臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第509號上 訴 人即 自 訴人 元豊股份有限公司法定代理人 楊文書自訴代理人 宋明政律師上 訴 人即 被 告 邱韻姍選任辯護人 曾聖涵律師上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度自字第10號，中華民國105 年8 月9 日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱韻姍自民國（以下同）98年9 月5 日起至101 年9 月4 日止，擔任元豊股份有限公司（下稱元豊公司）之名義負責人；楊文書則為元豊公司之實際負責人。邱韻姍於擔任元豊公司名義負責人之前即於97年2 月25日，至彰化商業銀行鹽埕分行開設個人帳戶（帳號：00000000000000號，下稱彰銀帳戶）後，僅保管帳戶印鑑章，將該帳戶及存摺交予元豊公司使用，供該公司存入營業客票。又為配合元豊公司以上開彰銀帳戶內之資金，進行投資，邱韻姍復於98年10月9 日，以其名義出名代元豊公司在安泰證券投資信託股份有限公司（現更名野村證券投資信託股份有限公司，下均統稱野村證券公司）開設基金帳戶（戶號：296961號），供元豊公司申購基金之用，並以上開彰銀帳戶為扣款帳戶。元豊公司即陸續以前開彰銀帳戶內之資金申購境內及境外基金，並買回基金，至102 年10月2 日止，前開基金帳戶內仍有如附表所示之基金。嗣楊文書經台灣高雄地方法院選任為元豊公司之臨時管理人後，即於102 年10月2 日代表元豊公司起訴請求邱韻姍將如附表所示基金之受益人或投資人名稱，均變更為元豊公司，並以起訴狀繕本送達作為終止借名登記契約之意思表示。而該案經台灣高雄地方法院於103 年10月15日以103 年度訴字第140 號民事判決邱韻姍應將如附表所示基金之受益人或投資人名稱，均變更為元豊公司。邱韻姍收受該終止借名登記意思表示之起訴狀繕本後，明知依上開借名登記契約內容，其僅為上開基金帳戶之名義受益人或投資人，其為元豊公司處理之事務，包括於借名登記關係終止後，配合將如附表所示基金之受益人或投資人，變更為元豊公司等任務。詎其於上開民事判決宣示後2 日即103 年10月17日，竟意圖為自己不法之所有，以自己為上開基金帳戶事實上所有人自居，向野村證券公司申請買回如附表所示基金，並申請終止上開基金帳戶，共買回境內投信基金新臺幣（下同）2,152,
754 元，扣除匯費後之給付淨額為2,152,714 元；買回境外基金5,097,520 元，扣除匯費後之給付淨額為5,097,450 元，合計給付淨額7,250,164 元。且於買回後，將款項均存入個人之遠東國際商業銀行帳戶內，拒不返還款項予元豊公司，而為違背其任務之行為，致生損害於元豊公司對如附表所示基金使用、收益及處分。嗣該民事案件上訴後，經本院以
103 年度重上字第154 號判決維持原審此部分之認定，邱韻姍始連同利息返還元豊公司。
二、案經元豊公司提起自訴。理 由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之檢察官訊問筆錄，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結（此為日本法制所無），其可信性極高，在立法政策上特予承認其具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據，至於此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院101 年度台上字第5377號判決參照）。被告邱韻姍及其辯護人固認證人李靜慧於另案偵查中關於自訴人元豊公司（下稱自訴人公司）是使用彰銀帳戶之陳述，無證據能力。查證人李靜慧於檢察官偵查中，以證人身分接受訊問部分，既經具結，且無顯有不可信之情況，依前開判決意旨，應認有證據能力。
二、被告及其辯護人認證人許恬嘉於另案民事案件中之證述，不具證據能力。惟證人許恬嘉於另案民事案件，以證人身分接受法官訊問，並經具結，其證述應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且自訴人、自訴代理人、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告邱韻姍否認有何背信之犯行，辯稱：我公公名下有3 家公司，要分家產時因我丈夫在公司名下沒有錢，我丈夫的妹妹即當時自訴人公司董事長楊美珠叫我去開設彰化銀行該帳戶，印章由我保管，供作分配家產使用，由公司慢慢將我們分得的錢轉到該帳，自訴人公司將營業支票存入後，就是我這房分得之財產，我認為這部分是我們的錢，所以才會轉去做基金，並未交給楊文書使用該銀行帳戶，僅是楊文書與基金承辦人較熟，所以委託楊文書幫忙購買基金等語。
二、惟查：
㈠、被告自98年9 月5 日起至101 年9 月4 日止，擔任自訴人公司名義負責人；楊文書則為自訴人公司之實際負責人。被告於擔任自訴人公司名義負責人之前即於97年2 月25日，至彰化商業銀行鹽埕分行開設彰銀帳戶後，僅保管該帳戶印章，未保管存摺。該彰銀帳戶內款項來源均係自訴人公司之營業客票存入；又被告於98年10月9 日，在野村證券公司開設基金帳戶（戶號：296961號），以上開彰銀帳戶為扣款帳戶，開戶資料填寫之聯絡方式均係自訴人公司或楊文書所使用之電話或電子郵件信箱（電話為00-0000000；傳真00-0000000；行動電話為楊文書持用之門號0000000000號行動電話；電子信箱yuenfung0152 @gmail .com），至102 年10月2 日止，前開基金帳戶仍有如附表所示之基金，嗣楊文書經原審法院選任為自訴人公司之臨時管理人後，即於102 年10月2 日，代表自訴人公司起訴請求被告將如附表所示基金之受益人或投資人名稱，均變更為自訴人公司，並以起訴狀繕本送達作為終止借名登記契約之意思表示，而該案件經台灣高雄地方法院於103 年10月15日以103 年度訴字第140 號民事判決命被告應將如附表所示基金受益人或投資人名稱，均變更為自訴人公司。之後，被告於103 年10月17日，向野村證券公司申請買回基金，並申請終止上開基金帳戶，共買回境內投信基金2,152,754 元，扣除匯費後之給付淨額為2,152,714元；買回境外基金5,097,520 元，扣除匯費後之給付淨額為5,097,450 元，合計給付淨額7,250,164 元。被告買回後，將款項均存入個人遠東國際商業銀行帳戶，未交付予自訴人公司，嗣經本院以103 年度重上字第154 號判決維持原審此部分之認定，被告始連同利息返還自訴人公司等情，業據被告於原審及本院審理中自承於卷（見原審二卷第44頁、第46頁、第130 頁、第131 頁、第135 頁、本院卷第94頁背面），並據證人即自訴人公司會計李靜慧於另案偵查中證述綦詳（見原法院101 年度聲判字第48號第41頁背面、第42頁）。
並有彰銀帳戶帳戶資料、交易明細、ING 投信開戶申請書、基金交易明細、本院103 年度訴字第140 號民事判決、野村證券公司104 年2 月12日野村信字第1040000128號函、遠東國際商業銀行帳戶明細、匯款申請書在卷可稽（見原審一卷第14頁至第35頁反面、第45頁至第48頁、第56頁、第70頁；原審二卷第59頁、第75頁、第149 頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡、被告雖執前詞置辯，且證人即被告之夫楊文城亦於原審另案民事準備程序中證稱：被告提供彰銀帳戶給自訴人公司，是為了分配家產；97年2 月，大哥罹癌，如果大哥過世會不好分配，所以希望大哥在世時，就共有部分做釐清，所以才叫被告開戶，由楊文書將客戶票款支票存入彰銀帳戶；存入帳戶的錢就是分配資產的錢；購買基金係分配家產之方式，買基金可節稅，且帳目清楚，可以知道已經分配到其手上的錢有多少；伊每天都有掌握基金之情形等語（見原審一卷第52頁背面、第53頁）。然查：
⒈被告係出名提供上開基金帳戶供自訴人出資投資使用，係借名登記契約：
①被告僅保管上開彰銀帳戶印章，並未保管存摺之事實，業經
本院認定如前。一般而言，帳戶所有人自己使用帳戶時，通常會自行保管帳戶印章、存摺，以利隨時得以自由運用帳戶內款項，因提領或轉帳款項除使用提款卡得於自動櫃員機小額提款或轉帳外，需同時持有存摺及印章始能臨櫃大額提款或轉帳，故在同一帳戶印章與存摺分交不同人保管情形，多係為求互相監督把關，避免帳戶內款項遭任意動支。又因自訴人公司欲存入公司客票時，僅需知悉該帳戶帳號即可辦理託收票據，如欲確認款項是否入帳，亦得以網路銀行查詢入帳交易是否成功，實毋庸持有帳戶存摺，是如彰銀帳戶內款項係分配予被告而屬被告所有，被告得以全權支配彰銀帳戶內款項，被告自應自己保管該存摺，僅於自訴人於交易筆數達一定數量需要登摺時，始交予自訴人公司，實毋庸長期置存摺於自訴人公司處，惟該彰銀帳戶存摺竟長期置於自訴人公司處，被告僅保管印章，顯然被告亦受限而無從任意臨櫃支領上開彰銀帳戶內款項，則該彰銀帳戶內之款項是否屬被告所屬該房所有，已非無疑。
②在家族分配財產情形，家族成員間之財產分配金額應相當，
始符公平平均分配之原則。然觀之被告提出之家族企業總值及分配表所示（見原審院一卷第99頁反面），自訴人之存款有144,374 元（13,465+9,522+121,387=144,374元）；楊文書之存款則有243,125 元（154,068+42,930+12,363+33,764=243,125元）；楊文源存款有103,156 元；楊黃淑美存款為474,766 元（116,309+358,457=474,766 元）；楊唐惠之存款有314,756 元。然被告名下彰銀帳戶存款則有2,036,442元，高出其他人存款數倍，與其他人之存款總額不成比例，顯見其家族財產之銀行存款大部集中於被告名下彰銀帳戶存款，在分配家產之情形，其他家族成員何能信服，顯然被告名下彰銀帳戶內存款，應非家族分配予被告之個人財產，而係自訴人家族企業營業收入；況觀之上開彰銀帳戶交易明細（見原審一卷第14頁以下），該帳戶內存款常有被提領40萬元以上款項之紀錄，但提款後，卻未有同額之款項存入，上開各次提領之金額均非小，如彰銀帳戶內存款係屬被告個人所有，被告應甚為在意一己財產遭大額提領，且會亟關心借款人何時返還財產，為使權義關係明確，應簽立借據言明利息、清償期以求慎重，然被告於原審審理中供述：公司有時候要調度會叫我寫提領單蓋章；公司跟我借錢，沒有說要還錢，因為陸陸續續有支票進來等語（見原審二卷第131 頁倒數第9 行以下），足認被告對於自訴人提領大額款項，清償期究係何時，全然不知，亦未書立任何借據，實與一般借貸常情相違。
③因被告並未保管彰銀帳戶之印章，且該帳戶內之款項來源，
均係自訴人公司之客票收入；存款金額亦與應分配家產各房所屬之金融機關帳戶金額相差甚大，已難認定彰銀帳戶內之款項，係分配家產後，屬於被告所屬該房所有。是證人即自訴人公司會計李靜慧於偵查中證稱：自訴人公司帳都以現金處理，有收支票等就存到家族私人之帳戶；自訴人公司就是用被告之帳戶等語（見原審101 年度聲判字第48號卷第41頁背面、第42頁），應可採信。基於上開事實，並參以本件基金帳戶之基金，均係楊文書出面以彰銀帳戶內之款項購買之事實，業據被告於原審審理中自陳在卷（見原審二卷第133頁），核與證人即基金營業員許恬嘉於原審另案民事準備程序中證稱：要申購基金時，楊文書會打電話給伊，說要買什麼基金等語相符（見原審一卷第50頁19行）。且被告所申辦之野村證券公司基金帳戶開戶文件，聯絡電話或電子信箱資料，均與自訴人公司或楊文書有關之事實，亦經認定如前，足認本件彰銀帳戶內之款項，實質上應係自訴人公司營業所得之款項，並非分配予被告所屬該房之款項，自訴人公司實際負責人楊文書始能運用彰銀帳戶內之款項，購買基金，是證人楊文城前開有利於被告之證述，與常情有違，不可採信。
④上開基金帳戶雖為被告名義，但證人安泰投信基金營業員許
恬嘉於原審證稱：開戶當天楊文書打電話給邱韻姍，要邱韻姍拿印章及身分證來等語（見原審卷一第51頁），足見該基金帳戶係由楊文書前往開戶，邱韻姍僅持其印章及身分證前往配合開戶，且該帳戶既係由上開彰銀帳戶扣款，而上開彰銀帳戶內款項屬自訴人公司實質所有，非被告所屬該房分得之私人財產，如上所述，則自訴人公司之實際負責人楊文書管理處分上開基金帳戶，並由自訴人公司出資申購基金，足見被告應僅係出借名義而為上開基金帳戶形式上之所有人。是就上開基金帳戶而言，被告與自訴人公司間應係借名登記關係，應可確信。
⒉被告明知如附表所示基金帳戶內之基金均係自訴人公司出資
購買，實質上係自訴人公司所有，自應於前案起訴書繕本送達即收受終止借名登記契約意思表示之時起，配合將如附表所示基金之受益人或投資人名稱，均變更為自訴人公司，以盡其為他人處理事務之任務，惟被告於借名登記契約終止後，不僅未辦理變更，反而於103 年10月17日即原審一審民事判決宣示後2 日，以自己為基金帳戶所有權人自居，迅即申請買回基金，並終止上開基金帳戶，將買回後款項均存人個人銀行帳戶。被告所為顯然係欲取得該基金帳戶之基金自用，使自訴人因而無法管理、使用、收益、處分該基金帳戶內之基金，不僅已違背為自訴人公司處理事務之任務，主觀上亦有據為己有之不法所有意圖甚明。
㈢、綜上，被告邱韻姍所辯，均不足採信，被告背信之事證已臻明確，其犯行堪認定。
三、按借名契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方為登記名義人，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法效，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院101 年度台上字第854 號民事判決參照）。次按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言。若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年度台上字第5484號判決參照）。本案被告就上開基金帳戶與自訴人公司間成立借名登記契約，由被告出借帳戶予自訴人公司使用，業經認定如前。嗣自訴人公司通知終止借名登記契約，依據前開說明，被告自斯時起，依原來借名登記契約之本旨，為自訴人公司所處理之事務性質，負有將上開基金帳戶之受益人或投資人名稱，均更名為自訴人公司。詎被告意圖為自己不法之所有，僭越自訴人公司為實質所有（權利）人之地位，拒不辦理變更名義，反而私自買回基金，並將買回所得款項存入自己個人帳戶，致自訴人公司因而無法使用、收益、處分該基金帳戶之基金，受有財產上之損害。被告所為已違背與自訴人公司雙方間之內部關係，而違背其借名契約終止後，為借名人處理事務之義務，並致自訴人公司受有損害。是核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用刑法第2 條第2 項、第34
2 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告既借基金帳戶供自訴人公司投資使用，原應確保自訴人公司為實質權利人之地位及財產。且應於借名登記契約終止後，負有將基金受益人或投資人名義變更為自訴人公司之任務。竟因圖私利，而以實質權利人自居，買回基金，並終止基金帳戶，將高達7,250,16
4 元之款項據為己有，違背所應處理之任務，致生損害於自訴人公司，所為實屬非是。惟念及被告素無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚稱良好。且於民事第二審判決宣示後，已自行將款項連同利息返還自訴人公司，業如前述。並兼衡自訴人公司所受損害之程度，及被告犯罪動機、目的、手段、大學畢業之智識程度，前從事鋼琴老師，月入5 、6 萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其一時失慮，致罹刑典，且於民事第二審判決宣示後，已主動將款項連同利息返還自訴人，諒其經此偵、審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑3 年，並依刑法第74條第2 項第4 款規定，應向公庫支付50萬元，以啟自新。並說明被告於本案犯行後，關於沒收規定，刑法已有增修，自
105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。又依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，佐諸修法目的在於犯罪行為人不得享有犯罪所得，著重犯罪行為人對於該不法利得有事實上支配管理狀態而言，若已發還被害人，則既非被告享有之狀態，即無庸諭知沒收。本案被告背信而獲得之利益，業已連同利息返還自訴人公司，業如前述。是該犯罪所得既已發還被害人，自毋庸宣告沒收之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決量刑過重，非有理由，應予駁回。另自訴人上訴意旨主張被告另以支付命令方式強制執行自訴人給付被告報酬1,050,116 元，此部分亦屬不法所得，原判決只諭知被告應向國庫支付500,000 元，顯不相當，應改諭知1,000,000 元云云。然原判決係就本案背信部分為審理，自訴人上訴意旨所指並非本案所得審究，自訴人以之指謫原判決所諭知被告應向國庫支付金額過低，自無理由，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗法 官 王憲義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
書記官 黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第342 條第1 項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表：
┌───────────────────────────────┐│邱韻姍於野村證券公司之基金申購明細： │├──┬──────────────┬──────┬──────┤│編號│ 基 金 名 稱 │ 持有單位數 │ 備 註 │├──┼──────────────┼──────┼──────┤│ 1 │安泰ING巴西基金 │336,894.2 │ 境內基金 │├──┼──────────────┼──────┼──────┤│ 2 │ING（L）Renta環球高收益基金 │135.972 │ 境外基金 ││ │(歐元對沖) │ │ │├──┼──────────────┼──────┼──────┤│ 3 │鋒裕基金-策略收益A2 │8,186.552 │ 境外基金 │└──┴──────────────┴──────┴──────┘