臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第536號
105年度上易字第537號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉希照上 訴 人即 被 告 陳 謙共 同選任辯護人 羅庭章 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第618 號及104 年度易字第751 號，中華民國105 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第00000 號，及追加起訴案號：104 偵字第21676 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉希照、陳謙均無罪。
理 由
一、公訴意旨及追加起訴意旨略以：㈠劉希照（行業名「雪莉」）、陳謙為母子，均曾於民國101
年間加入大陸地區廣西自治區南寧市（下稱廣西南寧）「純資本運作（或稱商務商會）」之經濟活動，其運作方式係參加者以人民幣69,800元加入投資（即所謂「一球」），加入「純資本運作」者即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，加入後之次月返還人民幣19,000元。參加者依照招攬下線的人數多寡，分為主任、經理及老總等階級，並依比例將新加入者所繳交之款項悉數分配（即所謂「提成」），其分配模式為：位處主任層級者，其直接招攬新人加入時（即第一代下線、直接下線），可獲得人民幣6,612 元，此時亦同時晉升為經理；其直接下線再招攬新人加入時（即第二代下線），本人可獲得人民幣1,520 元。位處經理層級者，其直接招攬新人加入時，可獲得人民幣14,516元；其直接下線再招攬新人加入時，本人可獲得人民幣7,904 元；其第二代下線又招攬新人加入時，本人則獲得人民幣6,384 元。俟其下線人數達23人，且其下同時存在3 條經理線（即其擁有3 位位處經理階級之直接下線）時，即晉升為老總。晉升老總者，其下線中尚未有晉升老總者，為一代老總；其直接下線為老總者，為二代老總；其直接下線之下線亦為老總者，則為三代老總，依此類推，最高層級為四代老總。位處老總階級者，其傘下每有新人加入時，一代、二代及三代老總各獲得人民幣10,500元；主任及經理階級者所獲得之提成中均須個別提出10％，此為四代老總獲得之分配額。當其直接下線晉升為四代老總時，本人則須退出，不再獲得分配（即所謂「出局」），出局後欲再參與者，須重新開始。上開「純資本運作」即係將加入者所繳交款項由上線悉數依上開模式分配，實際上並無實體投資，亦即係以多層次傳銷為經營型態，且從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價。
㈡「純資本運作」之設計，由招攬者以旅遊、商業考察等名義
邀約被招攬者前往大陸地區廣西南寧後，即由招攬者之上線老總安排其他老總為被招攬者授課，自己並不參與其下線之課程，惟對於授課者所講述內容均有知悉。其內容有「全面分析」即針對大陸廣西南寧發展及世界各國類似「資本運作」組織之介紹、「框架」即邀約新人加入時，各層級可分得之提成分紅計算方式、「跟進」即如何邀約新人加入資本運作、「學習」即分享當初加入之經驗。依其設計，老總僅得安排該線體系外之老總前來授課，自己不參與授課，且加入時均未簽署任何文件。為誤導被招攬人使其認為該項經濟活動係大陸政府所認許且予支持，遂利用「中國－東盟自由貿易區」總部設於南寧市致受大陸政府大力開發而發展迅速之機會，由授課老總向被招攬人謊稱上開主任、經理及一至三代老總或所獲得之提成中個別提出10％部分係大陸政府針對「純資本運作」獲利者課徵之稅金，該稅金繳交予大陸政府並用以建設南寧市，以此方式使參與之新人基於繳稅行為而誤認為「純資本運作」係合法且為大陸政府所支持，而增益其參加之信心。除一代老總之提成外，「純資本運作」之設計又向被招攬人謊稱二代老總之提成僅人民幣7,980 元（即
380 ×21）、三代老總之提成僅人民幣1,197 元（即57×21）、第四代老總則收取人民幣399 元（及19×21）之行政管理費用，以此方式使被招攬人誤認為各老總之所以積極參與招攬行為，純係分享成功經驗予被招攬人，並非圖個人利益，而增益其參加之決心。惟上揭招攬時所為之不實陳述與事實間之差異，僅老總階級之人得以知悉，並藉由所謂「老總餐」（僅老總階級之人得以參加之聚餐）時向甫晉升老總階級之人宣布，彼此間復約定不得向非老總階級之人透露實情，即便是至親如配偶者亦同，且安排課程之老總均知悉授課老總將以上開不實事項使被招攬者陷於錯誤，且積極使被招攬者陷入其中。收受款項後再由該老總以不詳方式將現金轉入其名下大陸工商銀行帳戶後，將提成匯款予傘下老總，由傘下老總發放提成予下線；若新加入者已在大陸向老總借款加入資本運作，則俟回臺後給付之現金即直接還款予老總。上開兩種方式均足使資本運作隱匿其資金流向，增加查緝之困難。
㈢劉希照於101 年7 月間晉升老總，劉希照與陳謙並於斯時知
悉上開有關10％稅金之說法並非事實，亦知悉授課老總所述一代至三代老總之提成與事實並不相符，且明知「純資本運作」係以多層次傳銷為經營型態，且從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，猶意圖為自己不法之所有，而共同基於以詐術使人交付財物及以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，以多層次傳銷之方式，由劉希照經由馮羽蓁招攬曾祥熙，劉希照又招攬石佩巧、梁平良，石佩巧再招攬許書榳、蘇蕎鈴，另由陳謙招攬石福生，石福生招攬呂國豪及葉榮聰；陳謙另經由陳金治招攬陳建宏，陳建宏招攬鐘銘浤及楊子弘，楊子弘復招攬高俞苹，高俞苹則招攬尤信淳及黃育霖前往大陸地區廣西南寧，再由劉希照、陳謙安排其他老總進行授課，並佯稱大陸政府對於每筆提成均徵收10％之稅金，再以不實之老總提成數額進行說明，使曾祥熙、石佩巧、許書榳、石福生、呂國豪、陳建宏、鐘銘浤、楊子弘、高俞苹及尤信淳均陷於錯誤，而於附表所列時間，同意加入「純資本運作」；梁平良、黃育霖雖因未聽課而無陷於錯誤，猶於附表所列時間，同意加入；葉榮聰亦於附表所列時間，同意加入，惟其加入與劉希照、陳謙所施之詐術無因果關係。上開人等並在附表所列處所將相當於人民幣69,800元之新臺幣交予附表所示之收款人（尤信淳則先由劉希照代墊後，僅交付新臺幣10萬元予劉希照），以此方式取得曾祥熙、石佩巧、許書榳、石福生、呂國豪、陳建宏、鐘銘浤、楊子弘、高俞苹及尤信淳之財物，並使曾祥熙、石佩巧、許書榳、石福生、呂國豪、陳建宏、鐘銘浤、楊子弘、高俞苹、尤信淳、梁平良、黃育霖及葉榮聰參與多層次傳銷。因認被告涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，並違反修正前公平交易法第23條關於非法多層次傳銷之規定，應依同法第35條第2 項處斷等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第
301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告2 人涉有上揭犯行，無非係以被告2 人於警詢及偵訊之供述、證人曾祥熙、梁平良、石佩巧、許書榳、石福生、蘇蕎鈴、呂國豪、蘇榮聰、陳建宏、鍾洺宏、楊子弘、高俞苹、尤信淳、黃育霖、張成龍（嗣改名張家銘）及李德育之證述、曾祥熙之中國工商銀行存摺1 本及台灣銀行匯款申請書回條聯1 份、自願加入資本運作行業申請表、劉希照、陳謙、李德育、張家銘等4 人入出境資訊連結作業、李德育提供之LINE通訊截圖等為其主要論據。
四、按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料，究竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（最高法院104 年度台上字第1374號判決意旨參照）。
五、訊據被告2 人堅詞否認有何詐欺取財及違反公平交易法之多層次傳銷犯行，其2 人均辯稱：我們於招攬會員加入時，均有充分告知參加之規則，也都告知參加者這是金錢重分配，獎金分配大家都是公平的，並未違反公平交易法；另會參加「純資本運作」，是看重獎金運作分配及投資管道而定，獲利獎金是否被課10％稅金，並非影響參加者投資因素，且投資過程中，上面老總也有拿案件給我們看，訴訟都是判無罪，我們才參與經營；不能說參加的人事後反悔或找不到人投資就說是詐騙；我們參與此事業，自己也虧了三間房子，我們也是被害人等語。
六、經查：㈠被告劉希照、陳謙相繼投入純資本運作，並分別於101 年2
月、同年4 月間某時晉升老總，其2 人再陸續招攬曾祥熙等人（詳如附表）加入純資本運作。而純資本運作方式係新會員需繳納人民幣69,800元（1 球），並取得價值人民幣500元之寢具1 組或手機1 支（即載體）及介紹、招攬下線之資格；會員於加入後之次月，可取回該投資制度補助參加人招攬下線之退佣人民幣19,000元，一名參加人至多可找3 名下線加入，招攬1 名會員即為主任，如招攬3 名會員即可成為經理；若下線發展達23人，且其下同時存在3 條經理線，即晉升老總。老總又分為一至四代，首任老總時係第一代，若直接下線有人晉升老總，則原老總成為第二代，以此類推至第四代老總後，若直接下線再有人晉升老總，則該第四代老總即從該條線上「出局」，而無論為何種階級，在出局前，皆可依所定獎金分配制度所載之固定比例朋分其下線、下下線（依此類推）投資人所繳納之入會費作為個人獎金。其各級人員之獎金分配制度如下：【（須先扣除次月退還參加人之人民幣1 9,000 元）1.人民幣6,612 元（主任）2.人民幣7,904 元（經理）3.人民幣2,394 元（經理）4.人民幣1,59
6 元（大經理）5.人民幣10,500元（一代老總）6.人民幣10,500元（二代老總）7.人民幣10,500元（三代老總）。8.人民幣1,045 元（四代老總）。9.另有帳管費用人民幣294 元、宅體費用人民幣500 元】。另於該投資制度中，參加人是否獲利及獲利之多寡，端視參加人是否吸收、招攬下線加入及下線人數（含間接下線）而定等情，業據被告2 人先後於警詢、偵查、原審及本院供述在卷（本院卷第53頁），並有出入境航班艙單交集資料、被告2 人入出境資訊連結作業單在卷可憑，此部分事實，堪以認定。
㈡被訴詐欺取財部分：
1.被告2 人於招攬本件純資本運作時，並未向其等所邀約之受邀者告知投資之款項係用於投資南寧建設，而受邀者於加入時即知悉投資的款項係由上線依階級比例朋分，並在投資人民幣69,800元後，隔月可獲得返還金人民幣19,000元，且獲利需靠邀請其他下線加入才能分得提成，主任及經理階級者所獲得之提成需提成10％等節，業據證人分別證述如下：①證人石福生於警詢及偵查中證稱：我知道投資的款項是依階
級職別分比例朋分給內部組織成員，要邀約他人成功加入，才有分紅提成獲利。當時沒有人明確告知我是要投資當地南寧建設，沒有人向我具體說明實際之投資標的或營利計畫，但我一開始以為投進去的錢是○○○鎮○○○○○道投入的前不是造鎮，我不會加入。至於獎金如何分配、有無需要扣稅等情，我不清楚等語（警卷第49-52 頁，偵卷第79頁）。
②證人呂國豪於警詢證稱：我知道投資的款項是依階級職別分
比例朋分給內部組織成員，而我邀約新人加入行業所獲得之獎金，是從新人繳交之款項中依照階級比例分配而來。我覺得此投資與南寧建設沒有關係，但當初老總授課時，應該有說到獲利時，獎金會扣除南寧政府10％稅收；於偵查及原審則證稱：我不知道老總如何提成，我也不記得有提到每一筆獎金要扣10％稅收，對此事已無印象。但如果上課老總確實有提到要繳10％稅收，實際上卻是將此部分款項交給第四代老總，我應該不會加入純資本運作等語（警卷第193-198 頁，偵卷第175-176 頁，原審卷2 第8-10頁）。
③證人陳建宏於警詢證稱：我知道投資的款項是依階級職別分
比例朋分給內部組織成員，要邀約他人成功加入，才有分紅提成獲利。我當時的認知是沒有投資在廣西南寧當地建設，與當地建設或政府都沒有關係，當時沒有人向我具體說明實際之投資標的或營利計畫，也不清楚是否有繳稅給當地政府等語；於偵查中證稱：我知道每一位新人加入時，實際上一至三代老總各拿人民幣10,500元，四代老總出局沒有拿錢，是陳謙告訴我的。當時上課老總有說獎金會提成10％給政府，後來經陳謙告知而知道實際上是由第四代老總拿走，但實際上是否如此我不清楚。如果我一開始就知道獎金分配不實在，我不知道我是否還會加入純資本運作等語（警卷第73-8
0 頁，偵卷第112-114 頁）。④證人鍾洺宏於警詢證稱：我知道邀約新人加入所獲得之獎金
是從新人繳交之款項內按階級比例分配。我認為我所投入的金錢沒有用在南寧建設、經濟發展上，與當地政府也沒有關係。我不知道獲利金額會扣除10％給當地政府，當初老總授課時好像有提到，但我知道實際上當地政府並無抽稅等語（警卷第157-158 頁、第160-162 頁）⑤證人楊子弘於警詢證稱：我知道投資的款項是依階級職別分
比例朋分給內部組織成員，要邀約他人成功加入，才有分紅提成獲利。我當時認為我所投入的錢是沒有投資在廣西南寧當地建設，是由大家分配了。授課老總有說過獲利金額中會扣除10％稅金給當地政府，我認為純資本運作還是跟當地建設或政府有一些關係等語；於原審證稱：我不知道老總實際上拿多少，但因為授課老總曾經說過獲利金額中會扣除10％稅金給當地政府，我才會認為是合法行為，否則只是單純老鼠會的模式，就會影響我加入純資本運作之意願。而我當初加入純資本運作之目的就是想獲利與擴展人脈，也知道投入的錢並沒有做其他的投資與收益，獲利主要之來源就是找下線等語（警卷第117-123 頁，原審卷1 第129-132 頁）。
⑥證人高俞苹於警詢及偵查中證稱：我知道我邀約新人加入行
業所獲得之獎金是從新人繳交之款項中，依照階級比例分配而來，也知道主要獲利來源是有新人加入才能獲利。我當時認為我所投入的金錢與南寧建設沒有關係，而是由大家分光，上課時有講說此行業的運作模式就是金錢的重新分配，沒有投資在任何實體。另外，授課老總曾經說過獲利時，獎金會扣除10％稅收，但我不確定是繳交給南寧政府或銀行。當時課堂上就金錢流向、如何分配都講得很清楚，也因為有說繳稅給政府所以政府支持，若非如此，我就不會參加純資本運作等語（警卷第131-136 頁，偵卷第163-165 頁）。
⑦證人尤信淳於警詢及偵查中證稱：我知道我邀約新人加入行
業所獲得之獎金是從新人繳交之款項中，依照階級比例分配而來，也應該知道我投入之金錢按比例朋分給內部組織成員，如果要獲利就是要靠拉下線。關於老總如何提成我不清楚，而授課老總曾經說過獲利時，獎金會扣除10％稅收，倘若我知道實際上此部分是給第四代老總，我會慎重思考這個行業合法與否，以及能否參與的問題等語（警卷第170-173 頁，偵卷第156-157 頁）。
⑧證人曾祥熙於警詢及偵查中證稱：我知道我投入之金錢按比
例朋分給內部組織成員，一個人可以帶3 個人進入，3 個人再各找3 個，上課有提到每帶一位新人進入，上面的人可以分得多少，老總又可以提成多少，但細節我忘記了。又每一筆獎金，中國政府會抽稅，以容許臺灣人在該處集會不受管制。倘若實際上並未繳稅給政府，而是將該部分款項交給第四代老總，我不會加入，因為有稅收表示政府默許，我才會認為是合法的。剛開始我認為組織經營是合法、正常，但後來從張成龍口中得知，劉希照自行切割所有上線關係，自己獨立運作，並將所有下線匯入之資金全數納為已有，沒有按照課程內容分配獎金，才真正有受騙上當的感覺等語（警卷第253-256 頁，偵卷第120-122 頁）。
⑨證人石佩巧於警詢證稱：我知道我邀約新人加入行業所獲得
之獎金是從新人繳交之款項中，依照階級比例分配而來。我認為純資本運作與當地建設或政府還是有點關係，因為老總說可以帶動當地消費。我不知道獲利時，獎金會扣除10％稅給政府等語；於偵查中證稱：我印象中好像有聽到稅的事情，只知道有錢要繳稅給當地政府。沒有人跟我提過老總獎金如何計算，或第四代老總之後要出局。我會加入純資本運作是相信這是中國政府支持的項目，如果10％稅原來就是給第四代老總，我就不會加入等語；於原審證稱：我加入純資本運作是認為這是賺錢的機會，找人進來就可以按照一定比例抽取獲利。關於投資人所投資的款項、獎金如何分配，我記不清楚，而組織成員如何提成不是投資的重要考量，我是想藉此機會去發展美容事業，也順便可以賺錢。如果這不是中國政府所支持之行業，我就不會加入。但我到廣西南寧所見當地每個人，包括路邊攤販、商家都是會員，都與從事資本運作有關，讓我覺得在當地是可以從事純資本運作等語（警卷第102-107 頁，偵卷第144-145 頁，原審卷1 第115-118頁）。
⑩證人許書梃於警詢、偵查證稱：我知道我邀約新人加入行業
所獲得之獎金是從新人繳交之款項中，依照階級比例分配而來，也應該知道我投入之金錢按比例朋分給內部組織成員，我事後也瞭解要獲利就是要拉下線進入。我知道我所投入的金錢與南寧建設沒有關係，就像老鼠會一樣。我忘記上課時是否有提到老總提成的事情，我其實沒有很認真聽課。另外，老總曾經說過獲利時，獎金會扣除10％稅收，如果有繳稅給政府，感覺倘若我當初知道實際上此部分是給第四代老總，以我現在的心情我當然會說我不會加入，但以當時的氛圍而言，我無法確定等語；於原審則證稱：有無繳稅給政府會影響我投資之意願，因為此與當初認知是合法的想法有落差。我認為廣西南寧政府對這個行業是默許的，因為政府沒有宣傳，感覺很多人在做這樣的行為，例如路邊攤也說他在從事一樣的事情。我加入純資本運作就是為了拉下線賺錢，至於老總提成、獎金分配比例不至於影響我投資的意願，因為那就是一個規定而已等語（警卷第230-231 頁，偵卷第130-
132 頁，原審卷1 第121-124 頁）。⑪證人蘇蕎鈴於警詢、偵查中證稱：我知道我邀約新人加入行
業所獲得之獎金是從新人繳交之款項中，依照階級比例分配而來，我也知道獲利就是要拉下線進入。但我不知道老總如何提成，因為我沒有很認真的聽講。我認為我所投入的金錢是有投資在南寧的建設、經濟發展。當地的氛圍是大家都在講純資本運作，連我去路邊攤買東西，店家也會問我是不是老總，跟當地人聊天時也會讓我感覺這個城市的繁榮與純資本運作有關係；老總曾經說過獲利獎金會扣除10％稅收給政府，他們的說法是政府不能光明正大支持，但私底下有默默支持。倘若我當初知道實際上此部分是給第四代老總而不是繳稅給政府，我不會加入，因為這樣子沒憑沒據，沒有保障等語（警卷第206-210 頁，偵卷第135-137 頁）。
⑫證人李德育於警詢及原審證稱：我會加入純資本運作是經由
張成龍邀請，他是我的上司，也是我的貴人，我就是信任張成龍，所以就跟著張成龍操作，他要對我負責。我知道純資本運作是要帶下線，一直做下去的話可以賺到1 千或3 千多萬元。但我當時心裡是不太相信，我並沒有想要賺什麼錢，只是把投入的錢當作借給張成龍，如有獲利便當作借錢所得之利息。我並不了解純資本運作如何分配獎金，我也非因為這個原因加入，也沒有想過靠拉取下線獲利。我事後告知張成龍我要退出，他承諾將款項返還於我，後來張成龍遲未還款，我因此對張成龍提告。至於對被告2 人提告是因為他們是張成龍上線，張成龍亦稱款項已交給劉希照，所以我也一併對劉希照、陳謙提告等語明確（他卷第18-21 頁，原審卷
1 第67頁，原審卷2 第12-13 頁）。⑬綜上證述，足見前揭純資本運作必須靠拉下線加入始能分配
獎金，而由上開證人等於警詢、偵訊或原審審理時對於其等必須靠拉下線加入始能分配獎金乙節均知之甚詳，是被告2人確將純資本運作奬金制度及獲利方法詳加告知上開證人一情，應堪認定。
2.公訴意旨雖以被告劉希照、陳謙等人向被招攬人謊稱上開主任、經理及一至三代老總或所獲得之提成中個別提出10％部分，係大陸政府針對「純資本運作」獲利者課徵之稅金，該稅金繳交予大陸政府並用以建設南寧市，以此方式使參與之新人基於繳稅行為而誤認為「純資本運作」係合法且為大陸政府所支持，再以不實之老總提成等詐術對外招攬，進而使曾祥熙、石佩巧、許書榳、石福生、蘇蕎鈴、呂國豪、陳建宏、鍾洺宏、楊子弘、高俞苹、尤信淳及李德育等人陷於錯誤而加入純資本運作等語。然查：
①在投資吸引的要約行為中，要約人固負有提供真實資訊之義
務，俾使投資人能真實正確評估是否為投資之承諾。故在要約人故意隱匿、虛偽錯誤投資資訊時，其行為即得評價為詐術行為，然此僅係攸關投資意願之訊息而言，與投資意願之決意不具有密切依存關係之訊息，縱有不實，因不致影響投資意願之作成而難謂詐術。其中，攸關投資意願決意之訊息，係指資本投入與回收之期間條件及獲利成效之計算而言，至於要約人因獲投資所得受之利益，若不涉及投資者取回或分配之約定，自不在應真實完全提供之訊息範圍。
②查被告2 人所招攬本件純資本運作，並未將款項投入於廣西
南寧之建設，其獲利全賴下線加入後，分配下線所繳納之費用，此等運作模式實為上開參與之證人所知悉，業已認定如前。縱證人石福生、蘇蕎鈴證稱其等認為所投入之金錢與建設廣西南寧當地有關等語，然除該二人外，其餘多數證人均知悉純資本運作並無實質投資目標，實難認被告2 人確有以此投資廣西南寧當地建設做為吸引投資人之詐術。且若純資本運作確係投資某一具體之建設，自需待該建設完工交付政府或業主獲取價金後，如BOT 案甚至要到正式營業後，才能將所得利潤依投入多寡分配紅利。而若純資本運作是投資入股公司，則公司必須每年或每季定時結算盈虧後，有盈餘方能發放獎金。無論係何種方式，均需待所投資之標的營運至某一特定時點後，方能分配紅利，自無可能是招攬到下線就分配紅利，是純資本運作之經營模式，顯與投資廣西南寧當地建設之情形不同，難認被告2 人確以投資建設之詐術詐騙證人石福生、蘇蕎鈴。
③縱然被告2 人或授課之其他老總，曾對上述證人等佯稱主任
、經理階層所獲得之獎金需扣除10％稅收予當地政府，實則該部分款項歸由第四代老總領取，而老總之實際提成亦非如上開證人加入所認知。然上開證人均知悉所投入之投資額係由上線依階級比例朋分，渠等僅係按照一定比例分配紅利、提成，而被告2 人所稱之10％稅金及老總實際提成金額，均係在受邀者加入資本運作後，若有招攬下線及將來晉升時始會分配而得。倘受邀者若未招攬下線或晉升老總，關於10％抽成是否實際繳交予政府及老總提成獲利多少，均無關受邀者投資款項整體財產之減損。況上開證人中，縱有部分曾受告知關於老總提成一事，然其等卻多證稱不清楚老總究係如何提成等語。倘老總之提成係為影響是否加入純資本運作之重要因素，而其等所加入之金錢又顯然可觀之情形下，自無對老總提成比例不詳加確認之理。況證人許書梃亦於原審證稱：老總提成、獎金分配比例，均不至於影響我投資的意願，因為那就是一個規定而已等語，已徵被告2 人隱匿老總之提成一情，實不足以使參加人陷於錯誤進而參與純資本運作並交付款項。
④就被告2 人有無以獎金需扣除10％稅收交予當地政府，而使
參加人誤認為「純資本運作」係合法進而參加純資本運作一情，雖經證人曾祥熙、石佩巧、許書榳、蘇蕎鈴、呂國豪、楊子弘、高俞苹、尤信淳等人證述有無繳稅予當地政府會影響其加入純資本運作之意願等語。惟是否有繳納稅款予當地政府與純資本運作之行為是否合法之間，是否具有必然之關聯，本非無疑。且證人曾祥熙、石佩巧、許書梃、蘇蕎鈴尚且證稱其等認為純資本運作是廣西南寧政府所默許等語，倘若被告2 人確以繳稅10％予當地政府而營造純資本運作乃合法之假象，何以其等竟會認為廣西南寧政府僅係默許，而非以公開之方式鼓勵人民參與？再據證人石佩巧、許書梃、蘇蕎鈴前開所述可知，其等亦是受當地氛圍所影響而認為純資本運作在廣西南寧應是可從事之行為，則其等所認知之「合法」假象，是否確係因被告2 人告以獎金需扣除10％稅收交予當地政府所形成，即非無疑。且縱被告2 人確曾對被招攬人聲稱純資本運作在廣西南寧係合法之行為，然上開證人之證詞亦不足以證明被告2 人明知純資本運作在廣西南寧係為違法卻佯稱合法而對其等施用詐術。況證人曾祥熙於警詢及偵查中亦證稱其認為劉希照自行切割所有上線關係，自己獨立運作，並將所有下線匯入之資金全數納為已有，沒有按照課程內容分配獎金，才真正有受騙上當的感覺等語，則其當時同意加入與純資本運作在廣西南寧是否合法間，是否確有重要之關聯而致其陷於錯誤，更屬有疑，而難對被告2 人為不利之認定。
⑤證人李德育證稱其加入純資本運作之原因，無非係因信賴張
成龍，並將投入純資本運作之資金當作借予張成龍之借款。其並非為分配獎金而加入純資本運作，亦沒有想過靠拉取下線獲利等語，已足認李德育加入純資本運作並非係因純資本運作與投資建設、獎金分配提成或政府許可等因素，自難認李德育有何因被告2 人之行為致陷錯誤而交付財物之情形。
3.綜上所述，本件被告2 人所為，在客觀上尚難認有何施用詐術，使上開人等陷於錯誤而交付財物，與刑法第339 條第1項詐欺取財罪之構成要件不符，自難以詐欺罪相繩。
㈢被訴違反公平交易法部分：
1.法律修正：本件原起訴法條即公平交易法第23條、第35條第
2 項，其規定分別為：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」、「違反第23條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金。」，上開規定因多層次傳銷管理法予以單獨立法，於103 年1 月29日公布施行，其於該法第18條、第29條第1 項分別規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」、「違反第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」，並於同法第39條規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」，公平交易法乃於104 年2 月4 日將上開有關多層次傳銷之條文予以刪除。依照前開說明，檢察官原起訴之公平交易法第23條、第35條第2 項並非廢止刑罰，而係將舊法（修正前公平交易法）之處罰條文改訂於新法（多層次傳銷管理法），是被告行為後，有關非法多層次傳銷行為之刑罰法律已有變更，比較新舊法之構成要件，於實質上並無重大變動，然新法之刑度較舊法為高，是法院於判斷被告是否構成犯罪，仍應依被告行為時之法律即修正前公平交易法第23條、第35條第2 項為斷，合先敘明。
2.被告2 人為首之純資本運作，係以加入純資本運作之成員邀約親友至廣西南寧為其上課及導覽，於課程中介紹純資本運作之獎金分配方式及介紹純資本運作制度內容，鼓吹遊說投資人加入以成為被告劉希照傘下成員，而附表所示之人係以繳納至少人民幣69,800元（1 球）之代價，以取得價值人民幣500 元之寢具1 組或手機1 支（即載體）及介紹、招攬下線之資格，並可從中朋分其下線、下下線（依此類推）投資人所繳納之入會費做為個人獎金，而於該純資本運作制度中，參加人並未銷售或推廣任何實體商品或勞務，參加人是否獲利及獲利之多寡，端視參加人是否吸收、招攬下線加入及下線人數（含間接下線）而定等情，業據被告2 人於警詢、偵查、原審及本院審理供述明確，核與附表被招攬人曾祥熙等人所述相符，是以，被告2 人自己加入或介紹他人加入該組織，無庸推廣、銷售商品或勞務，僅需介紹他人參加而已，應堪認定。
3.被告2 人於本件之行為態樣，非修正前公平交易法第23條、第35條第2 項所欲規範之對象，理由如下：
①就法規範內涵觀之：修正前公平交易法第8 條第1 項規定，
本法所稱「多層次傳銷」，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務「及」介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。多層次傳銷之經營，主要靠著人際關係拓展其組織，如能妥善運用，可以縮短生產者與消費者之距離，節約通路成本，使消費者享受高品質之服務或價格較低廉之商品，對於整體經濟發展亦將產生正面助益。是以多層次傳銷參加人推廣、銷售商品或服務，同時吸收人員加入銷售行列，並使消費者本身成為下一層之經營者，再分別運用其個別人際關係，透過銷售商品與招募人員，期能層層發展出具有複製作用之行銷網路，提高銷售量。故參加人之報酬，主要係基於來銷售商品或服務業績，而非主要係基於來自於介紹他人加入，方為合法之多層次傳銷。而非法變質之多層次傳銷，其將銷售、推廣之商品及勞務於整個行銷計畫中予以虛化及空洞化，反而鼓勵參加人竭力招募人員加入組織，促使參加人員得不斷從自己介紹加入之人員、或間接從其他人介紹進入之人員所給付之代價中抽取報酬之機會，故該事業或組織並非將商品或勞務銷售於市場賺取利潤以分享參加人，而係不斷招募組織外之人員以貢獻給組織內之既有成員。愈早期參加者獲利愈多，愈後期參加者因市場總有飽和及人際網路終有窮盡，導致無法覓得足夠人頭而遭受經濟上損失，破壞市場機能，進而造成社會經濟問題。故非法變質之多層次傳銷不重視商品、勞務或服務之銷售、推廣，而係著重在介紹他人參加而獲利，實具有法律上非難性，但非該法所欲規範之內涵。
②就法律解釋面觀之：修正前公平交易法第23條所禁止之變質
多層次傳銷，仍須有推廣、銷售商品或勞務作為前提，祇是該變質之多層次傳銷「主要」（而非「全部」）獲利來源，係基於來自於介紹他人加入，如係「全部」獲利來源是來自於介紹他人加入，即非屬修正前公平交易法第23條所規範之對象。依據文義解釋而言，觀諸修正前公平交易法第8 條第
1 項條文用語，將「推廣、銷售商品或勞務」與「主要介紹他人參加」兩者間，明文以「及」之文字予以規範，即可得知。復依歷史及立法解釋而言，由該法修正立法過程可以得知，立法者於詢問提案主管機關即公平交易委員會，有關「雲南造鎮計畫」、「廣西南寧投資案」是否為修正前公平交易法第23條以及其後多層次傳銷管理法第18條之規範對象時，經主管機關明確表示：有真正銷售、推廣商品或服務者，屬於上開公平交易法之規範範圍；如單純投資吸金，但實際上並無任何商品銷售，縱使有告知投資項目，也不能認為此是屬於商品、勞務或服務，而應屬於銀行法之範疇（本院卷第87-93 頁所附立法院公報第102 卷第22期102 年4 月8 日委員會紀錄第68-69 、76頁）。再以體系解釋以及目的解釋而言，本於刑事處罰體系有其層次性，於推廣、銷售商品或勞務時主要以介紹他人加入作為獲利來源，有修正前公平交易法第23條、第35條第2 項（刑度為有期徒刑三年以下）以及現行多層次傳銷管理法第18條、第29條第1 項（刑度為有期徒刑七年以下），作為處罰規範；如完全未推廣、銷售商品或勞務，單純以收受投資資金作為獲利來源，則有銀行法第29條、第29條之1 、第125 條（刑度至少為三年以上十年以下有期徒刑），作為更重之處罰規範；上開法條體系層次分明，處罰刑度有序，並用以規範不同違法類型，並無所謂裁判上一罪、普通特別或法規競合等關係，已適足規範不當吸收游資等犯罪模式之目的，實無意義且必要將「商品、勞務或服務」之概念，目的性擴張至「單純告知投資項目」，更何況單純告知投資項目之違法吸金，是以更重之銀行法第29條、第29條之1 、第125 條作為處罰法條。因此，起訴意旨主張被告上開行為可擴大解釋，而屬於修正前公平交易法第23條之「商品」概念下，尚無可採。
③規範對象「行為人」之要件：按修正前公平交易法第35條第
2 項係以違反修正前同法第23條禁止變質多層次傳銷規定之「行為人」為規範對象，而非以單純之參加人為規範對象。蓋因傳銷事業之「參加人」乃係具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，而與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間之多重關係。因此，傳銷事業與各階層參加人間倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故修正前公平交易法第35條第2 項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」雖不應僅囿於多層次傳銷事業之主體負責人，倘多層次傳銷事業中之參加人有⑴擔任多層次傳銷事業重要職務；⑵或屬於多層次傳銷組織之高聘參加人；⑶或與多層次傳銷事業得合意決定重大營運事項；⑷或積極參與多層次傳銷組織擴散；⑸或領得高額獎金不法經濟利益，而經綜合判斷而可認定與多層次傳銷事業負責人就違反修正前公平交易法第23條之禁止變質多層次傳銷行為有犯意聯絡及行為分擔，即應認係該當於修正前公平交易法第35條第2 項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」。反之，多層次傳銷事業之參加人如非在該多層次傳銷事業擔任重要職務、非屬該組織高聘參加人、無權參與多層次傳銷事業決定重大營運事項、非積極參與多層次傳銷組織擴散、非領得高額獎金不法經濟利益，而係單純之參加人者，即非該當修正前公平交易法第35條第2 項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」。本件被告2 人係單純參加人，係依負責人及前人所訂投資升遷規則而成為老總，依上開說明，尚難認符合該法第23條規定之「行為人」之定義。
④依主管機關意見觀之：公平交易委員會表示「⑴修正前公平
交易法第8 條所規範多層次傳銷，係指推廣銷售商品（或服務）之一種行銷方式，並須同時兼具『「以銷售商品（或服務）為目的』及『多層級獎金制度之推廣方式』之要件。故若以多層級組織及獎金之方式招攬民眾加入及投入金錢，而無銷售商品（或服務），核其性質與修正前公平交易法第8條有關多層次傳銷之定義，尚屬有別。另倘其制度雖有銷售商品（或服務）之設計，惟其商品（或服務）已流於虛化，因該傳銷制度非以銷售商品（或服務）為目的，則為修正前公平交易法第23條所禁止之變質多層次傳銷。違反修正前公平交易法第23條規定者，依修正前同法第35條第2 項規定，涉及刑事責任。⑵來函所附起訴書案涉廣西南寧純資本投資案本質及運作方式，似無涉『商品』之推廣銷售，與修正前公平交易法所稱之多層次傳銷尚屬有間」等語，此有公平交易委員會104 年12月11日公競字第1040018042號函文在卷可佐（本院卷第94頁），是主管機關亦認廣西南寧純資本投資案本質及運作方式，非公平交易法規範對象。
4.綜上所述，修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，著重於「不當方法」之傳銷，尤其以多層次為手法，藉介紹他人加入而獲得報酬，基於「羊毛出在羊身上」的消費成本概念，間接使商品或服務之對價摻入非屬商品或服務之固有本質及合理推銷之成本，導致消費者支付之對價與所取得之商品或服務間會因為含有轉嫁的多層次傳銷獎金支付成本而失衡，亦即消費者支付100 元對價買入僅有50元價值之物品，其餘50元則分歸傳銷者獎金分配之有違公平交易情形。
然本案被告2 人所參與之資本運作模式，並未有推銷商品或服務之報酬，而係以招攬他人所繳付金額，做為全線獎金分配之利益，被招攬之下線亦明知所繳付之金錢並非商品或服務之對價，而係參與此種運作模式之資本分配資格，實質上並不具有變質多層次傳銷所被禁止之不當擴張銷售成本，所致價格與價值存在法所不容許之差異失衡情形。是被告2 人前揭加入資本運作組織及招攬下線之行為，實難逕以修正前公平交易法第23條、第35條第2 項罪名論處。此外，復無其他證據方法，足證被告2 人有檢察官所指犯行，揆諸前開規定及說明，即應就被告2 人為無罪之諭知。
七、原審未詳為推求，就被告2 人被訴違反修正前公平交易法第23條非法多層次傳銷之規定，而依同法第35條第2 項罪嫌部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰。檢察官上訴主張原審就詐欺部分認不成立犯罪，為屬違誤，應改判有罪，雖無理由，惟被告上訴指摘原判決就違反公平交易法部分判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告2 人無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
書記官 齊椿華附表：
┌─┬───┬───────┬─────────┬──────┐│編│被招攬│加入時間 │繳款地點 │收款人 ││號│人 │ │ │ │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│1 │曾祥熙│101年3月間 │以匯款方式 │劉希照 │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│2 │梁平良│101年8月間 │劉希照位於高雄市00000 0
0 0 ○ ○○區○○街○○○號3樓│ ││ │ │ │之2住處 │ │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│3 │石佩巧│101年9月間102 │高雄市某處 │劉希照 ││ │ │年6月間（以其 │ │ ││ │ │夫施信儀名義）│ │ │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│4 │許書榳│101年12月間 │高雄市○○區○○路│石佩巧收受後││ │ │ │附近 │轉交予劉希照││ │ │ │ │及陳謙 │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│5 │蘇蕎鈴│102年6月間（起│臺灣不詳處 │石佩巧收受後││ │ │訴書誤載為101 │ │轉交予劉希照││ │ │年12月間） │ │及陳謙 │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│6 │石福生│101年12月間 │臺灣不詳處 │陳謙 │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│7 │呂國豪│102年6月間（起│臺灣不詳處 │AMY ││ │ │訴書誤載為102 │ │ ││ │ │年3月間） │ │ │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│8 │蘇榮聰│102年1月間 │臺灣不詳處 │劉希照 │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│9 │陳建宏│101年7月間 │臺灣不詳處 │陳金治收受後││ │ │ │ │轉交予劉希照││ │ │ │ │及陳謙 │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│10│鐘銘浤│101年9月間 │高雄市○○○○○路│陳建宏收受後││ │ │ │口處 │轉交予劉希照││ │ │ │ │及陳謙 │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│11│楊子弘│101年9月間 │高雄市○○區○○路│陳建宏收受後││ │ │ │428號 │轉交予劉希照││ │ │ │ │及陳謙 │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│12│高俞苹│101年10月間 │大陸地區 │陳謙 │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│13│尤信淳│101年12月間 │由劉希照先行代墊，│劉希照 ││ │ │ │而後僅返還10萬元 │ │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│14│黃育霖│102年6月間（起│陳謙位於大陸地區租│陳謙 ││ │ │訴書誤載為102 │屋處 │ ││ │ │年5月間） │ │ │├─┼───┼───────┼─────────┼──────┤│15│李德育│101年5月間 │經由劉希照直接下線│張成龍 ││ │ │ │張成龍（原名張家銘│ ││ │ │ │）招攬。 │ │└─┴───┴───────┴─────────┴──────┘