等之辯護人行交互詰問，且上開陳建智、劉建匯、沈建宏、沈群現等4證人於審判中所為之證述，與渠等前於檢察事務官前所為陳述內容大致相同，而審酌前述4證人於檢察事務官前所為之陳述，並未具備適用同法第159條之2所定傳聞法則例外許可之「可信性」或「必要性」情況，無傳聞法則例外之適用，應認無證據能力而予排除。本院自應採取前揭陳建智等4證人於原審審判中經具結、交互詰問之陳述為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決其餘所引用屬於供述證據之傳聞證據部分，除上開所述外，均業經檢察官、被告沈建宏、莊秀娥及辯護人等於本院審判中同意作為證據（見本院卷第80頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、關於認定事實一部分所憑之證據及理由訊據上訴人即被告沈建宏固坦認確有與告訴人陳建智、證人劉建匯合夥購買上揭文化西路及博愛路物業之不動產，且未經告訴人陳建智、證人劉建匯之同意，逕將其中之文化西路物業產權登記予其子沈群現，並以沈群現名義向陽信銀行申貸200萬元而設定最高限額抵押權240萬元予該銀行，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：係因告訴人陳建智提供之投資款320萬元不夠伊支付處理上述物業所需之稅款及其他費用，伊不好意思再要求告訴人等2人增資，又因伊信用不好，方以其子沈群現名義貸款，其所貸款項200萬元有部分係用以繳付相關前開物業買賣衍生之稅金等費用，至陳建智另交付劉建匯100萬元出資款，劉建匯未交付伊等語。辯護人亦為其辯稱：本件被告沈建宏與陳建智、劉建匯基於合夥契約所為之投資，應於結算後始能決定陳建智、劉建匯是否有損害，惟該合夥迄今未曾為相關之結算或清算，則告訴人陳建智或證人劉建匯何有損害可言？被告沈建宏所為尚與背信罪之構成要件不相侔云云。經查：
(一)被告沈建宏擔任隆大公司負責人，邀約告訴人陳建智、證人劉建匯於98年6月10日簽立訂金證明書，合意由陳建智先出資訂金50萬，嗣後於98年6月19日再出資270萬，共320萬元之總額，購買上揭文化西路及博愛路之物業，並約定以出資之陳建智為登記名義人，由被告沈建宏負責銷售，所得獲利由告訴人陳建智、證人劉建匯、被告沈建宏3人平均分配；又被告沈建宏以代皇慶公司繳納上開不動產積欠稅金、罰鍰及塗銷其上抵押權登記為條件，取得上開不動產。被告沈建宏嗣借用其子沈群現名義，將前揭文化西路物業登記於沈群現名下，並提供前揭物業設定最高限額抵押權240萬元，以擔保沈群現為債務人而向陽信銀行申辦借貸之200萬元，嗣該物業之所有權移轉登記及扺押權設定登記同時於99年2月4日完成；且之後承買該文化西路物業之呂榮仁，係以代償前揭扺押債務200萬元予陽信銀行，塗銷最高限額抵押權之方式，僅給付餘款180萬元價金予出賣人等情，業據被告沈建宏於原審及本院供認不諱，並經證人陳建智、劉建匯於原審審理時證述無訛（見原審卷一第96頁反面-98頁反面、卷二第80-83頁），此外，復有被告沈建宏與告訴人陳建智、證人劉建匯所締訂金證明書影本1紙、高雄市0000000000000000000000000○○○區○○段○○○○○○○○○○號建物（門牌：文化西路88巷10號）異動索引、99年1月21日土地登記申請書影本各1份（見偵查他字卷第6頁、第102頁反面-103頁反面、第104頁反面-105頁）附卷可佐，此部分之事實，堪以認定。
(二)證人即告訴人陳建智於原審審理時證述：本案我是委託劉建匯與沈建宏接洽，被告沈建宏當時說兩案是不良債權買賣，他用較低價格購買後處理成正常物件出售，整個處理程序所需成本除320萬元外，另加上其他費用共約需380萬元，以及之後追加之100萬元，均由我負責，至於其中實際費用如何分配、相關明細為何，被告沈建宏從未透露，他只說一個總價而已；上開物業原本說要登記在我名下，但因被告沈建宏說登記在隆大公司他比較好處理，所以我同意改登記到隆大公司名下，是直到文化西路的物業賣出時，我與劉建匯才發現該物業不是登記為隆大公司所有，而是登記在沈群現名下，因被告沈建宏用該物業偷貸了200萬元，他承認是因為自己公司資金有缺口，所以偷貸，我們發現後，他承諾說會在該物業移轉登記前，自行清償那200萬元的貸款，但他一直無法補，後來買方把那200萬元貸款承接走而少付同額的價金，劉建匯就說他會去跟被告沈建宏處理此事，之後劉建匯有拿沈建宏書立的聲明書給我看，而且被告沈建宏也有簽發支票給我們，他就按月付息6萬元，但只付2、3月而已也跳票了等語（見原審字卷一第97-99頁、第100頁反面、第101頁、第102頁、第103頁）明確；核與證人劉建匯於原審審理時結證：訂金證明書是我跟陳建智、被告沈建宏簽的，本來講好由陳建智出資，文化西路及博愛路的房產也登記在陳建智名下，3人均分利潤，是合夥關係，後來經被告沈建宏要求改登記到隆大公司名下，我們根本不知他其實卻登記在沈群現名下；至於99年5月3日簽那張聲明書，是因為文化西路物業賣出時，代書跟我說還有一個200萬元銀行貸款沒有塗銷，被告沈建宏也向我們承認他有去偷貸並承諾要還款，因此才簽聲明書及開支票給我們，我們也給他時間去補齊200萬元，他自己在聲明書上同意若過期他仍無法補足，博愛路物業就和他沒有關係，這時我才去接手博愛路物業；被告沈建宏從未對我們說處理文化西路物業的費用不夠，不論相關稅費或其他費用他都未說過有不足之情形，是後來偷貸的事情東窗事發，他才這樣講，如果這物業真有衍生費用，大家可以商量如何處理，他不需偷貸；文化西路物業部分，我們是有同意他登記在隆大公司名下方便出售處理，但沒有同意他登記在其他人名下，更沒有提到有負債可去作借貸等語（見原審卷二第81-83頁、第84頁、第86頁、第90頁、第101-102頁、第103頁）大致相符；亦與卷附被告沈建宏親自簽名之聲明書言明（書立日期為99年5月3日）：「本人沈建宏、林倍卉，尋求劉建匯與陳建智出資購買下二項物業，劉建匯與陳建智為所有權人：一、高雄縣○○市○○○路○○巷○○號層數14層第一層、二層、夾層…含車位。二、高雄縣鳳山市○○路○○○○○號第一層、第二層、夾層…該兩項物業決定登記於出資方陳建智名下，購買後由本人負責銷售…在上述兩項物業過戶期間本人以方便經營銷售該物業為由…向陳建智提出將上述兩項物業登記於沈建宏的公司名下…，陳建智不同意，…後，本人又提出因劉建匯常往返大陸聯絡不易，希望上述兩項物業仍登記於隆大名下，以利銷售作業…，最後決定第一項物業登記於隆大名下，第二項物業仍登記在劉建匯或陳建智名下，結果第一項物業由本人決定登記於沈群現名下，…在民國99年2月份時，第一項物業成交，出資方由劉建匯代表到場監督本人與買方簽約、付款，因本人早在第一項物業過戶於沈群現名下後，便立即私自向陽信銀行偷偷貸款新臺幣200萬元整，挪做私用。本想於簽約前補足私自貸款的金額，卻無法做到，以致簽約時讓劉建匯得知此事，在簽約現場，劉建匯得知後相當憤怒，卻還是通融本人，要本人於結案日將私自偷貸的款項數目全數補足，不予追究，本人承諾一定做到。結案日當天，本人仍拿不出錢來補足私自偷貸之金額，希望劉建匯再次通融，並承諾於民國99年5月31日一定補足私自偷貸的全數金額，同時並開出隆大資產有限公司之支票（票號：A00000000），否則願意負所有的法律責任，…本人若於民國99年5月底補足不了私自偷貸之款項金額，願…放棄與上述二項物業的所有關係，上述第一、二項物業所產生的任何利潤，皆與本人無關」之內容（見偵查他字卷第13頁），若合符節，足見證人劉建匯、告訴人陳建智所為上開證述內容非虛。
(三)互參證人劉建匯、陳建智前述證詞可知，本案文化西路與博愛路物業實際上應係被告沈建宏、告訴人陳建智、證人劉建匯本於合夥而公同共有，另由告訴人陳建智所稱，其係委託劉建匯與被告沈建宏聯絡，且劉建匯與其本人均將有關前開物業之買賣事宜委由被告沈建宏處理，是被告沈建宏就本案合夥關係確具為劉建匯、陳建智處理買賣、銷售事務之身分，堪以認定。被告沈建宏既為證人劉建匯、陳建智處理上揭銷售事務，而本案文化西路物業又係被告沈建宏等3人合夥購買而公同共有之財產，共有人劉建匯、陳建智既僅同意被告沈建宏伺機出售賺取利得，被告沈建宏自不得擅將上開物業為其他處分行為，然被告沈建宏卻為圖獲資金供其個人及所營隆大公司營運、週轉，竟未得其他合夥人陳建智、劉建匯之同意，擅自將該文化西路物業移轉登記予不知情之沈群現所有，並設定最高限額抵押權以擔保其以沈群現名義所為之借款，其上開所為已使文化西路物業承受最高限額240萬元抵押權之不利益，核已違背證人劉建匯、告訴人陳建智委託處理文化西路物業買賣、銷售事務之任務甚明。再由告訴人陳建智以被告沈建宏與連帶保證人林倍卉積欠上開200萬元債務，而向原審民事庭聲請核發支付命令，經被告沈建宏具狀聲明異議，並於該異議狀內陳述：「本人因公司經營不善，為補資金缺口，只想暫用一下，然後儘快補還」之內容（見偵查他字卷第94頁），核與上述被告沈建宏親簽其名之聲明書載稱，其係為自己補足資金缺口利益之情形，大致相符，均徵被告沈建宏確係將前開因設定抵押權而借得之款項，供作本身及所營事業週轉之用，亦足見其確有為自己不法利益及損害陳建智、劉建匯財產利益之意圖，至為灼然。
(四)至被告沈建宏雖辯稱卷附其所立聲明書，係證人劉建匯打好字後，由其簽名於上，該書面文字非伊所寫，且其簽名並非本於一己之意願云云。然被告沈建宏係於將上開文化西路物業出賣予呂榮仁而欲辦理移轉登記時，遭證人劉建匯發現其未依約將上開物業登記為隆大公司所有，且該物業上設有鉅額扺押負擔，被告沈建宏當時為善後補救，遂簽署前揭聲明書，觀之其上載有：「…因本人早在…過戶於沈群現名下後，便立即私自向陽信銀行偷偷貸款新臺幣200萬元整，挪做私用。本想於簽約前補足私自貸款的金額，卻無法做到，以致簽約時讓劉建匯得知此事，本人…承諾於99年5月31日一定補足私自偷貸的全數金額，同時開出隆大資產有限公司之支票（票號：A00000000），否則願意負所有的法律責任」等語（見偵查他字卷第13頁），除與證人劉建匯、陳建智如前所證之案發經過情形一致，確具可信性外，依聲明書中所載，被告沈建宏尚開立支票交付予證人劉建匯收執，此節核與告訴人陳建智所證：劉建匯除拿回被告沈建宏書立的聲明書給我看外，被告沈建宏還簽發支票給我們，並按月付息6萬元，2、3月後該票也跳票等語之情況相符，可知被告沈建宏為彌補其擅自設定扺押權借款之負債，除聲明承諾在99年5月31日補足虧空之200萬元外，更開立同額支票交付予證人劉建匯以為補足虧空金額之擔保，倘被告沈建宏簽名當時並非基於其自由意願，何以渠於聲明書外，尚開立同額支票交付於證人劉建匯供為擔保，且尚依約付息數月？由是顯見被告沈建宏確因自知其於未經告訴人陳建智、劉建匯同意前，擅自將合夥物業違約過戶於其子名下，並持之供為借款週轉擔保之舉實屬無理，乃當場簽署聲明書以求補救，應無遭逼迫或非本於一己意願而簽署之情事。況如前所述，被告沈建宏於告訴人陳建智聲請核發支付命令時，尚具狀為「本人因公司經營不善，為補資金缺口，只想暫用一下，然後儘快補還。…在動用這貳佰萬元時…本人並非不想還款，只是時運不佳」等語之異議內容（見偵查他字卷第94頁至反面），亦恰與上述被告沈建宏親簽其名之聲明書載稱，其有以文化西路物業私自向陽信銀行偷貸200萬元挪做私用，以補資金缺口之情形一致。足見被告沈建宏所為上述辯解乃臨訟圖卸之詞，不足憑採。
(五)被告沈建宏以代繳皇慶公司系爭不動產積欠稅金、罰鍰及塗銷其上抵押權登記為條件取得系爭不動產，此據被告沈建宏於本院陳明在卷，其稱辦理上開不動產移轉繳納稅金、規費等，文化西路物業支付計25萬7115元，博愛路物業支付計38萬2554元，代皇慶公司繳納稅款、罰鍰計132萬0316元，另清償抵押權人劉耀輝165萬元、支付萬泰銀行35萬元、會計師清算費5萬元及支付劉建匯20萬元，共計420萬9985元；陳建智出資之320萬元不足支付，才向陽信銀行抵押借款200萬元支應云云。經查，被告所稱清償抵押權人劉耀輝165萬元、支付萬泰銀行35萬元、會計師清算費5萬元及支付劉建匯20萬元，並提出支票存根為證；惟查支票存根為被告沈建宏自行記載，不足以證明上開支票已經兌現，經本院電詢陽信銀行左營分行回覆其中被告沈建宏所稱支付抵押權人劉耀輝135萬元(支票號碼AD0000000)及支付萬泰銀行35萬元(支票號碼AD0000000 )並未提示兌現，有本院公務電話查詢紀錄單1張在卷可稽。是扣除未提示兌現之170萬元，被告沈建宏取得不動產僅支付250萬9985元，而告訴人陳建智出資320萬元，已足以支應上開費用，被告沈建宏所辯陳建智出資額不足支應合夥取得本件系爭不動產之費用，才向陽信銀行抵押借款200萬元支應云云，不足採信。
(六)另辯護人雖為被告沈建宏辯稱，被告沈建宏、被害人劉建匯與告訴人陳建智之合夥關係迄今未有結算或清算，則本件基於合夥契約所為之投資，應於結算時始能決定是否有損害，告訴人陳建智或劉建匯既尚無損害可言，被告沈建宏所為核與背信罪之構成要件兩不相侔云云。然查：
⒈合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行
合夥事務之權限者，此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪，最高法院著有90年台上字第6082號判決可資參照。再「背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件」，且「財產是否受有損失，應兼就法律與經濟之觀點綜合判斷，不可僅從法律觀點加以認定，因此銀行經理貸款與明知無力清償者之背信行為，雖在法律觀點上銀行對於該貸款者之債權仍然存在，故銀行之財產尚未損失，但在經濟觀點上該筆貸款則因貸款者無清償能力，將成為無法清償之呆帳，事實上即為銀行財產之損失，是銀行經理之核准貸款行為，即應負背信罪之刑責」，最高法院亦著有29年度上字第1276號判例、80年度台上字第2205號判決要旨可資參照。
⒉又辯護人辯稱，被告沈建宏與劉建匯、陳建智之合夥關係尚未結算或清算，不足以證明其他合夥人有何損害云云。
查上揭文化西路物業屬被告沈建宏、證人劉建匯與告訴人陳建智合夥之公同共有財產下，就此公同共有財產處分，本應經全體合夥人之同意方得為之，然被告沈建宏未獲得證人劉建匯、陳建智之同意，即擅加處分移轉予不知情之沈群現，嗣並設定最高限額抵押權以擔保其子沈群現向陽信銀行之借款，被告沈建宏上開所為，已無端使合夥財產之文化西路物業承受最高限額240萬元抵押權之債務，倘沈群現積欠陽信銀行債務未加清償時，陽信銀行即可隨時就之拍賣取償，當已致生損害於該物業之實際權利人即合夥人劉建匯、陳建智之利益甚明。何況嗣後該物業之承買人呂榮仁確於應給付價金380萬元予合夥時，因被告沈建宏未能清償其上設定抵押權之欠款200萬元，致呂榮仁逕取其中與貸款等額之價金向陽信銀行代償欠款，而使告訴人陳建智、劉建匯所屬合夥，原得就物業直接取得價金380萬元供分配之利得，即因此減損至180萬元之重大損害。又背信罪本屬即成犯，被告沈建宏於99年2月4日將上開文化西路物業移轉予沈群現並設定最高限額抵押權擔保借款，而違背其忠實受託處理前揭物業之任務，致生損害於本人劉建匯、陳建智之利益時，其背信罪即已成立，縱證人劉建匯事後得告訴人陳建智之授權，而允諾被告沈建宏得於99年5月31日前清償貸款即暫不追究，或之後合夥人間為如何之盈虧結算，均無解於被告沈建宏背信罪責之成立，辯護人此部分所辯，尚難憑採。
(七)綜上所述，被告沈建宏所辯無非卸責之責，不足採信，此部分犯行事證明確，應依法論科。
二、關於認定事實二部分所憑之證據及理由訊據上訴人即被告沈建宏、莊秀娥均坦承知悉前揭龍肚段土地原為被告沈建宏所有，嗣經被告莊秀娥代理被告沈建宏及沈群現，於99年11月16日以買賣為原因，向美濃地政事務所申請辦理上開土地所有權移轉登記予沈群現等情之事實，惟均否認有何使公務員登載不實之犯行。被告沈建宏辯稱：前揭土地係怕遭華南銀行追償其他保證債務而被拍賣，因而委託被告莊秀娥將之移轉登記至被告沈群現名下，伊當時未要求以買賣為原因辦理過戶，該移轉為真正無不實之情事云云。被告莊秀娥另辯稱：本案之過戶係依被告沈建宏之指示而辦理，被告沈建宏、沈群現均有出具共同委任書，依委任書上載即言明移轉登記之原因為買賣法律關係，伊因此照辦云云。經查：
(一)被告莊秀娥經被告沈建宏委任為該土地買賣移轉登記之雙方代理人，因而於99年11月16日至美濃地政事務所送件，以上開龍肚段土地業於99年8月30日成立買賣契約為由，申請將將該土地所有權由被告沈建宏移轉登記予其子沈群現，並檢附經被告沈建宏及沈群現簽名之土地移轉登記申請書、身分證明及相關土地權狀等文件辦理所有權移轉登記，經該地政事務所承辦公務員形式審查後，於翌（17）日將上開事項登載於職務上所掌管之土地登記等公文書上等事實，除據被告沈建宏及莊秀娥供述無訛（見原審卷一第64頁反面-65頁、第68頁、第185頁至反面、第188頁反面-190頁、第199頁至反面）外，並有高雄市政府地政局美濃地政事務所100年8月12日覆函所附99年11月16日土地登記申請書、地政事務所規費徵收聯單、土地所有權買賣移轉契約書、被告沈建宏之印鑑證明、被告沈建宏與沈群現身分證影本、土地所有權狀、99年8月12日委任書等件（見偵查他字卷第88-89頁；原審101訴439號民事影印卷〈下稱原審民事影卷〉第24頁反面-26頁、27頁反面-31頁反面、原審刑事卷一第59頁）在卷可憑，此部分事實堪予認定。
(二)依共同被告沈建宏於原審審理時供述或以證人身分具結證稱：我有委託莊秀娥代書幫我辦理本件過戶給沈群現，要把美濃龍肚段那兩筆土地過戶到沈群現名下，是因為當時買到這塊土地時，我已經在華南銀行信用不良，雖然華南銀行對我美濃的土地的強制執行程序曾撤銷，但因我對華南銀行還有其他保證債務存在，我怕華南銀行還是會再跟我追償其他債務，我不能再將美濃的土地登記為我的名下，所以才委託莊秀娥代書幫我辦理本件移轉，我有跟莊秀娥說要登記在我兒子名下是因怕再被拍賣；美濃的土地若是登記我的名字一定還會被查封第2次，所以我就跟代書說怕再被拍賣，不要登記我的名字，要登記到我兒子名下，只要不讓華南銀行查到就好等語明確（見原審卷一第65頁、第199頁至反面、第200頁反面、第202頁反面-203頁）；復參以證人即共同被告沈群現亦於原審審理時供述或證稱：本件過戶登記所需之書面確是我本人簽立的，資料也是我自己提供給父親的，買賣過戶委任書下方委任人「沈群現」是我自己的簽名，我父親要我做什麼我就配合，因為他就是要借錢還是什麼的，我與我父親之間沒有買賣關係，是父親說有東西要登記在我這邊，所以就簽那一張委任書，父親沒有講過要把美濃的土地賣給我此事等語（見原審卷一第65頁、第181頁反面-182頁反面、第183頁至反面、第187頁反面）。另證人即被告莊秀娥亦於原審供述或證稱：我確實有去辦理本件美濃土地由被告沈建宏名下過戶給其子沈群現的登記手續，但那是被告沈建宏委託我的，我依照沈建宏的指示辦理而已，被告沈建宏有說他要辦理過戶的原因，是因華南銀行曾經在98年間扣押他上開美濃土地，並執行拍賣，被告沈建宏欠的款項比較多，他叫我幫他辦理過戶給沈群現，怕債權銀行又來扣這筆土地，他就麻煩了，所以移轉給他兒子；是我跟被告沈建宏講說他要出具一個委任書給我去辦理相關細節，我就自己打好辦理買賣事宜的委任書，請被告沈建宏及他兒子沈群現一起來簽名，我才去辦的，買賣金額65萬7525元是依公告現值金額填寫的，不是他們協議買賣的價金等語（見原審卷一第188頁反面至189頁反面、第190頁反面、第196頁）無訛。互參證人即共同被告沈建宏、沈群現、莊秀娥上揭供證可知，被告沈建宏係為避免其前述龍肚段土地復遭華南銀行就伊所欠前債執行查封、拍賣等追償程序，因而委由被告莊秀娥將該土地辦理移轉登記予沈群現，其目的旨在規避債權人對其債務之追索或求償；且沈群現係明知其父親沈建宏與其本身間，就上開龍肚段土地未有買賣合意，自己亦從未交付買賣之價金予被告沈建宏，卻承被告沈建宏之指示而予配合辦理外；另執行買賣過戶事宜之被告莊秀娥，亦對被告沈建宏僅係為規避債權人之追償或執行，而要求其辦理前揭龍肚段土地之買賣過戶，實際上被告沈建宏父子間並無買賣之合意或價金之交付等情甚稔，然仍循一己之判斷，相與配合製作辦理買賣移轉登記之委任書，並交被告沈建宏、沈群現簽名後，據以辦理根本不存在之買賣登記，是本件不實買賣之過戶登記，確係由被告沈建宏發動後，經沈群現配合而簽署、交付過戶所需文件或證明，再推由知情之被告莊秀娥執行辦理等情，均堪以認定。
(三)至被告莊秀娥之辯護人辯稱：本件係因被告沈建宏有債務問題，所以才將土地登記在沈群現之名下，被告莊秀娥是依照委任書上之意旨辦理，委任書已經明載以買賣方式辦理過戶，被告莊秀娥對於該交易是否有金錢交付及買賣雙方間是否確有買賣之意，根本無從查悉，是被告莊秀娥並無犯罪之故意云云。惟證人即共同被告沈群現確係明知其與父親沈建宏間，就上開龍肚段土地未有買賣合意，本身亦未給付買賣之價金予被告沈建宏，而仍配合辦理虛偽不實之買賣過戶登記；被告莊秀娥亦知悉被告沈建宏僅係為規避債權人之追償而要其辦理前揭土地之買賣過戶，實際上被告沈建宏父子間既無買賣合意，亦無價金交付，卻承被告沈建宏之指示而執行辦理買賣過戶登記等情，均經本院認定如前；復參以證人即共同被告沈群現於原審審理時坦承其為高職畢業之知識程度，案發之際係具工作經驗之成年人；被告莊秀娥亦自述其為大學畢業、案發時具多年工作經驗（見原審卷二第166頁、第182頁反面-183頁），渠等均無智慮不足之處，則對於被告沈建宏及其子沈群現間係非真實之虛偽買賣，均難諉為不知或無從判斷，然渠等卻配合而簽署或提供買賣過戶所需文件，或執行辦理相關之登記事宜，其2人均與被告沈建宏有使公務員登載不實之犯意聯絡至明，辯護人前揭辯解，殊難信實。
(四)綜上所述，被告沈建宏為上開龍肚段土地之所有權人，為規避債權人查封拍賣，夥同其子沈群現及有犯意聯絡之代書莊秀娥，向公務機關佯稱不實之事項而使公務員登載不實，影響公務機關處理所掌地政登記事務之正確性及其他債權人之債權受償權益。本件被告沈建宏、莊秀娥2人就此部分，確有為使公務員登載不實文書之犯行，均堪認定，應各予依法論科。
三、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告沈建宏於為事實欄一之犯行後，刑法第342條第1項業於103年6月18日修正公布，而於同年月20日生效，修正前刑法第342條第1項原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，可知本次修正業已提高背信罪之罰金法定刑為50萬元，經比較修正前後之規定，關於被告沈建宏所為上開事實一所載之犯行，以其行為時即修正前之規定對其較為有利，是此部分仍應適用修正前刑法第342條第1項之規定。
(二)次按刑法第214條使公務員登載不實罪之成立，以一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成；而辦理土地登記時，權利人及義務人雙方檢具土地登記規則第34條規定應備文件向地政事務所申請登記，地政事務所即應依同規則第53條及第55條規定程序辦理，僅須審核證件是否齊備及是否合於法令規定，無須實質審查，僅為形式審查，且刑法處罰偽造文書罪之本旨，以保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，不以經濟價值為限（最高法院51年台上字第1111號判例意旨參照）。再土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準各有不同；亦具公示性，乃揭示其所有權人為何、是否設有負擔、負擔若干等權利現況，為提供擬以該不動產為交易標的而前往閱覽相關登記資料之民眾重要之資訊，倘其內容有不實登載，即足生損害於地籍之管理及大眾交易安全等公益，實無疑義。
(三)是核被告沈建宏就犯罪事實一、二所為，分別係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪；被告莊秀娥就犯罪事實二所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪；且被告沈建宏、莊秀娥及沈群現3人間就犯罪事實二部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告沈建宏就犯罪事實一部分，係以1個背信行為，同時致生損害於劉建匯、陳建智2人，而侵害2法益，顯係以1行為觸犯2個背信罪名，為同種想像競合犯，應從一背信罪論處。被告沈建宏所犯上開背信及使公務員登載不實罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)被告莊秀娥前因犯詐欺罪，經原審以95年度易字第2017號判處有期徒刑1年、減為有期徒刑6月確定，嗣於99年6月30日易科罰金執行完畢，有被告莊秀娥之臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件使公務員登載不實文書之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、上訴論斷的理由
(一)原審就被告沈建宏、莊秀娥部分認罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段，修正前刑法第342條第1項，刑法第214條、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告沈建宏既受告訴人陳建智、被害人劉建匯之委任處理事務，本應盡忠職守，卻罔顧自己為受託處理事務之人，竟為自己資金缺口週轉之需，未得上揭告訴人及被害人之同意，而擅自以合夥財產設定扺押權申辦貸款，致本件告訴人及被害人應有之獲利權益受損，所為實有不該；及嗣後復又與其子沈群現及被告莊秀娥為免所有之土地遭華南銀行或告訴人等債權人之追償，而共同為上述使公務員登載不實文書之犯行，損及地政機關管理土地登記之正確性，並影響債權人陳建智、劉建匯及華南銀行之債權獲償可能性，亦值非難。另斟酌被告沈建宏、莊秀娥於本院審理時就渠等所犯上述各罪均飾詞否認之犯後態度難謂良好；惟被告沈建宏前已聲明願放棄博愛路物業之權利及其等所產生之利潤，且於執行上開物業銷售事宜間，付出不少心力，因而使合夥人劉建匯嗣得就博愛路物業按月收取鉅額租金為期1年9月、總金額達289萬元（見原審卷二第13-14頁），已超出本件被告沈建宏私貸之金額，使損害大幅減少；並兼衡被告沈建宏就上開事實二所示之犯行係居於主導地位，自述為商專畢業、現收入不固定；被告莊秀娥就其所涉犯行係承指示配合執行之地位，自述大學畢業、現無業之智識程度、生活狀況，暨2人各自犯罪之動機、情節及造成之損害等一切情狀，分別就被告沈建宏犯背信罪，量處有期徒刑6月，共同犯使公務員登載不實文書罪，量處有期徒刑3月。被告莊秀娥共同犯使公務員登載不實文書罪，量處拘役70日，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲警。又被告沈建宏所犯部分，並定其應執行刑有期徒刑8月及諭知易科罰金之折算標準。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告等上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決此部分判決不當，其上訴均為無理由，應予駁回。
(二)末查被告行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，已自105年7月1日起施行，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更。故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較，合先敘明。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，現行刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。本案被告沈建宏逾越授權範圍背信擅自將合夥財產登記在其子沈群現名下，並向陽信銀行抵押貸款200萬元，屬被告之犯罪所得，本應依現行刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，惟考量被告沈建宏案發後與合夥人達成和解簽立聲明書，約定於99年5月31日清償200萬元，否則放棄博愛路物業所生利潤，並簽發隆大公司之陽信銀行左營分行發票日99年5月31日支票號碼：AD00000000面額200萬元支票1紙及借據、本票予合夥人劉建匯，並由林倍卉擔任連帶保證人。嗣上開支票未能兌現，被告沈建宏放棄博愛路物業之利潤，合夥人劉建匯、陳建智另向原審法院民事庭請求返還借貸款，業經原審以101年度訴字第181號民事判決，被告沈建宏、林倍卉應連帶給付原告劉建匯、陳建智各100萬元及法定遲延利息確定在案。
有前揭聲請書、原審101年度訴字第181號民事判決書可按。
被告沈建宏依約放棄博愛路物業所生利潤，且合夥人已取得民事勝訴判決，得對被告沈建宏之財產強制執行，已足剝奪其犯罪利得；如本案再宣告沒收上揭犯罪所得，將使被告沈建宏承受過度之不利益，顯屬過苛，是依現行刑法第38條之2第2項之規定，本院爰不另宣告沒收被告上揭犯罪所得，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠法 官 周賢銳以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
書記官 周青玉附錄所犯法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第342條第1項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。