臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第424號上 訴 人即 被 告 楊宜瑄上 訴 人即 被 告 陳聯丁上二人共同選任辯護人 沈志祥律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣澎湖地方法院104 年度易字第42號，中華民國105 年7 月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵字第719 號、104 年度偵字第202 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊宜瑄（原名楊靖子）與陳聯丁係同居人關係，楊宜瑄與林玉萍則係朋友關係。楊宜瑄與陳聯丁明知彼此間於民國100年1 月31日之前並無新臺幣（下同）600 萬元之債權債務關係存在，復無設定抵押權之真意，然因楊宜瑄積欠銀行與私人大筆債務，2 人為免楊宜瑄之財產將來遭強制執行，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，將其名下所有坐落澎湖縣○○市○○段○○○○○○號土地（權利範圍全部），及其上坐落同段212 建號建物、門牌號碼澎湖縣馬公市○○里○○000 號房屋（權利範圍全部）（下稱系爭房地）虛偽設定擔保債權600 萬元之第三順位抵押權（下稱系爭抵押權）予陳聯丁，約定擔保債權種類及範圍為100 年1 月31日之借款，並於100 年8 月15日辦理抵押權登記，使不知情之地政事務所人員於形式審查後，登載上開不實之債權債務關係及抵押權設定事項於職務上所掌之公文書上，足以生損害於主管機關對地政管理之正確性。
二、楊宜瑄前曾分別於99年及100 年間簽發如附表所示票面金額共100 萬元之支票5 張交付與林玉萍因而與林玉萍有上開票據債務之糾紛，林玉萍於101 年3 月26日持上開5 張支票向臺灣澎湖地方法院聲請核發支付命令，請求楊宜瑄應給付林玉萍100 萬元，經臺灣澎湖地方法院於101 年3 月27日核發支付命令（101 年度司促字第360 號），該支付命令並於10
1 年5 月3 日確定，林玉萍因而取得對楊宜瑄財產強制執行之執行名義。楊宜瑄債務人與陳聯丁於將受強制執行之際，為避免楊宜瑄名下之系爭房地已遭林玉萍聲請強制執行，經原審民事執行處以102 年度司執字第440 號事件查封（下稱系爭強制執行），竟趁原審民事執行處以因系爭抵押權登記，執行無實益而撤銷查封，檢還債權憑證予林玉萍之際，共同基於意圖損害林玉萍對楊宜瑄之票據債權，而處分、隱匿楊宜瑄對系爭房地所有權及使公務員登載不實之犯意聯絡，明知渠等2 人間並無買賣系爭房地及移轉該房地所有權之實際交易，竟於103 年2 月19日以買賣為由，將前揭不動產所有權由楊宜瑄名下移轉登記至陳聯丁名下（下稱系爭所有權移轉登記），而使地政機關之承辦人將該不實之不動產移轉情形登載於職務上掌管之公文書，致生損害於不動產登記之真實性，並足以生損害於林玉萍之前開債權。嗣林玉萍欲聲請強制執行上開房地而於103 年11月27日向澎湖縣澎湖地政事務所申請前揭不動產謄本及異動索引，得知楊宜瑄名下前揭不動產業以買賣為由移轉登記予陳聯丁，始悉上情。
三、案經林玉萍訴由臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告暨其辯護人均不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，原審審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告楊宜瑄及被告陳聯丁（下稱被告楊宜瑄、被告陳聯丁）自始否認有何犯行，被告楊宜瑄辯稱：我跟陳聯丁是同居人關係，陳聯丁之前有幫我還外面的債，大概三、四百萬元，再加上馬公市○○里○○000 號房屋的房貸也是陳聯丁在繳的，所以才將房子設抵押權給陳聯丁，房子本來就是陳聯丁的，只是登記在我名下，後來因為我在外面欠很多錢，陳聯丁就把房子要回去云；被告陳聯丁辯稱：我跟楊宜瑄是同居人關係，因為我之前幫楊宜瑄還了300 多萬元的賭債，加上房子的房貸還有350 萬元要繳，所以在上開房地設定600 萬元債權額的抵押權云云。
二、經查：
(一)被告楊宜瑄於100 年8 月15日將其名下之上開房地，設定60
0 萬元債權之第三順位抵押權予陳聯丁，約定擔保債權種類及範圍為100 年1 月31日之借款，嗣林玉萍於101 年3 月26日以楊宜瑄為債務人向臺灣澎湖地方法院聲請核發支付命令，經臺灣澎湖地方法院於101 年3 月27日核發支付命令，該支付命令並於101 年5 月3 日確定。楊宜瑄復於103 年2 月19日以買賣為由，將前揭不動產所有權移轉登記至陳聯丁名下等節，業據告訴人林玉萍於偵查中指訴綦詳，亦為被告2人所未否認，另有臺灣澎湖地方法院101 年度司促字第360號支付命令及支付命令確定證明書影本、臺灣澎湖地方法院
102 年1 月28日澎院倫101 司執義2055字第877 號債權憑證影本、系爭房地之土地、建物登記第一類謄本、異動索引及本院103 年度上訴字第594 號判決書各1 份在卷可稽，此部分事實應堪認定。
(二)就系爭抵押權設定之部分，被告2 人雖以前詞辯稱渠等間設定系爭抵押權並非以不實債權虛偽設定，然被告陳聯丁於偵查中、原審審理中既已自陳：當初那間房子是伊買給楊宜瑄以及伊與楊宜瑄所生小孩住的等語；伊與被告楊宜瑄到今年已經認識18年了。從90年開始就交往到現在等語（見103 偵
719 號卷下稱偵卷，第131 頁至第132 頁；原審卷第108 頁背面至第109 頁），核與被告楊宜瑄於偵查中陳稱：伊與陳聯丁在一起有17、8 年，我們是男女朋友，沒有結婚。系爭房地92年間購買價格大約近400 萬元，買賣事宜都是陳聯丁負責，他與何人接洽伊不知道，辦過戶是伊將證件交給陳聯丁，他交給仲介辦理，我不知道。是陳聯丁跟賣房子的人接洽，買入時給多少現金伊不清楚，系爭房地買入時有用伊的名字貸款，貸三百萬，每個月繳一萬元，要繳20年，貸款的事情也是陳聯丁跟銀行講好，只是叫伊去簽名，貸款的繳納都是陳聯丁繳的，一開始是陳聯丁拿錢給伊去存錢到帳戶內，讓銀行扣繳，後來是他直接去銀行繳，就不再由帳戶扣繳等語（見偵卷第40頁至第43頁）大致相符，足顯系爭房地於92年間買入之初，被告陳聯丁係出於照顧楊宜瑄生活之意購買用以贈與楊宜瑄，並約定後續貸款由陳聯丁負責繳納，使楊宜瑄與兩人所生之子女有得安頓居住之處所，是縱系爭房地後續貸款係由被告陳聯丁負擔繳納，亦顯非屬於被告楊宜瑄對被告陳聯丁所積欠之債務，被告陳聯丁無法提出事證證明其為楊宜瑄償還楊宜瑄之債務400 多萬元，且400 多萬元債務亦與系爭抵押權設定為600 萬元額度亦相去甚遠。又所謂最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 之1 定有明文，與普通抵押權之已發生債權之性質截然不同。系爭抵押權之設定為普通抵押權之設定而非最高限額抵押權，衡諸被告陳聯丁長年經商，對於兩者之區分應知之甚詳而無誤為設定之理。又觀被告楊宜瑄就系爭房地於93年7 月23日設定抵押權予合作金庫商業銀行股份有限公司，擔保債權總金額最高限額360 萬元，約定清償日期為133 年7 月2 日，利息、遲延利息依照各個契約之約定，於97年6 月26日又設定最高限額抵押權予同上銀行，擔保債權總金額為最高限額50萬元，擔保債權確定日期為127 年6 月25日，利息、遲延利息依照各個契約之約定，被告楊宜瑄又於100 年8 月15日將系爭房地設定普通抵押權給被告陳聯丁，足見被告楊宜瑄對最高限額抵押權及普通抵押權之區別亦有了解；被告2 人上開普通抵押權擔保債權種類及範圍係明確記載為100 年1 月31日之借款，以上有系爭土地登記、建物登記第一類謄本、抵押權設定契約書等在卷可稽（偵字第202 號卷第34、35頁、原審卷第35頁、第36頁），其2 人上開借貸無利息、違約金之約定，清償日期為120 年7 月20日，長達近20年，與一般借款常情顯然不符，復參以被告陳聯丁於偵查中自承：因為楊宜瑄一直在賭博都不工作，怕房子以後會被拍賣，所以就想說要設抵押權才有保障等語（見偵卷第131 頁至第132 頁）互核以觀，足證被告2 人確係為了避免上開房屋日後遭強制執行而虛偽設定系爭抵押權，被告2 人共同犯有如事實欄一、所示虛偽設定系爭抵押權，使公務員登載不實之犯行事實，堪以認定。
(三)就系爭所有權移轉登記部分，被告陳聯丁於偵查、原審審理中曾供稱：被告2 人就上開房地確實並無買賣交易，是楊宜瑄無法償還對伊欠款；伊看楊宜瑄一直在外面賭博，房子還差一點被拍賣，伊就趕快把房子過戶到伊名下，怕再繼續被她搞下去，到時候房子也沒有了，小孩也沒地方住等語（見偵卷第131 頁至第132 頁；原審卷第109 頁至第112 頁），與被告楊宜瑄於偵查中曾供稱：因為伊在外面欠了很多錢，陳聯丁就把房子要回去等語（見偵查卷第132 頁）互核以觀，復衡酌卷內被告陳聯丁於原審102 年司執字第440 號案件
103 年1 月3 日聲請狀，顯示被告陳聯丁以系爭抵押權為由，而主張系爭房地執行無實益，向原審民事執行處聲請撤銷強制執行，經原審民事執行處以103 年1 月27日澎院倫102司執平440 字第01052 號函，依強制執行法第80條之1 第1項規定撤銷查封並檢還債權憑證與告訴人林玉萍，被告2 人旋於同年2 月19日以買賣為登記原因系爭所有權移轉登記，有上開執行處函稿、系爭所有權移轉登記申請書、移轉契約書影本在卷可稽（見原審卷第18頁至第21頁，第193 頁至第193-3 頁），足認被告2 人顯係懼怕系爭房地再次遭告訴人聲請強制執行，基於意圖損告訴人對被告楊宜瑄債權，而處分、隱匿被告楊宜瑄對系爭房地所有權、使公務員登載不實之犯意聯絡，而捏造虛偽之系爭房地買賣、移轉所有權之交易情形，使地政機人員登載不實，並損害告訴人債權，被告
2 人共同犯有如事實欄二、所示之虛偽為系爭所有權移轉設定，毀損告訴人債權、使公務員登載不實之犯行事實，亦堪以認定。被告陳聯丁又辯稱：系爭強制執行程序業已終結，與刑法第356 條毀損債權罪構成要件有間，且該房地銀行之貸款都是其到銀行償還云云，惟查，系爭強制執行程序係因執行無實益而經原審民事執行處依強制執行程序法第80條之
1 撤銷系爭房地之查封，並檢還告訴人債權憑證，告訴人仍得隨時再次聲請強制執行，以獲得債權受償可能，與因強制執行而受償完畢，因而終局性執行程序完畢之情形有間，又縱被告陳聯丁有償還系爭房地之抵押債務而塗銷前順位之抵押權，仍無法等同被告2 人有真實600 萬元之借貸關係，被告陳聯丁上開辯稱，仍難為採。
(四)被告二人上開所辯均不足信，其二人上開犯行，均可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記及抵押權設定登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉及抵押權設定之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記或抵押權設定登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278 號判決意旨參照）。又刑法第356 條之損害債權罪，係以保護債權人之債權受償可能性為其規範目的，若於執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重新取得強制執行法第4 條第1 項第6 款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，亦當與刑法第356 條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當，自亦可構成損害債權罪，核被告楊宜瑄、陳聯丁所為，就共同犯有如事實欄一、所示之部分係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌；就共同犯有如事實欄二、所示之部分，則係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌及同法第356 條之損害債權罪嫌。被告2 人就上開犯行均有犯意聯絡、行為分擔，均應依刑法第28條論以共同正犯論處；又按刑法第356 條之損害債權罪，係以「債務人」於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權而處分隱匿財產為成立要件，是其犯罪主體以將受強制執行之債務人為限，為「身分犯」，是以若無債務人身分之人，必須係與債務人共同實行、教唆或幫助者方能構成犯罪，此參刑法第31條第1項規定亦明。被告陳聯丁就上開毀損債權罪部分雖非債務人，然其與具有債務人身分之被告楊宜瑄既有犯意聯絡及行為分擔，而共同實施犯罪，依刑法第31條第1 項規定，仍應論以共同正犯。又被告2 人就共同犯有如事實欄二、所示之犯行，係以一移轉登記行為而觸犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌及同法第356 條之損害債權罪嫌，為想像競合，應依刑法第55條之規定，從一重之使公務員登載不實罪論處。又被告2 人所犯2 次公務員登載不實罪嫌間，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
四、原審因依刑法第28條、第214 條、第356 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告
2 人損害告訴人之債權，誠屬不該，而以其受有相當之智識程度與相當之社會歷練，未思以正當途徑清償債權，卻在為規避債權人之合法求償行為，共同將系爭房地處分、隱匿，使債權人無從執行求償，所受損害非輕，被告2 人均迄未賠償告訴人並求取告訴人之原諒，並衡酌系爭房屋當初購買所支付款項及後續相關貸款繳交應多屬由被告陳聯丁負擔，其為保全系爭房地不受他人執行，而為本件2 次犯行，應係一時失慮而罹刑章；被告楊宜瑄為債務人，本應本諸誠實信用原則為債務清償，縱對債務有爭執，亦應循正當程序主張其權利，卻捨此不為等情，兼衡被告2 人犯罪之動機、目的、素行、現職收入、身體狀況、家庭經濟生活情況等一切情狀，分別就被告陳聯丁各量處有期徒刑3 月、5 月，被告楊宜瑄各量處有期徒刑4 月、6 月，並均諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日，並就被告陳聯丁、楊宜瑄各定應執行刑有期徒刑7 月、6 月暨均諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日；其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
五、被告二人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，主張告訴人對被告楊宜瑄無任何債權，竟以向楊宜瑄所借來如附表之支票做為證據，向法院聲請核發台灣澎湖地方法院101 年度司促字第360 號支付命令（下稱系爭支付命令），系爭支付命令以寄存送達方式，寄存於澎湖馬公文澳派出所而告確定。被告楊宜瑄當時因家暴而離家，實際並無收受系爭支付命令致無法於系爭支付命令確定前提出救濟。而告訴人於100 年5 月間係以欠他人借款為由，請求被告楊宜瑄借票予告訴人做為擔保，證人許宏寬、林孟忠、楊傑、劉明進等人均曾於臺灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署）101 年度偵字第76
7 號偽證案件作證具結過，足見被告楊宜瑄並無積欠告訴人任何債務；又被告陳聯丁曾幫楊宜瑄清償許多債務，證人陳鳳、莊耕誥均曾做證過，被告二人確實有金錢往來且超過60
0 萬元數額云云；惟查，被告二人固提出證人許宏寬、林孟忠、楊傑、劉明進等人於澎湖地檢署101 年度偵字第776 號偽證案、102 年1 月18日檢察官偵訊時，到庭具結作證之訊問筆錄主張告訴人於100 年5 月間以欠他人借款為由，請求被告楊宜瑄借票予告訴人做擔保云云。惟被告二人均坦承楊宜瑄與告訴人有一起賭博、楊宜瑄在外積欠甚多賭債以及告訴人找人到其賭場賭博等情（偵字第719 號卷第42、132 、
137 頁），足見被告楊宜瑄與告訴人金錢往來頻繁，楊宜瑄曾受告訴人之邀而參與賭博，楊宜瑄積欠之賭債亦不小；上開證人許宏寬等之證詞實均無法證明附表所示之票據均係告訴人向被告楊宜瑄借票使用之事實；被告楊宜瑄曾主張其於
100 年11月間遭同居人陳聯丁實施家暴而離開上開戶籍地，迄至101 年6 月份始返回上開戶籍地，系爭支付命令之送達顯非合法等情，惟其對於系爭支付命令提起再審之訴，經原審法院民事庭於101 年11月12日以101 年度再字第1 號裁定駁回再審之訴，楊宜瑄對之提起抗告，亦經本院民事庭於10
2 年3 月20日以102 年度抗字第17號裁定駁回抗告確定，此有前揭裁定在卷足憑。被告楊宜瑄再執此理由提起本件再審之訴，亦經本院民事庭認與前揭於104 年7 月1 日公布施行之民事訴訟法施行法之規定不相當，於106 年2 月13日以10
5 年度上易字第368 號駁回該確定支付命令再審之訴事件而確定，被告楊宜瑄上開所辯，並無足採。另被告陳聯丁主張與被告楊宜瑄系爭600 萬元債務屬真實云云，惟並未提出二人於100 年1 月間有產生該600 萬元債務之證明，此均據原審、本院說明如前。被告二人又辯稱其二人同居17、18年，楊宜瑄均受陳聯丁之經濟援助，以國民基本開銷每月1 萬餘元，楊宜瑄積欠陳聯丁早超過數百萬元，陳聯丁主觀上認為該房地為其所有，僅借名登記給楊宜瑄，借名關係終止後又登記回來並非是使公務員登載不實，其等亦無毀損債權之犯意云云；然查，被告二人同居十餘年並育有子女且同住上址，陳聯丁係上開房地所有權移轉登記後之受益人，被告陳聯丁於偵查、原審均坦認上開房子是其買給楊宜瑄以及給其與楊宜瑄所生子女住的，已如前述；足見陳聯丁係出於照顧之意而購買上開房地贈與楊宜瑄，被告陳聯丁辯稱係借名登記為楊宜瑄所有，不僅並未提出證據證明，亦不足信；況所謂「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院104 年度臺上字第1905號民事判決意旨參照）。本件系爭房地於92年間購入時，被告陳聯丁並無任何無法將系爭房地登記自己名義而須找人借名來登記之理由，亦無任何約定以擔保陳聯丁將來在借名契約終止後對於楊宜瑄就上開土地房屋之返還請求權，及未能返還或若有減損其權利之時之損害賠償請求權，核與一般民間借名登記土地房屋實際所有權人採取保障權利之手段已有未符；又迄被告二人於100 年8 月15日以陳聯丁對楊宜瑄有600 萬元債權而為抵押權登記從買受該房地到設定抵押權長達8 年之久之期間陳聯丁均未要求楊宜瑄將系爭房地產權移轉登記給陳聯丁，卻因楊宜瑄對外積欠債務甚多而突然主張二人就該房地有借名登記之關係，而將上開房地移轉所有權登記與陳聯丁，上開登記事項顯有不實甚明，被告二人辯稱上開房地係陳聯丁借名登記予楊宜瑄，僅係登記回來云云，顯不足採。被告二人雖辯稱確有600 萬元之債權債務關係，並無損害債權之故意與犯行云云，惟按債務人之財產為全體債權人之擔保，除債權人對債務人財產有別除權或優先權者，得依順序優先受償外，應由全體債權人平均受償。被告陳聯丁對楊宜瑄並無600 萬元之債權已如前述，被告楊宜瑄將上開房屋及土地虛偽設定抵押權600 萬元與移轉所有權登記與陳聯丁，使告訴人之債權無法受償，被告二人此部分所為自己損害告訴人之權益無疑，被告二人之上訴為無理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 蔡佳君附表：支票┌──┬─────────┬──────────┐│編號│支票號碼 │ 支票金額 │├──┼─────────┼──────────┤│ 1 │SC0000000 │新臺幣（下同）30萬元│├──┼─────────┼──────────┤│ 2 │SC0000000 │20萬元 │├──┼─────────┼──────────┤│ 3 │SC0000000 │10萬元 │├──┼─────────┼──────────┤│ 4 │SC0000000 │20萬元 │├──┼─────────┼──────────┤│ 5 │SC0000000 │20萬元 ││ │ │ │└──┴─────────┴──────────┘