臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第84號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 趙建玲選任辯護人 蔡念辛律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度易緝字第11號中華民國104 年12月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第793 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告趙建玲與許村賓、林文成（林文成、許村賓所犯意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪部分，業經原審法院另案分別以104 年度簡上字第14號、104 年度訴字第52號判處罪刑確定）共同基於行使使公務員登載不實事項於職務所載公文書之犯意聯絡，於被告趙建玲與許村賓在大陸地區辦理假結婚而取得大陸地區結婚之公證書後，由許村賓於95年8 月23日將前開公證書持向海基會辦理驗證及前往屏東縣警察局潮州分局光華派出所，以被告配偶身分，自任趙建玲進入臺灣地區保證責任之保證人，填載「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，使光華派出所警員在該保證書簽註意見欄登載「經查保證人確實設籍（居住）本籍。生活及經濟情形良好」等內容。嗣於95年8 月28日前往移民署填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」，以配偶來臺團聚（起訴書誤載為「探親」）為由，申請大陸地區人民趙建玲入境來臺，並提出前開結婚證書、公證書、經海基會驗證之證明、大陸地區人民進入臺灣地區保證書等文件而行使之，經入出境管理局之承辦人員為實質審查後，仍未察覺有異，而將許村賓與被告於95年7 月24日結婚之不實事項登載於上開「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」，並據以發給被告入出境許可證，使被告得以團聚（起訴書誤載為「探親」）名義，於96年2 月20日持用上開許可證非法從高雄小港機場進入臺灣。因認被告趙建玲係與許村賓、林文成共犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑法第214 條所謂使公務員登載不實文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判例參照）。
三、經查：㈠許村賓至警察機關辦理對保手續係在「大陸地區人民進入臺
灣地區保證書」上填寫被保人（即申請來臺之大陸配偶）與保證人（在臺之臺籍配偶）之基本資料後，由保證人出具書面保證被保人進入臺灣地區後會在特定處所居住，而負擔保證責任，經保證人持該等書面向對保機關申請對保，而警察機關對保之內容為「一、經查保證人許村賓確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。二、經詢保證人許村賓稱：渠與被保人趙建玲係夫妻關係，願意完全負起保證責任。」等語，有該「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」在卷可考（見原審卷第91頁反面），其第一點既載明「經查」2 字，顯見上開派出所承辦員警於簽註意見前，必須先行確認許村賓是否確實住於該管轄區內，亦即公務員需為實質之審查，始得以完成「對保」之手續，並非一經保證人之聲明或申報，即有登載之義務，上揭保證書應非刑法第214 條使公務員登載不實罪之客體。再上開保證書第二點，係登載許村賓陳稱之內容，而非由承辦員警單就許村賓與被告之關係為形式上之登載，是許村賓陳稱與被保證人之關係時，乃記載據保證人之陳述，並非直接認定有該事實而記載，即無登載不實可言。準此，許村賓此部分行為不構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪，遑論成立刑法第216 、214 條之行使使公務員登載不實罪，而為上揭行為之許村賓既不成立犯罪，被告自無可能與其共同成立犯罪之可能。
㈡次按大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區，
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文，而主管機關內政部亦訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範；依被告行為時之該辦法第13條之規定，大陸地區人民欲申請進入臺灣地區者，須備齊一定之文書證件；且依同辦法第17條第1 項第7 款之規定，大陸地區人民申請進入臺灣地區，有事實足認係通謀而為虛偽結婚情形者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其旅行證；又依同該辦法第19條之規定，大陸地區人民申請進入臺灣地區，所檢附大陸地區製作之文書，主管機關得要求當事人送由行政院設立或指定之機構或委託之民間團體查證、驗證。顯見境管局對該類申請案件具有實質審查權限，非僅能作形式上之審查，一經申請人提出申請文件即予准許。移民署對於人民申請大陸配偶來臺相關事項，該署承辦公務員必須進行相關面談等程序，再進行實質之審查，並非單純依申請人所提出之資料為形式審查，已如前述，公訴人亦同認斯旨（見起訴書之第2 頁第15行）；是該署承辦公務員於實質審查後，縱誤認被告與許村賓具夫妻關係，而核准被告進入臺灣地區，並將被告與許村賓不實之夫妻關係登載於「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」，並核發載有配偶欄為許村賓之不實事項之入出境許可證，依上開說明，移民署承辦公務員既須實質審查而為登載，被告所為亦同不該當使公務員登載不實罪，前揭文書自非屬使公務員登載不實之文書。從而，被告縱持前揭許可證非法入境臺灣地區而有使行使該許可證之行為（起訴書犯罪事實已載明被告持用許可證非法入境臺灣地區之事實，應認業經起訴，法院自應加以審判），亦不該當於行使使公務員登載不實文書罪。
四、綜上，公訴人認被告就此部分被訴之犯罪事實，另與許村賓、林文成共犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實罪嫌云云，尚有違誤。另公訴人雖認被告使公務員在職務上所掌之公文書為不實登載後，復持以行使，其使公務員在職務上所掌之公文書登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪云云。然查被告此部分被訴之行使使公務員登載不實犯行，與前揭被告經原審法院判處罪刑之使公務罪登載不實犯行間，時間不同、地點有別，甚且涉及之公文書亦不相涉，行為各異，彼此間顯然並無所謂高、低度行為之吸收關係，是公訴人所認被告此部分罪嫌既與前揭被告經判處罪刑之刑法第214 條使公務員登載不實罪間，無實質上或裁判上一罪之關係，自應為無罪之諭知。
五、原審綜據上情，認被告並無另與許村賓、林文成共犯刑法第
216 條、第214 條之行使使公務員登載不實之罪，而諭知被告該部分無罪，論理並無不合之處。檢察官不服原審該部分之無罪判決，提起上訴，其意旨要係對原審該部分之法律見解，重為爭執，認警察機關就保證書僅有形式審查權云云；惟查：
（一）按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例可資參照）。
（二）依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1 項至第
3 項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依左列順序覓臺灣地區人民1 人為保證人：⒈配偶或直系血親。⒉有能力保證之三親等內親屬。
⒊有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過5 人。前項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制。保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續；保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續。」，其之所以須至戶籍地警察機關（構）辦理對保手續之意旨，因轄區派出所應對於其轄區之人民較為瞭解，而可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由該條第3 項後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續，即可得知；蓋各該政府機關、公立學校、公營事業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力。又警察機關（構）辦理大陸地區人民進入臺灣地區之對保程序為「⒈審核對保申請相關文件，對保人所附證明文件：在職證明書、戶籍謄本、親屬關係證明、海協會證明文件等。⒉核對是否居住本轄區。⒊符合規定者，對保文件上蓋所印及對保人職名章，對保單交申請人；如證件不全時，請其補正後，再予辦理（需附證件應一次告知）。⒋非本轄居民，請申請人至戶籍地之分駐（派出）所申辦。⒌登入對保登記簿冊存查，並登記於工作紀錄簿。」（見「大陸地區人民及香港、澳門居民進入臺灣地區許可對保程序」）。再保證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察機關辦理對保手續，其對保之警察機關對保之內容為「⒈經查保證人○○○確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。⒉經詢保證人○○○稱：渠與被保人○○○係○○關係，願意完全負起保證責任」，有「該大陸地區人民進入臺灣地區保證書」對保或證明機關（構）簽註意見欄內所載之對保事項可稽；是對保機關對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等相關事實，顯非形式上審查即可得知，而需經查核等實質審核後，始得確認。
是該保證書之對保，並非謂一經保證人之聲明或申報，對保機關之公務員即有在對保或證明機關（構）簽註意見欄內登載「保證人確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。」之義務，其所為聲明或申報，對保機關之公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為該項記載者，否則即失辦理對保手續旨在確認保證人是否有能力履行保證責任之意義。從而，參酌上揭法律規定及判例意旨，保證人前往警察機關辦理對保，縱對於與被保人是否為有結婚真意而結婚之夫妻，或係假結婚者，有不實事項之聲明，尚難將本應實質審核是否有實際居住之事實及有能力履行保證責任之事項之對保手續，與是否確係與被保人為夫妻關係之事項，予以割裂而分別觀之，而單就保證人聲明與被保人為夫妻之不實事項，認係使公務員登載不實，蓋對保機關需對該保證書上簽註意見欄內所載全部事項審核符合規定後，始得完成對保手續；而該是否有實際居住之事實及有能力履行保證責任之事項，既需經對保機關之公務員實質審核，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，自非本罪所稱之使公務員登載不實。且各該項文書既非使公務員登載不實事項於公文書而取得者，自亦無行使使公務員登載不實事項於公文書罪之可言。卷內之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」內之對保或證明機關簽註意見欄之記載均係員警審核許村賓之陳述記載於簽註意見欄，並非指一經被告申報，即認定保證人與被保人間確實有夫妻關係。被告此部分行為自不構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪責。是檢察官該部分之上訴難認為有理由，自應予以駁回。
六、被告被訴與許村賓間明知無結婚之真意卻向戶政事務所申辦結婚登記，使承辦公務員於所掌戶籍登記資料電磁紀錄為結婚登記之使公務員登載不實於所掌公文書，涉犯使公務員登載不實文書罪部分，已據原審判處罪刑，未據兩造上訴而告確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 蔡佳君