臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第412號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 涂耀文被 告 許健洲上列上訴人因被告違反公平交易法案件，不服臺灣高雄地方法院
104 年度易字第850 號，中華民國105 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第10382 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
涂耀文、許健洲共同犯修正前公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，涂耀文累犯，處有期徒刑參月，許健洲處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
涂耀文未扣案犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
許健洲未扣案犯罪所得新臺幣玖拾壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、許健洲與涂耀文為朋友關係，涂耀文與林岑駿亦為朋友關係。許健洲、涂耀文均明知由大陸地區不詳姓名之成年人在大陸地區廣西省南寧市所從事「資本運作組織」行業，係以多層次傳銷為經營型態，參加者以人民幣6 萬9,800 元加入投資（術語：21份、1 粒、1 球，參加者於次月可領回人民幣
1 萬9,000 元）後，即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，招攬下線者並可依比例獲得獎金，階級制度採「五級三晉」制，一人僅能有3 個直屬下線，於晉升至第4 代老總後，如直接下線再有人晉升為老總，即從此條線上「出局」（即脫離），而於出局前，無論為何種階級，皆可依固定比例朋分其下線、下下線（依此類推）參加人所繳納之入會費全數（須先扣除次月退回參加人之人民幣1 萬9,000 元，詳如附表所示）；許健洲先於100 年7 月間經楊佳鴻（涉犯詐欺取財罪嫌，另案由本院審理中）招募加入該「資本運作組織」成為會員後，許健洲再於100 年8 月間招募涂耀文加入，許健洲、涂耀文乃均具多層次傳銷參加人之身分，其等均明知從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務（或商品、勞務虛化，甚或省略商品、勞務之外觀）之合理市價，竟與大陸地區不詳姓名之成年人、楊佳鴻共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，以多層次傳銷之方式，由許健洲於100 年9 月間，以前往廣西省南寧市投資為由，邀得林岑駿前往南寧市進行當地市區參覽，並參加為期約4 、5 日課程，由當地講師講授「資本運作組織制度、架構、財富重分配」、「努力拉下線就可以賺到錢」、「宏觀調控、政府默許」、「幫助地方政府發展」、「扣稅10％供當地地方發展」等投資話術課程，林岑駿因此於返臺後，交付現金新臺幣35萬元（折合人民幣6 萬9,800元）予涂耀文，而加入該「資本運作組織」（林岑駿後再以人頭投資人林楠棠充當其直屬下線），而許健洲亦另招募其父許伯福、友人陳靜怡為其直屬下線，涂耀文亦另招募其母黃玉金、友人林韋廷為其直屬下線，許健洲與涂耀文即依此方式從事主要以介紹他人加入為獲利來源之多層次傳銷行為，許健洲、涂耀文總計獲利各新臺幣91萬2,000 元（即人民幣19萬元，依匯率4.8 計算）、新臺幣15萬元。
二、案經林岑駿訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分本判決理由所援用之證據資料，被告許健洲、涂耀文、檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第41-42 頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告許健洲、涂耀文固均坦認有加入大陸地區廣西省南
寧市「資本運作組織」，惟均矢口否認有從事非法多層次傳銷犯行，辯稱：「本件投資非屬公平交易法規範範圍，『資本運作組織』沒有賣任何商品，僅是就大家投資的錢作重新分配，並無違法情事」等語。
㈡經查：
⒈被告許健洲於100 年7 月經楊佳鴻招募加入「資本運作組織
」取得招攬他人為下線、發展組織之資格，於100 年8 月即招募被告涂耀文為其直屬下線，並另招募其父許伯福、友人陳靜怡為直屬下線，而被告涂耀文於100 年8 月加入「資本運作組織」取得招攬他人為下線、發展組織之資格後，亦於
100 年9 月招募告訴人林岑駿為其直屬下線，並另招募其母黃玉金、友人林韋廷為直屬下線，及被告許健洲、涂耀文因此分別獲利人民幣19萬元、新臺幣15萬元（依被告許健洲、涂耀文最有利方式計算，詳如後述）等節，業據被告許健洲、涂耀文供明在卷（見本院卷第38-39 、73頁）；且告訴人林岑駿係為尋求投資機會，乃應被告涂耀文之邀，前往廣西省南寧市，參觀當地建設，及參加為期約4 、5 日、由當地講師講授「資本運作組織制度、架構、財富重分配」、「努力拉下線就可以賺到錢」、「宏觀調控、政府默許」、「幫助地方政府發展」、「扣稅10％供當地地方發展」等投資話術課程，於返臺後，交付現金新臺幣35萬元（折合人民幣6萬9,800 元）予被告涂耀文而加入該「資本運作組織」，其並以人頭投資人林楠棠充為其直屬下線等節，亦據證人即告訴人林岑駿指訴在卷（見警卷第20-22 頁，104 偵10382 號卷《下稱偵一卷》第17頁，104 易850 號卷《下稱原審卷》第63-72 頁，本院卷第73頁反面-74 頁）、證人林楠棠證述明確（見警卷第23-25 頁，偵一卷第17頁，原審卷第117-122頁），並有林楠棠名義郵局存摺內頁在卷可憑（見警卷第26頁）；又「資本運作組織」參加者，以人民幣6 萬9,800 元加入投資（術語：21份、1 粒、1 球，參加者於次月可領回人民幣1 萬9,000 元）後，即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，招攬下線者並可依比例獲得獎金，階級制度採「五級三晉」制，一人僅能有3 個直屬下線，於晉升至第4 代老總後，如直接下線再有人晉升為老總，即從此條線上「出局」（即脫離），而於出局前，無論為何種階級，皆可依固定比例朋分其下線、下下線（依此類推）參加人所繳納之入會費全數（詳如附表所示「五級三晉」制、投資金額重分配），亦為被告許健洲、涂耀文所是認，並有組織架構圖在卷可稽（見警卷第27-29 頁）。是此部分事實，堪予認定。
⒉被告許健洲、涂耀文固以前詞置辯，而公平交易委員會亦曾
函釋「⑴修正前公平交易法第8 條所規範多層次傳銷，係指推廣銷售商品（或服務）之一種行銷方式，並須同時兼具『「以銷售商品（或服務）為目的』及『多層級獎金制度之推廣方式』之要件。故若以多層級組織及獎金之方式招攬民眾加入及投入金錢，而無銷售商品（或服務），核其性質與修正前公平交易法第8 條有關多層次傳銷之定義，尚屬有別；另倘其制度雖有銷售商品（或服務）之設計，惟其商品（或服務）已流於虛化，因該傳銷制度非以銷售商品（或服務）為目的，則為修正前公平交易法第23條所禁止之變質多層次傳銷。違反修正前公平交易法第23條規定者，依修正前同法第35條第2 項規定，涉及刑事責任。⑵來函所附起訴書案涉廣西南寧純資本投資案本質及運作方式，似無涉『商品』之推廣銷售，與修正前公平交易法所稱之多層次傳銷尚屬有間」等語（見原審卷第28頁公平交易委員會104 年12月11日公競字第1040018042號書函）。本院認為：
⑴修正前公平交易法第8 條第1 項所規範之「多層次傳銷」，
係含括合法之多層次傳銷及修正前同法第23條禁止之變質多層次傳銷，依其規範目的，應不以有實際商品或勞務之銷售為必要依修正前公平交易法第8 條第1 項規定：「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務『及』介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。」（103年1 月29日公布施行之多層次傳銷管理法第5 條第1 項規定：「本法所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，『並』得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者。」）似規定多層次傳銷須有「推廣、銷售商品或勞務」導致參加人取得經濟利益為前提。惟：
①按修正前公平交易法第23條立法理由，係以多層次傳銷之變
型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此類多層次傳銷明文加以禁止（公平交易法80年2 月4 日制訂條文說明參照）。該立法理由已表明多層次傳銷之「變型態樣」繁多，無法僅依修正前公平交易法第8 條第1 項之文義定義多層次傳銷，應認修正前公平交易法規範之多層次傳銷構成要素為：①須給付一定代價始得成為正式會員；②以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即俱平行擴散性）；③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。
②變質之多層次傳銷，其銷售之商品及勞務於整個行銷計畫中
虛化及空洞化，變得可有可無，反而鼓勵參加人竭力招募人員加入組織，促使參加人員得不斷從自己介紹加入之人員、或間接從其他人介紹進入之人員所給付之代價中抽取報酬並獲晉級之機會，故該事業或組織並非將商品或勞務推出市場賺取利潤以分享參加人，而係不斷從企業之外拉人進來，貢獻給組織內之既有成員（尤其是高階成員），愈早加入者獲利愈多，失之公平。此種變質之多層次傳銷並不重視銷售，並不具備合法經濟之功能。蓋人際網路總有飽和之時，惟變質多層次傳銷參加人，受到高利潤之驅使，並恐懼自己成為最後一隻老鼠，落得血本無歸的窘境，勢必無所不用其極，一旦人際關係飽和，無人可拉，類此組織勢必瀕臨崩潰，造成社會經濟秩序之動盪，且誘使社會人心趨向投機、射倖與詐騙，因此變質之多層次傳銷應具有可責性。
③綜上所述，「空有商品表象而無實質商品或勞務銷售內涵」
之虛化變質多層次傳銷，應依修正前公平交易法第35條2 項追究刑事責任，則「形式上無所謂商品或勞務之推廣、銷售」，意即欠缺商品、勞務形式表徵，卻以相同於上開虛化變質多層次傳銷模式介紹他人進入組織獲利之傳銷體系，自亦屬變質之多層次傳銷，亦應為修正前公平交易法第8 條第1項、第23條規範之對象。
⑵本件依被告許健洲、涂耀文所陳參與及招募他人加入「資本
運作組織」之運作模式與獎金制度，係以加入「資本運作組織」之參加人，均須給付至少人民幣6 萬9,800 元後，始得加入成為「資本運作組織」，而其等招募方式必須由已加入「資本運作組織」之會員介紹，才能加入「資本運作組織」之新會員，顯具有所謂平行擴散性，且介紹新會員入會與取得獎金間有因果關係。則本件「資本運作組織」投資及運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之，實堪認定；又「資本運作組織」之參加會員之收入來源，係必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款，亦即其加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，並非來自推廣或銷售商品之合理市價（實則本件已省略商品、勞務之外觀）。是「資本運作組織」核屬修正前公平交易法第8 條第1 項所稱之多層次傳銷行為，亦已違反修正前公平交易法第23條規定無訛。
⑶被告許健洲、涂耀文與其等直接上線楊佳鴻、大陸地區不詳
姓名之成年人間，為共同正犯修正前公平交易法第35條第2 項，以違反修正前同法第23條規定之行為人為規範對象。所稱「行為人」，不以多層次傳銷事業主體之負責人為限，傳銷事業中之參加人既參與其中，即與屬同一系統之直接上線、上上線（依此類推至最高階級）有犯意聯絡及行為分擔，即應認為是「行為人」。本件被告許健洲、涂耀文，不僅參加多層次傳銷，並發展自己下線組織，業如前述，且其2 人亦於本院陳稱：「我們加入『資本運作組織』之後，就負責輔導下線及其他想要加進來的人來看這個行業，以看大陸的房子做引導，去吸引投資的人，讓我們這個行業可以往下走，因為人很多的話，就會有市場、商機」等語（見本院卷第40頁），而積極參與「資本運作組織」傳銷組織之擴散，自屬修正前公平交易法第35條第
2 項所稱「行為人」，其2 人與直接上線楊佳鴻、大陸地區不詳姓名之成年人間，就推銷下線加入之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⑷至於上開公平交易委員會104 年12月11日公競字第10400180
42號書函意見，並無拘束本院效力，而本院亦認依修正前公平交易法第8 條第1 項、第23條之規範目的，法律禁止之變質多層次傳銷不以有實際商品或勞務之銷售為必要，業經本院認定、論述如前。是上開公平交易委員會書函意見，自不足為被告許健洲、涂耀文有利之認定。
⒊是綜上所述，被告許健洲、涂耀文上開辯解，委無可採，其等違反修正前公平交易法第23條之犯行，均堪認定。
㈢新舊法比較、論罪⒈新舊法比較
被告許健洲、涂耀文行為後，多層次傳銷管理法業經完成立法，並經總統於103 年1 月29日總統華總一義字第00000000
000 號令公布施行，該法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」同法第29條第1 項規定：「違反第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」而舊法即修正前公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」同法第35條第2 項規定：「違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金。
」經比較新舊法，自以舊法即修正前公平交易法第35條第2項規定對被告許健洲、涂耀文較為有利。
⒉論罪、共犯、累犯加重其刑⑴論罪、共犯①核被告許健洲、涂耀文所為，均係犯修正前公平交易法第23
條、第35條第2 項之非法多層次傳銷罪。被告許健洲、涂耀文與其等直接上線楊佳鴻、大陸地區不詳姓名之成年人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
②又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等，具有重複特質之犯罪均屬之。被告許健洲、涂耀文本件違反公平交易法之行為，核行為性質，顯具有營業性及反覆性，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
⑵被告涂耀文依累犯加重其刑
被告涂耀文前於97年間因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3 月、緩刑2 年確定，後緩刑經撤銷，於98年12月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第61-62 頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈣原判決撤銷改判之理由
原審以被告許健洲、涂耀文本件所為，與修正前公平交易法所稱之多層次傳銷尚屬有間，而為被告2 人無罪之諭知，容有未當。檢察官執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈤量刑、沒收⒈量刑
爰審酌被告許健洲、涂耀文不思以正當經營方法營利，竟加入「資本運作組織」，以違法之多層次傳銷之方式招攬下線，擾亂社會經濟秩序，並助長投機風氣，所生危害非輕；惟其等雖否認有違反修正前公平交易法犯行，然就加入從事「資本運作組織」情事，自始坦承不諱，犯後態度尚佳，及被告許健洲為被告涂耀文之上線，2 人階級不同，被告涂耀文犯罪情節較輕；再兼衡被告許健洲無前科記錄、高職畢業、目前從事中古車介紹買賣工作、已婚、育有2 女，被告涂耀文有公共危險前科（非為累犯之重覆評價）、高職畢業、目前經營家族事業、育有1 子等素行、學經歷、家庭生活狀況等一切情狀，就被告許健洲部分量處有期徒刑4 月，就涂耀文部分量處有期徒刑3 月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算一日之易刑標準，以資懲儆。
⒉沒收⑴刑法關於沒收部分條文業於104 年12月30日修正公布，並自
105 年7 月1 日起施行，修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定沒收為獨立之法律效果，不具刑罰本質，應適用裁判時法。又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條之
1 第1 項、第3 項定有明文。⑵被告許健洲、涂耀文就加入「資本運作組織」後之總獲利，
被告許健洲於本院陳稱：「差不多不到人民幣20萬元，那時候的匯率4.8 至4.9 ，不到5.0 」等語（見本院卷第73頁反面），被告涂耀文陳稱：「大約新臺幣1 、20萬元」等語（見本院卷第73頁反面），是依被告許健洲、涂耀文最有利之計算，本院認為被告許健洲本件犯行獲利為新臺幣91萬2,000 元（即以人民幣19萬元，乘以匯率4.8 計算《因匯率每日不同、亦非一次獲利，故依被告許健洲所供為準》），被告涂耀文獲利為新臺幣15萬元，均依修正後刑法（即現行刑法）第38條之1 第1 項、第3 項規定，各別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（因已換算為流通貨幣《新臺幣》，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵「其價額」）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前公平交易法第23條、第35條第2 項，現行刑法第11條、第2 條第1 項、第2 項、第28條、第47條第1項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 27 日
書記官 林明威附錄本判決論罪科刑法條：
修正前公平交易法第23條多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
修正前公平交易法第35條違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金。
違反第二十三條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金。
附表：
㈠「五級三晉」制⒈業務員級（1-2 份額）⒉業務組長級（3-9 份額，累計10份以上，可直接晉升為業
務主任）⒊業務主任級（10-54 份額，有2 名直接主任、累計達55份
額以上，可晉升至業務經理）⒋業務經理級（55-479份額，有3 名直接經理、累計達480
份額以上，可晉升至老總）⒌老總（分為1 至4 代，首任老總係第1 代，若直接下線有
人晉升老總，則原老總成為第2 代，以此類推至第4 代老總後，如直接下線再有人晉升老總，則該第4 代老總即從此條線上「出局」《即脫離》）㈡投資金額重分配情形（須先扣除次月退還參加人之人民幣
1 萬9,000 元）⒈人民幣6,612 元（主任）⒉人民幣7,904 元（經理）⒊人民幣2,394 元（經理）⒋人民幣1,596 元（大經理）⒌人民幣10,500元（一代老總）⒍人民幣10,500元（二代老總）⒎人民幣10,500元（三代老總）。
⒏人民幣1,045 元（四代老總）。
⒐另有帳管費用人民幣294 元、宅體費用人民幣500 元