臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第433號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林永祥選任辯護人 陳文卿律師被 告 杜弘森上列上訴人因被告等損害債權案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第890 號，中華民國105 年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵續字第228 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林永祥前為國龍開發工程有限公司（下稱國龍公司，由杜弘森擔任負責人）股東，於民國101 年3 月27日偕同不知情之杜弘森對坐落高雄市○○區○○段○○段0 地號、131 之1地號及132 地號共3 筆土地（嗣重編為右昌段一小段6 地號、6 之2 至6 之5 地號等5 筆土地，下稱本案土地）以新台幣（下同）2312萬元與周治菁簽訂不動產買賣契約，並由杜弘森簽發票號398507號、面額762 萬元本票1 紙（下稱該本票）作為支付購買上開土地價金尾款之擔保，而同年8 月31日本案土地則移轉登記為林永祥所有。嗣因上開土地買方遲未支付價金尾款，周治菁乃持該本票向臺灣新北地方法院（即前臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）聲請本票裁定，經新北地院於101 年12月10日以101 年度司票字第4963號裁定准予強制執行（於同年12月28日確定），周治菁因而取得該本票強制執行名義。詎林永祥明知上情，於將受強制執行之際，竟意圖損害周治菁之債權，於102 年8 月30日以「買賣」為原因，將本案土地所有權移轉登記予莊凱菱並於同年9月23日完成登記，致周治菁之債權無法獲完全清償而受有損害。
二、案經周治菁告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分本判決所引用其餘後述之證據資料，其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官、被告2 人及被告林永祥之辯護人均同意作為證據（見本院第53-54 頁），且審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況，且與待證事實亦具有關連性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應認均具有證據能力。
貳、實體認定之理由
甲、上訴人即被告林永祥（下稱被告林永祥）有罪部分：
一、訊據被告林永祥固坦認與告訴人簽訂本案土地不動產買賣契約，並將本案土地移轉登記予莊凱菱之事實，惟矢口否認有損害告訴人之債權，並辯稱：㈠本案土地會過戶予莊凱菱是依林柏傑之指示，因伊當時資金週轉有困難，故尋求與林柏傑合作，而當時伊與林柏傑就是要訂立合建契約，也有拿合建契約書透過代書張瑩婕轉交林柏傑，雖然最後雙方未就合建契約達成共識，惟至少土地轉讓之目的非買賣，伊並非有意脫產。㈡伊會對告訴人提起民事確認本票債權不存在訴訟，是因該本票背面註記「應付餘額以對高雄市鳳山農會清償之金額為準」，而伊與告訴人當時對此部分金額尚未確認，而非藉著民事訴訟拖延以達脫產之目的。㈢該本票裁定已於
101 年12月28日確定，而辦理土地過戶係於102 年8 月30日，告訴人取得本票之確定證明後，原即可立即辦理執行，伊若有意脫產，則何以要等到8 個月後才去辦理過戶。㈣縱然有欠林柏傑錢，而土地過戶給林柏傑所指定之人，但因林柏傑既是伊之債權人，告訴人也是伊之債權人，法律上對普通債權並未規定何人應予優先清償，而林柏傑所稱過戶本案土地予莊凱菱既係要清償伊先前積欠之債務，本件亦不構成損害債權罪云云（見本院卷第79頁）。
二、經查：
（一）告訴人於101 年3 月27日以總價款2312萬元與被告2 人簽訂本案土地買賣契約，雙方約明其中2012萬元於簽約完成後4 月內，由買方（被告2 人）向銀行辦理貸款清償告訴人先前積欠鳳山農會貸款，尾款762 萬元部分，若有貸款額不足時，則不足部分轉作購屋訂金之保留款，而本案土地所有權已於同年8 月31日移轉登記予被告林永祥，而被告林永祥又於102 年9 月23日移轉登記予莊凱菱，惟買方迄未給付告訴人上開762 萬元票款等情，業據被告林永祥供承在卷，核與告訴人於偵查、原審審理時，及證人白炳盛、鄭棨云、朱祥根於原審證述情節相符，並有附表編號
1 至6 、14所示文書在卷可佐，故此部分事實，已堪認定。
（二）又本案土地因買方遲未給付購買土地尾款762 萬元，告訴人已於101 年12月10日以該本票向新北地院聲請本票裁定，經新北地院以101 年度司票字第4963號裁定准予強制執行，並於同年月28日確定在案，此有附表編號7 所示文書在卷可按。惟告訴人取得執行名義後，被告2 人卻於101年12月24日向新北地院提起民事確認本票債權不存在之訴訟，經新北地院於102 年7 月31日判決駁回原告之訴，被告2 人於102 年8 月29日提起上訴，經同院於同年9 月16日命上訴人補繳第二審裁判費，惟因上訴人均未如期繳納，復經同院於102 年10月18日裁定駁回上訴確定在案，此有附表編號8 至13、15所示文書附卷可稽，故此部分之事實，已屬明確。
（三）按刑法第356 條所稱「債務人於將受強制執行之際」，係指債權人已取得執行名義後、強制執行程序未終結前之期間而言，而此處所謂「執行程序終結」，應指執行名義所載債權已全部滿足獲償而言；換言之，僅須債權人對於債務人取得強制執行法第4 條所列執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者即屬之，惟不以債權人已向法院聲請強制執行為必要。而所謂損害債權人之債權，係指債務人減少其積極財產，如讓與所有權、設定他物權、免除債權等，或增加消極財產如承擔債務，因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言，債務人有此行為，通稱為詐害債權行為或詐害行為。又行為人是否具有犯罪故意（最高法院99年度台上字第2964號判決要旨參照）。本件被告林永祥於101 年12月10日新北地院作成前述本票裁定確定後，竟於102 年9 月23日以「買賣」為原因，將其所有之本案土地移轉登記予莊凱菱，其客觀上已符合「處分財產」要件，殆無疑義。縱令告訴人尚未向法院聲請強制執行，然該本票既經裁定確定在案，而告訴人已取得執行名義，揆諸前開說明，被告林永祥其後所處分本案土地之舉，自已構成刑法第356 條損害債權罪之要件。
（四）被告林永祥於告訴人取得上開本票之執行名義後，卻又對告訴人提起確認本票債權不存在之民事訴訟，顯見其主觀上已知悉告訴人隨時得聲請本票之強制執行甚明。又被告林永祥若有其他財產足以清償上開本票債務，當不致遲未給付本案土地之買賣價金餘款，此觀諸其又向新周公司等人借款乙節自明《詳下述（五）部分》，足見被告林永祥於案發時除本案土地外，已無其他足以清償本票債務之財產甚明。故本案土地自屬被告林永祥負擔債務之總擔保，其竟將之移轉登記予他人，致告訴人上述本票之債權未獲受償，足見被告林永祥應有損害告訴人債權之故意，應甚明確。
（五）被告林永祥雖辯以：伊會將土地移轉登記予林柏傑所指定之莊凱菱，係因要配合與林柏傑土地合建，而無犯罪故意云云。惟證人林柏傑於偵訊已證稱：公司是向林永祥買本案土地，分為三個階段，第一、二階段林永祥已向公司借款，因林永祥當時表示仍有其他建案需要資金周轉，…到第三階段時，林永祥因無法還錢，遂將該土地賣給伊，而由伊概括承受本案土地積欠廠商之工程款，以繼續施工等語（偵二卷第67頁反面），此有102 年12月11日經公證人公證之土地讓與契約書（偵三卷第133-139 頁）可按，足見證人林柏傑上開證述，洵屬有據。另證人張瑩婕於本院審理時雖證稱：林永祥跟林柏傑雙方合建之事，是伊辦理本案土地過戶等語（本院卷第69頁），惟又證稱：那時合建契約書是林永祥先擬稿後，伊在楠梓地政要繳土地增值稅時，就曾跟林柏傑說這個合建案林永祥已經擬好了，是不是你拿回去看，看完後你們兩人再去商談合建…他（林柏傑）說「好，我回去看一看，可以的話我會跟林永祥聯絡」，但其後結果如何，伊就不知道了等語（本院第69頁及反面），足見證人張瑩婕上開證述尚無法證明被告林永祥與林柏傑確已簽立合建契約乙節，復觀之被告林永祥所提供與林柏傑之合建契約上並未有林柏傑之簽名（見偵三卷第34-35 頁），益見被告林永祥上開所辯，核係卸責之詞，自難作為其有利之證據。
（六）綜上所述，本件被告林永祥上開所辯，委無可採，其損害債權之事證已甚明確，犯行洵堪認定。
三、核被告林永祥所為，係犯刑法第356 條損害債權罪。又被告林永祥利用不知情之杜弘森簽發上開本票，以擔保本案土地之尾款清償，為間接正犯。
四、原審認被告林永祥罪證明確，因而適用刑法第356 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告林永祥明知告訴人已取得執行名義，而其又無清償該本票債務之其他財產，竟擅將本案土地移轉登記予他人，致告訴人債權無法獲得滿足，迄未與告訴人達成和解，本件告訴人損害之債權額高達762 萬元，惟念其無犯罪前科，素行尚可，兼衡被告林永祥智識程度及生活狀況等其他一切情狀，量處有期徒刑8 月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告林永祥上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨認被告林永祥量刑過輕，分別指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
乙、被告杜弘森無罪部分
一、公訴意旨略以：被告杜弘森明知告訴人周治菁已取得上開本票裁定之執行名義，竟於將受強制執行之際，與被告林永祥共同基於毀損債權之犯意聯絡，共同提起確認本票債不存在之民事訴訟，並由被告林永祥於102 年9 月23日，以買賣為原因將本案土地之所有權移轉登記予莊凱菱，因認被告杜弘森亦涉犯刑法第356 條損害債權罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號及30年上字第816 號分別著有判例可參。次按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年度台上字第1300號、61年度台上字第3099號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告杜弘森涉犯上開罪嫌，無非係以附表編號2所示之土地買賣契約當事人、本票發票人，及與被告林永祥共同提起確認本票債權不存在之民事訴訟，為其主要論據。
然訊據被告杜弘森固坦承與林永祥共同與告訴人簽訂本案土地買賣契約，並簽發本票等情不諱，惟堅決否認有何損害債權犯行，並辯稱：當時與林永祥共同向告訴人購買本案土地後，因伊公司資金未能如期到位，所以就退出本案土地之買賣，後來就由林永祥全權處理後續事宜，嗣後雖有收到本票裁定，但當時因本案土地已登記為林永祥所有，而伊也曾有提醒林永祥要妥善處理本票之事宜，不清楚後來林永祥為何會將土地過戶給他人等語。經查：
（一）被告杜弘森固於附表編號2 所示時、地參與本案土地之買賣契約，並簽發該本票擔保支付購買土地之尾款無訛。惟按損害債權係以債務人減少其積極之財產，或增加消極財產，因而足以減少其一般財產、削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償為要件，故本件刑罰之對象，應以本案土地所有權人於處分土地後，其所有之總財產是否仍足以擔保購買該土地之尾款，作為是否有毀損債權之依據，合先敘明。
（二）本案土地所有權經移轉登記為莊凱菱時，其土地之所有權人為被告林永祥而非被告杜弘森，此有該土地登記申請書、土地增值稅繳款書、所有權買賣移轉契約書、地政規費徵收聯單暨所檢附之雙證件影本、土地所有權狀與戶籍謄本在卷可按，復觀諸上開土地移轉登記等相關文件上，其上之當事人欄位均載明為被告林永祥與莊凱菱自明。又證人莊凱菱於偵訊證稱：因林柏傑向伊借款近300 萬元，而林柏傑又表示其有1 筆土地要蓋房子，遂將該土地過戶給伊作擔保，過戶手續都是由林柏傑去辦理，伊並不認識本案土地買賣之其他人等語（偵三卷第108-109 頁）。另同案被告林永祥於原審亦證稱：伊原先與杜弘森係要共同開發此建案，然因杜弘森當時資金並未到位，因此杜弘森就未再參與本案土地後續事宜，並於102 年5 月9 日將國龍公司之本案土地起造人登記給伊後，就全由伊自行運作，而當知悉告訴人聲請本票裁定後，伊是有跟杜弘森透露說，民事訴訟的動作要做一下，因當時房屋確實仍有在蓋，…伊與林柏傑於102 年7 月要合建之事，杜弘森並未參與，在杜弘森退場之前，亦未曾向其提過要與林柏傑合建之事，因此本案土地過戶予莊凱菱時，杜弘森並未參與等語（原審二卷第85頁反面-92 頁）。又上述本案土地上之建案起造人於102 年5 月9 日已變更為被告林永祥之事實，復有高雄市政府工務局（101 ）高市工建築字第3295、32
96、3297號建築執照在卷可按（見偵一卷第53-55 頁），核與同案被告林永祥上開證述情節相符，足見被告杜弘森上開所辯，洵屬有據。
（三）再觀諸被告杜弘森就上開民事確認本票債權不存在之訴訟中，雖共同列名為原告，然其內所陳述內容，主要敘明本票之簽立係作為證明尚未支付之尾款之用，而非完全否認本票所載之債權等情（見新北地院102年度重簡字第9號卷〈下稱另民案影卷〉）。另共同被告林永祥於原審亦證稱：另民案起訴狀（即上開民事確認本票債權不存在之訴），是伊請一位臺北律師友人撰寫，敗訴後，係由伊決定要上訴，因為後面的事情都是伊在處理，責任當然要歸伊等語（原審二卷第90頁反面），足見被告杜弘森雖曾與林永祥共同列名提起民事確認本票債權不存在之訴，敗訴後又提起上訴，然此亦不足以作為認定其與被告林永祥有共同處分本案土地之犯意聯絡。
（四）綜上所述，公訴意旨所憑之證據均難證明被告杜弘森涉有共同損害告訴人債權之犯行，揆諸前揭說明，自應對其為無罪之諭知。
四、原審以不能證明被告杜弘森犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤；檢察官提起上訴，認應對被告杜弘森為有罪判決，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
書記官 唐奇燕附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第356 條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
附表（本案相關事實時序）┌──┬─────┬────────────────┬────────┬───────┐│編號│時間 │紀要 │佐證書證 │書證出處 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 1 │100.08.12 │案外人方吉進將本案土地信託登記予│土地所有權狀、土│偵二卷第42頁、││ │ │告訴人 │地登記申請書、土│原審二卷第186 ││ │ │ │地信託契約書 │頁至189頁反面 ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 2 │101.03.27 │被告2 人與告訴人就本案土地簽訂不│不動產買賣契約書│偵一卷第3 至4 ││ │ │動產買賣契約書，被告2 人並共同簽│影本、上開本票正│頁反面、院一卷││ │ │發上開本票交予告訴人收執。 │反面影本 │第58頁至反面 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 3 │101.04.02 │方吉進與告訴人塗銷編號1 所示信託│土地登記申請書、│原審二卷第190 ││ │ │登記 │塗銷信託登記同意│至191頁反面 ││ │ │ │書 │ │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 4 │101.04.06 │方吉進將本案土地信託登記予被告杜│土地登記申請書、│原審二卷第195 ││ │ │弘森 │土地信託契約書、│至196頁反面、 ││ │ │ │土地所有權狀 │第203頁 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 5 │101.08.22 │方吉進與被告杜弘森塗銷編號4 所示│土地登記申請書、│原審二卷第198 ││ │ │信託登記 │塗銷信託登記同意│至200頁 ││ │ │ │書 │ │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 6 │101.08.31 │方吉進以「買賣」為原因登記移轉本│土地登記申請書、│原審二卷第204 ││ │ │案土地所有權予被告林永祥（原因發│所有權買賣契約書│頁至205頁反面 ││ │ │生日為同年8 月28日） │、土地登記第二類│、偵一卷第7頁 ││ │ │ │謄本 │ │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 7 │101.12.10 │上開本票經新北地院簡易庭以101 年│左揭民事裁定影本│偵一卷第10頁至││ │ │度司票字第4963號裁定准予強制執行│ │反面 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 8 │101.12.24 │被告2 人向新北地院三重簡易庭提起│民事起訴狀影本暨│另民案影卷第1 ││ │ │另民案之訴 │其上之收文章戳 │至2 頁 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 9 │101.12.28 │編號7所示民事裁定確定 │民事裁定確定證明│偵一卷第11頁 ││ │ │ │書影本 │ │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 10 │102.01.07 │另民案裁定命被告2人繳納裁判費 │另民案裁定影本 │另民案影卷第6 ││ │ │ │ │頁 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 11 │102.07.31 │另民案判決駁回被告2人之訴 │另民案判決影本 │偵一卷第22至25││ │ │ │ │頁 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 12 │102.08.29 │被告林永祥於另民案具狀提起上訴 │民事上訴狀影本暨│另民案影卷第57││ │ │ │其上之收文章戳 │至58頁 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 13 │102.09.16 │另民案裁定命被告2 人補繳第二審裁│另民案裁定影本 │另民案影卷第62││ │ │判費 │ │頁 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 14 │102.09.23 │被告林永祥以「買賣」為原因登記移│高雄市政府地政局│被告林永祥對林││ │ │轉本案土地所有權予莊凱菱（原因發│楠梓地政事務所10│柏傑提告另刑案││ │ │生日為同年8 月30日） │3 年12月5 日函附│卷第28頁反面至││ │ │ │土地申請登記文件│37頁 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼───────┤│ 15 │102.10.18 │另民案以被告2 人經命補正後仍未繳│另民案裁定影本 │偵一卷第26頁 ││ │ │納第二審裁判費為由裁定駁回上訴 │ │ │└──┴─────┴────────────────┴────────┴───────┘