臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第611號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 柯黃玉梅輔 佐 人 柯來春被 告 柯金和上列上訴人因被告毀損債權案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易字第279 號中華民國105 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度調偵字第140 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於柯黃玉梅部分撤銷。
柯黃玉梅犯毀損債權罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內將柯金和所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地移轉予柯黃玉梅，緩刑期間付保護管束。
其他上訴駁回（柯金和部分）。
事 實
一、緣柯黃玉梅前擔任柯佳慧向慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）借款新臺幣（下同）313 萬8918元之連帶保證人，嗣柯佳慧未依約清償，慶豐銀行向臺灣高雄地方法院聲請核發88年度促字第39661 號支付命令確定，旋以上開確定支付命令向同法院對柯佳慧名下財產聲請強制執行，嗣因執行金額不足清償債權，且柯佳慧無其他可供執行之財產，就未清償之部分140 萬4199元，經上開法院於民國91年11月29日核發90年度執字第45957 號債權憑證在案。再慶豐銀行於94年6 月14日將上開債權讓與中華成長資產管理股份有限公司，該公司於98年8 月26日再將該債權讓與祈福資產管理股份有限公司（下稱祈福公司），祈福公司於98年8 月27日又將該債權讓與馨琳揚企管顧問有限公司（下稱馨琳揚公司），馨琳揚公司於101 年6 月15日將該債權讓與均和資產管理股份有限公司（下稱均和公司），均和公司遂於101 年9 月
4 日就上開債權向臺灣屏東地方法院對柯黃玉梅名下所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號之土地（下稱系爭土地，系爭土地另有設定抵押權予玉山商業銀行股份有限公司，下稱玉山銀行）及現金存款聲請強制執行（臺灣屏東地方法院10
1 年度司執字第35975 號），惟於102 年7 月22日因系爭土地經減價拍賣後仍無人應買，依強制執行法第95條第2 項視為均和公司撤回對系爭土地之執行，均和公司現仍持有臺灣高雄地方法院90年度執字第45957 號債權憑證之執行名義。
二、柯黃玉梅明知上情，且均和公司持有上開執行名義得隨時對之實施強制執行程序之際，竟意圖損害債權人即均和公司未受清償之140 萬4199元債權之故意，於臺灣屏東地方法院於該案視為撤回之102 年7 月22日塗銷查封登記書送達予柯黃玉梅後，旋於不到一個月之期間，僅欲對其他債權人即玉山銀行為抵押債權之清償，竟不對均和公司上開債權為平均清償，於102 年8 月12日約定將系爭土地贈與不知情之柯金和，復於14日前往屏東縣枋寮地政事務所申請辦理過戶登記，而於22日登記完竣，將系爭土地予以處分，致使均和公司前開債權已無財產可供執行。
三、案經均和公司告訴臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之
4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案被告以外之人於審判外之所有陳述，業據被告柯黃玉梅（下稱被告，另同案被告柯金和逕稱柯金和）於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第32、51頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、實體部分：訊據被告否認有何毀損債權之犯行，辯稱：我最早欠玉山銀行300 多萬元，還到剩50幾萬元，因為我老了，想把債務轉給我兒子柯金和讓他還，所以才把土地移轉給柯金和，我沒唸書不識字，不知道這樣有毀損債權云云。經查：上開犯罪事實，除被告前開否認部分外，其餘部分業據被告坦白承認，復有證人即同案被告柯金和、證人即被告柯黃玉梅之女柯來春之證述、臺灣高雄地方法院90年度執字第00
000 號債權憑證、慶豐銀行、中華成長公司、祈福公司、馨琳揚公司債權讓與證明書、系爭土地辦理所有權移轉登記申請書、土地增值稅免稅證明書、移轉契約書、印鑑證明、贈與稅免稅證明書、土地謄本、異動索引、臺灣屏東地方法院
101 年度司執字第35975 號影卷在卷可憑。㈠按刑法第356 條所指債務人於將受強制執行之際，其規範保
護目的係為保護業已取得強制執行法之執行名義，而得隨時藉由公權力實施強制執行程序之債權人，因而條文文字將保護期間特定為「將受」強制執行「之際」。因此，債權人已取得強制執行法第4 條所定之執行名義，在已經開始執行尚未終結以前，固係將受強制執行之際，但若於執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重新取得強制執行法第
4 條第1 項第6 款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，與刑法第356 條所謂將受強制執行之際相當（75年10月15日廳刑一字第885 號函覆台灣高等法院參照）。易言之，將受強制執行之際係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前此一期間而言，因此，債權人已取得執行名義，且該執行名義已具備形式之合法要件，債務人即不得處分其財產以損害債權，否則應論以刑法第356 條之罪（臺灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會研討結果參照）。本件依據強制執行法第95條第2項規定，「前項三個月期限內，無人應買前，債權人亦得聲請停止前項拍賣，而另行估價或減價拍賣，如仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於該期限內聲請另行估價或減價拍賣者，視為『撤回』該不動產之執行。」然縱使上開條文明文規定視為撤回該不動產之執行，僅使本案回復至尚未聲請執行之狀態，未來得再行查封拍賣甚而減價拍賣而已，此時均和公司仍有效持有臺灣高雄地方法院90年度執字第00000號債權憑證之執行名義，被告之系爭土地仍處於隨時得受強制執行之狀態，業已符合「將受強制執行之際」之要件。被告主張系爭土地撤回拍賣後，即不符合上開要件，自可辦理移轉處分云云（見本院卷第54頁），尚不可採。
㈡依據被告歷次陳述，其明知曾擔任柯佳慧之保證人，且均和
公司就系爭土地已依據強制執行程序為查封及拍賣，其另就玉山銀行有借款需清償等語（見他卷第40頁反面）。證人柯來春亦證稱：被告知悉擔任柯佳慧之連帶保證人，均和公司前往查封拍賣系爭土地時有帶人來看土地，被告並表示年紀太大已沒有錢，對於玉山銀行借款部分無法還款，因此要將系爭土地過戶給柯金和，之後就由柯金和負責還款等語（見偵字卷第84-85 頁，本院卷第54頁）。依據上開證據方法，已可證明被告就其個人債務，除有先前向玉山銀行所為借款外，尚有擔任連帶保證人之本件連帶債務，被告知悉均和公司以查封拍賣系爭土地並有帶人前來，就其個人總債務之清償選擇上不以平均受償方式為之，僅為清償個人積欠玉山銀行債務，即處分系爭土地，迄今均未清償均和公司，其自有損害債權人即均和公司之意圖及故意至明，縱使被告陳稱未唸書不識字，此僅屬刑罰裁量獲得寬減之事由，仍無礙於其對上開社會事實之知悉，其辯稱無犯罪意圖及故意，尚不可採。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯刑法第356 條之毀損債權罪。
四、撤銷改判之理由：㈠原審判決被告無罪，尚嫌率斷。檢察官上訴意旨據此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決改判。
㈡刑罰裁量：審酌被告身為告訴人債權之連帶債務人，另個人
尚有積欠銀行債務，於系爭土地將受強制執行之際，乃選擇不清償損害告訴人債權之方式，無償移轉系爭土地予其子，使其子為其清償個人債務之犯罪動機、目的及手段，致使告訴人就所餘債權迄今清償無門之犯罪所生損害；又被告自稱務農，未曾讀書，家中尚有配偶及子女，現因兒子入監獨居中，依靠老人年金過活（見原審卷第113 頁，本院卷第56頁），早年曾有傷害經判處罰金之前科（見本院卷第23頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後否認犯行，惟斟酌其智識程度不高，本件係因早年為人擔保致犯本罪等上開行為人責任作為基礎之一切情狀，爰量處被告如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金折算標準。
㈢按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持良
好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告緩刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在不受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為負責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律上誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救濟因微罪入監服刑而對悛悔被告所造成之不良影響。因此，法院對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪行為之情節、行為人之人格、過去生活、犯後態度，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，並須足信被告經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞，確實於偵審過程中因之受有警惕等，方能實現緩刑宣告之刑事政策目的。經查：本件被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其年事已高，因不識字且智識不足，自稱誤信代書之言致犯本罪，雖未與告訴人達成和解，但藉由以下方式即可擔保告訴人之執行名義債權（詳後述），本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。然被告本案所侵害者乃告訴人得強制執行之債權，並徵求被告及柯金和同意將系爭土地回復至行為前原來狀態（見本院卷第53頁反面），爰命被告應於本判決確定後1 年內將柯金和所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地移轉返還予被告，以擔保告訴人之強制執行債權，並另付保護管束。倘被告未依期履行，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，自得為撤銷緩刑宣告之事由，附此教示敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：柯金和就前開被告所犯刑法第356 條毀損債權罪，為犯意聯絡及行為分擔之共犯，並以前述貳有罪部分一之證據方法作為主要論據。訊據柯金和堅詞否認有何毀損債權之犯行，辯稱：我只知道我母親有欠玉山銀行的錢，不知道還有欠告訴人錢，如果知道，我才不會接受土地移轉等語。
二、經查：證人柯來春及同案被告柯黃玉梅均陳稱：家裡的事都是柯來春跟柯黃玉梅在處理，柯金和一直到檢察官傳訊時才知道柯黃玉梅有欠均和公司錢的事情。其等之前只是跟柯金和說，柯黃玉梅欠玉山一些錢，請柯金和還，會把土地過戶給柯金和，過戶後柯金和已經把欠玉山銀行的錢清償完畢等語（偵卷第44-46 、92頁，本院卷第54頁），已足資證明柯金和所抗辯即其於檢察官訊問時，始知悉均和公司有向柯黃玉梅查封拍賣系爭土地之事為真實，所辯應可採信，柯金和自無毀損告訴人債權之主觀犯意。此外，檢察官又不能提出其他證據證明柯金和有何毀損債權之犯行，自難遽予對柯金和論處罪刑，自應對柯金和無罪諭知。
三、原審因而以不能證明柯金和犯罪，而對柯金和為無罪諭知，核無違誤；上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第356 條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
書記官 洪慧敏附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第356 條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。