臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第348號上 訴 人即 被 告 麥景棠選任辯護人 蔡駿民律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第16號，中華民國105 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第27337 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號2 部分及其定執行刑部分，均撤銷。
麥景棠犯如附表一編號2 所示之罪，處如附表一編號2 本院宣告刑欄所示之刑。
其他上訴駁回。
麥景棠前開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分原判決所處之刑，應執行有期徒刑伍年；扣案如附表二編號8 至9 所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、麥景棠明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款列管之第一級、第二級毒品，其中甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，而上述各該毒品未經許可不得持有、販賣及轉讓。竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 所示之時、地，以附表一編號1 所示之方式，轉讓禁藥予余英子（1 次）；又分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號2 至4 所示之時、地，以附表一編號2 至
4 所示之方式，販賣第二級毒品予余英子（共3 次）；另分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號5 至8所示之時、地，以附表一編號5 至8 所示之方式，轉讓第一級毒品予李杰廷（共4 次）。嗣於民國104 年11月11日下午
1 時30分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在高雄市○○區○○路○○○ 號前拘獲，並於同日下午4 時許，至其位在高雄市○○區○○路○○○ 號2 樓之1 之住所執行搜索，並扣得如附表二所示之物，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項定有明文。經查，本案據以認定被告麥景棠犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第81頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。
貳、實體部分:
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告麥景棠於偵查、原審及本院均坦承不諱（偵字卷第19頁、原審訴字卷第16、18至20、40至41、65、77至82頁、本院卷第61、81頁），核與證人即附表一編號1 至4 之受讓暨購買毒品者余英子（警卷第57至68頁、偵字卷第24至35、48至53頁）、附表一編號5 至8 之受讓毒品者李杰廷（偵字卷第66至74、87至90頁）及被告女友黃子芸（偵字卷第7 至8 、10頁）分別於警詢及偵查之證述情節相符，並有臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）104年度聲搜字第1696號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第34、55、70至71、90至95頁、偵字卷第44至45、76頁）、扣押物照片7 張（警卷第104 至106頁）、高雄地院104 年聲監字第2121號、104 年聲監續字第2583號通訊監察書（偵字卷第115 至118 頁）、104 年10月
21、28、30日被告與余英子之通訊監察譯文（警卷第73至74、79至82頁、偵字卷第37至43頁）、104 年9 月24日、10月26日、10月30日、11月8 日被告與李杰廷之通訊監察譯文（警卷第83至85頁、偵字卷第77至80頁）等件在卷可稽。綜上各項證據資料互參剖析，足認被告上揭任意性自白轉讓禁藥甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之事實，均核與事實相符，堪信為真實。
二、再者，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，且證人余英子於警詢、偵查中已證述其係分別以新臺幣（下同）500 元、1,000 元、1,000 元之代價向被告購買甲基安非他命等語，已如前述，足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥即甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行均堪以認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。查甲基安非他命屬於藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，被告為本案轉讓禁藥犯行後，藥事法第83條於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日施行。修正前該條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；修正後則為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，則修正後之法定刑之罰金部分由5百萬元提高到5 千萬元，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之藥事法第83條第1 項之規定對被告論罪科刑。
（二）又按甲基安非他命業經行政院衛生署（已於102 年7 月23日改制為行政院衛生福利部）以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓。又修正前藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條第
1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為重；參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品已達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查被告轉讓予余英子之甲基安非他命，均未扣案，致無從鑑定該甲基安非他命之實際淨重為何，且復無其他事證可證明被告所轉讓予余英子之第二級毒品已達加重其刑之數量標準（行政院93年1 月7 日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），故依重法優於輕法之適用法則，自應適用修正前藥事法之規定論處。
（三）核被告就附表一編號1 所為，係犯修正前藥事法第83條第
1 項之轉讓禁藥罪（一罪）；就附表一編號2 至4 所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（三罪）；就附表一編號5 至8 所為，分別係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（四罪）。被告非法持有第二級毒品，進而販賣，其持有之低度行為應為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪；另被告持有第一級毒品海洛因後進而轉讓，其持有之低度行為應被其轉讓之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之相關規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、82年度台上字第6613號判決意旨參照）。而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故本件就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，自應不另處罰。被告所犯上開1 次轉讓禁藥罪（附表一編號1）、3 次販賣第二級毒品罪（附表一編號2 至4 ）及4 次轉讓第一級毒品罪（附表一編號5 至8 ）間，犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。而被告前因肅清煙毒條例等案件，經高雄地院分別判處有期徒刑10年、3 年6 月、
8 月、5 月、6 月、3 年4 月、2 年、5 月、5 年2 月確定，後因中華民國96年罪犯減刑條例，經高雄地院以96年度聲減字第2098號裁定就其中應予減刑之7 罪減刑為有期徒刑1 年9 月、4 月、2 月15日、3 月、1 年8 月、1 年、2 月15日，與不應予減刑之有期徒刑10年、5 年2 月，合併定應執行有期徒刑19年確定，於101 年12月7 日縮短刑期執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之8 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，然毒品危害防制條例第4 條第
2 項之販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就前開販賣第二級毒品之3 罪有期徒刑及罰金部分加重之。而被告轉讓第一、二級毒品之數量均為僅供施用1 次之劑量，均不到1 公克等情，業據被告供稱在卷（原審訴字卷第82至83頁），故無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重規定之適用。又按犯販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告所犯之販賣第二級毒品罪（附表一編號2 至4 ）及轉讓第一級毒品罪（附表一編號5 至8 ），於偵查中及審理時已自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並先加後減之。再按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制條例第8 條第
2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用該條例第17條規定予以減輕其刑，故被告所為1 次轉讓甲基安非他命之行為（附表一編號
1 ），因重法優於輕法而適用藥事法論罪，自不得再割裂適用毒品條例第17條之規定而予以減輕其刑，附此敘明。
（四）本件不適用刑法第59條酌減其刑之規定:
1.辯護人固為被告辯護稱: 被告為單親家庭，家境貧寒，母親罹患慢性疾病，需人照料，被告曾經入監服刑，出獄後成為更生人，求職不易，雖曾至紋身店工作，後前往花蓮等地購買玉石，從事玉石買賣，然於母親生活照顧及醫療費之龐大壓力下，因而重罹刑章，爰請衡酌上情，適用刑法第59條規定，減輕其刑云云。
2.惟按94年2 月2 日修正公布，於00年0 月0 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（詳最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第89
9 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」，故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年台上字第352 號判決要旨參照）。
⒊查第二級毒品甲基安非他命於我國濫用成風，流毒無窮，
成癮者戒毒極為困難，長期、深度戕害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福，並滋生犯罪，於國力之損傷不容低估，影響社會秩序、國民健康至深且鉅，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之國家刑事政策，另核被告年輕力壯，非無謀生能力，其犯本件附表一編號2 至4 所示販賣第二級毒品犯行，無客觀上足以引起一般同情之特殊原因而有確可憫恕之處，縱其販賣甲基安非他命數量非鉅，然此僅係犯罪所生危害輕重之別，而於量刑時所應考量，尚不得據為酌量減輕之理由。被告於行為時既無例外特殊之顯可憫恕原因，可認依最低刑度，仍有顯失平衡，尤嫌過重之情狀，是對被告尚難適用刑法第59條規定減輕其刑。另被告如附表一編號1 、5 至8 所示之轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行部分，衡其法定最低刑及轉讓禁藥、第一級毒品對於他人生命、身體及社會治安之危害程度，並無情輕法重之情形，亦無其他特殊之原因，而在客觀上足以引起同情之處，亦無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。至於被告入監執行母親無人照顧等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由。辯護人以上開各節，請求適用刑法第59條減輕其刑，尚屬無據。
五、撤銷改判部分（即附表一編號2 部分）:
(一) 原審認被告如附表一編號2 販賣第二級毒品部分犯行，事
證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。本件被告所為附表一編號2 所示販賣第二級毒品之行為雖助長毒品氾濫，危害社會治安，應予非難，然所得金額僅500 元，較附表一編號3 、4 之所得金額1,000 元為低，原審未審酌及此，就附表一編號2 部分，仍量處與附表一編號3 、4 相同之刑度，量刑尚屬過重，尚非妥適。被告上訴意旨指摘原審就附表一編號2 部分量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。
(二)量刑事由:本院審酌被告明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣毒品予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡其販賣毒品之次數、毒品數量、獲利及涉案情節，暨被告國小畢業、母親罹患糖尿病，現在洗腎中及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如附表一編號2 本院宣告刑欄所示之刑。
(三)沒收部分:
1.扣案如附表二編號8 之門號0000000000號行動電話1 支，係被告所有並供附表一編號2 所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業如前述，且經被告供承於卷（原審訴字卷第45至46頁），並有相關通聯紀錄在卷可稽（警卷第73頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
2.附表一編號2 被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得500 元，業經認定如前，且依其與購毒者余英子交易情形，足認已收取，故雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告所犯如附表一編號2 所示之罪及應執行刑項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3.扣案如附表二編號1 、2 所示之白色結晶體2 包，經檢驗雖均含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重共3.366 公克，驗餘淨重共3.344 公克乙節，有高雄市立凱旋醫院104年12月22日高市凱醫驗字第38305 號濫用藥物成品檢驗鑑定書告1 份可參（偵字卷第121 頁），且均為被告所有，惟被告於原審審理時供承扣案之2 包甲基安非他命乃供其施用等語（原審訴字卷第45頁），衡之附表一編號2 被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間為104 年10月21日，而上開甲基安非他命2 包係104 年11月11日始扣案，期間已間隔數日，亦難認定該2 包甲基安非他命與附表一編號2 被告販賣第二級毒品之犯行相關，爰不宣告沒收銷毀，應由檢察官另為適法之處置。
六、上訴駁回部分（即附表一編號1 、3 至8 部分）:㈠原審認被告附表一編號附表一編號1 、3 至8 所示犯行明確
，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項等規定，並審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，竟分別轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品予他人，助長毒品氾濫，使他人受到毒品之危害，兼衡被告轉讓禁藥甲基安非他命及販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅余英子一人，轉讓第一級毒品海洛因之對象亦僅李杰廷一人；並衡酌被告前有肅清煙毒條例等前科，犯後坦承犯行，並斟酌其自稱國小畢業之智識程度及家庭經濟狀況為勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、3 至8 原審宣告刑欄所示之刑。
㈡復說明:
1.扣案如附表二編號8、9之門號0000000000、0000000000號行動電話2 支，係被告所有並分別供附表一編號3 至8 所示販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行所用之物，業如前述，且經被告供承於卷（原審訴字卷第45至46頁），並有相關通聯紀錄在卷可稽（警卷第72、74、79至85頁、偵字卷第37至
43、77至80頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告所犯附表一編號3 至8 所示販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之罪刑項下宣告沒收。
2.本件被告附表一編號3 、4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得合計2,000 元，業經認定如前，且依其與購毒者余英子交易情形，足認均已收取，故雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告所犯如附表一編號3、4 所示之罪及應執行刑項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3.扣案如附表二編號1 、2 所示之白色結晶體2 包，經檢驗雖均含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重共3.366 公克，驗餘淨重共3.344 公克乙節，有高雄市立凱旋醫院104年12月22日高市凱醫驗字第38305 號濫用藥物成品檢驗鑑定書告1 份可參（偵字卷第121 頁），且均為被告所有，惟被告於原審審理時供承扣案之2 包甲基安非他命乃供其施用等語（原審訴字卷第45頁），衡之如附表一編號1 、3 、4 被告轉讓及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間為104 年10月間，而上開甲基安非他命2 包係104 年11月11日始扣案，期間已間隔數日，亦難認定該2 包甲基安非他命與附表一編號1 、3 、4 所示被告轉讓及販賣第二級毒品之犯行相關，爰不予宣告沒收銷毀，應由檢察官另為適法之處置。
4.另扣案如附表二編號3 至7 所示之安非他命吸食器1 支、分裝袋1 包、鏟管4 支、SAMSUNG 牌平版電腦1 台及門號0000000000號行動電話1 支等物，業據被告於原審審理時供稱均係其所有，吸食器、鏟管及分裝袋係供其施用毒品使用，其他物品均與本案犯行無關等語（原審訴字卷第45至46、71頁），復查無其他積極證據證明該等物品確與本案有關，爰均不予沒收。
㈢經核原審法院判決就附表一編號1 、3 至8 部分，認事用法
，均無不合，量刑已屬允當。被告上訴意旨以其母親罹患慢性疾病，需人照顧，被告先前出獄後成為更生人，謀職不易，母親又需龐大醫藥費及需人照顧，被告在經濟壓力之下始犯本案犯行，請求就附表一編號1 、3 至8 部分，從輕量刑云云。然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就其刑之裁量，已審酌被告犯罪動機、目的、手段、犯後態度、前科素行、智識程度及家庭經濟狀況等，及斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，以行為人之行為罪責為基礎酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出或失入之情形。被告上訴意旨指摘原判決附表一編號1 、3 至8 部分定量刑過重，非有理由，應予駁回。
七、應執行刑部分:數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年台上字第2017號判決意旨參照）。本院審酌被告於附表一編號1 之1 次轉讓禁藥及編號2 至4 之3 次販賣第二級毒品之對象僅余英子、編號5 至8 所示之4 次轉讓第一級毒品對象僅李連杰，販賣所得僅2,500 元非鉅，犯罪情節尚非重大，各次販賣、轉讓毒品之犯罪類型、行為態樣、手段、動機完全相同，刑罰效果自應予遞減，並權衡審酌其責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，自刑罰經濟、責罰相當之總體考量，衡酌其人格特性、再社會化之預防需求、數罪關係等整體要素，爰就被告上開駁回上訴及撤銷改判部分所宣告之刑，改定應執行如主文第4 項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第
1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第51條第
5 款，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 林家聖法官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書 記 官 盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
修正前藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。┌───────────────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├───┬────┬────┬──────┬────────┬────────┬───────┬────────┤│編 號│販賣或轉│販賣或轉│ 犯罪地點 │轉讓或販賣毒品之│ 犯 罪 方 式 │原審宣告刑 │ 本院宣告刑 ││ │讓對象 │讓時間 │ │種類、數量及交易│ │ │ ││ │ │ │ │價金（新臺幣） │ │ │ │├───┼────┼────┼──────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│1 │余英子 │104年10 │麥景棠位於高│甲基安非他命1包 │麥景棠於左列時間│麥景棠犯藥事法│ 上訴駁回。 ││（即起│ │月中旬某│雄市楠梓區壽│ │、地點，無償轉讓│第八十三條第一│ ││訴書附│ │日下午3 │豐路462號2樓│ │甲基安非他命1 包│項之轉讓禁藥罪│ ││表編號│ │時至4 時│之1 之住處內│ │予余英子。 │，累犯，處有期│ ││1） │ │間某時。│ │ │ │徒刑捌月。 │ │├───┼────┼────┼──────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│2 │余英子 │104年10 │高雄市三民區│甲基安非他命1包 │余英子以門號0926│麥景棠販賣第二│麥景棠販賣第二 ││（即起│ │月21日晚│天祥一路124 │、500元 │526552號行動電話│級毒品，累犯，│級毒品，累犯， ││訴書附│ │上10時41│號之7-11超商│ │與麥景棠所有之門│處有期徒刑叁年│處有期徒刑叁年 ││表編號│ │分許 │（鼎力門市）│ │號0000000000號行│捌月；扣案如附│柒月；扣案如附 ││2） │ │ │ │ │動電話聯絡後，於│表二編號8 所示│表二編號8 所示 ││ │ │ │ │ │左列交易時間、地│之物沒收；未扣│之物沒收；未扣 ││ │ │ │ │ │點，向麥景棠購得│案販賣第二級毒│案販賣第二級毒 ││ │ │ │ │ │甲基安非他命1 包│品所得財物新臺│品所得財物新臺 ││ │ │ │ │ │，並當場給付500 │幣伍佰元沒收，│幣伍佰元沒收， ││ │ │ │ │ │元予麥景棠。 │如全部或一部不│如全部或一部不 ││ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其│能沒收時，以其 ││ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │財產抵償之。 │├───┼────┼────┼──────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│3 │余英子 │104 年10│高雄市燕巢區│甲基安非他命1包 │余英子以門號0926│麥景棠販賣第二│ 上訴駁回。 ││（即起│ │月28日上│中民路591 號│、1,000元 │526552號行動電話│級毒品，累犯，│ ││訴書附│ │午11時50│之「丹丹漢堡│ │與麥景棠所有之門│處有期徒刑叁年│ ││表編號│ │分許 │」旁 │ │號0000000000號行│捌月；扣案如附│ ││3） │ │ │ │ │動電話聯絡後，於│表二編號8 所示│ ││ │ │ │ │ │左列交易時間、地│之物沒收；未扣│ ││ │ │ │ │ │點，以賒欠之方式│案販賣第二級毒│ ││ │ │ │ │ │、經麥景棠同意後│品所得財物新臺│ ││ │ │ │ │ │，向麥景棠購得甲│幣壹仟元沒收，│ ││ │ │ │ │ │基安非他命1 包。│如全部或一部不│ ││ │ │ │ │ │嗣後余英子已給付│能沒收時，以其│ ││ │ │ │ │ │麥景棠1,000 元毒│財產抵償之。 │ ││ │ │ │ │ │品價金。 │ │ │├───┼────┼────┼──────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│4 │余英子 │104 年10│高雄市鳳山區│甲基安非他命1包 │余英子以門號0926│麥景棠販賣第二│ 上訴駁回。 ││（即起│ │月30日下│中山東路88號│、1,000元 │526552號行動電話│級毒品，累犯，│ ││訴書附│ │午2 時39│之7-11超商前│ │與麥景棠所有之門│處有期徒刑叁年│ ││表編號│ │分許 │（中東門市）│ │號0000000000號行│捌月；扣案如附│ ││4） │ │ │ │ │動電話聯絡後，於│表二編號8 所示│ ││ │ │ │ │ │左列交易時間、地│之物沒收；未扣│ ││ │ │ │ │ │點，向麥景棠購得│案販賣第二級毒│ ││ │ │ │ │ │甲基安非他命1 包│品所得財物新臺│ ││ │ │ │ │ │，並當場給付2,00│幣壹仟元沒收，│ ││ │ │ │ │ │0 元予麥景棠，其│如全部或一部不│ ││ │ │ │ │ │中1,000 元係償還│能沒收時，以其│ ││ │ │ │ │ │附表一編號3 之毒│財產抵償之。 │ ││ │ │ │ │ │品價金。 │ │ │├───┼────┼────┼──────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│5 │李杰廷 │104年9月│在麥景棠女友│海洛因1包 │李杰廷以門號0926│麥景棠轉讓第一│ 上訴駁回。 ││（即起│ │24日下午│黃子芸位在高│ │677728號行動電話│級毒品，累犯，│ ││訴書附│ │6 時26分│雄市仁武區永│ │與麥景棠所有之門│處有期徒刑拾月│ ││表編號│ │許 │仁街102巷2號│ │號0000000000號行│；扣案如附表二│ ││6） │ │ │旁，李杰廷所│ │動電話聯絡後，麥│編號9 所示之物│ ││ │ │ │駕駛之不詳車│ │景棠於左列時間、│沒收。 │ ││ │ │ │牌號碼之自用│ │地點，無償轉讓海│ │ ││ │ │ │小客車內。 │ │洛因1 包予李杰廷│ │ ││ │ │ │ │ │。 │ │ │├───┼────┼────┼──────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│6 │李杰廷 │104年10 │高雄市三民區│海洛因1包 │李杰廷以門號0926│麥景棠轉讓第一│ 上訴駁回。 ││（即起│ │月26日下│鼎中路735 號│ │677728號行動電話│級毒品，累犯，│ ││訴書附│ │午1時13 │、737號之7-1│ │與麥景棠所有之門│處有期徒刑拾月│ ││表編號│ │分許 │1 超商前（鼎│ │號0000000000號行│；扣案如附表二│ ││5） │ │ │中門市），李│ │動電話聯絡後，麥│編號8 所示之物│ ││ │ │ │杰廷所駕駛之│ │景棠於左列時間、│沒收。 │ ││ │ │ │不詳車牌號碼│ │地點，無償轉讓海│ │ ││ │ │ │之自用小客車│ │洛因1 包予李杰廷│ │ ││ │ │ │內。 │ │。 │ │ │├───┼────┼────┼──────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│7 │李杰廷 │104年10 │高雄市三民區│海洛因1包 │李杰廷以門號0926│麥景棠轉讓第一│ 上訴駁回。 ││（即起│ │月30日下│鼎中路735 號│ │677728號行動電話│級毒品，累犯，│ ││訴書附│ │午3時13 │、737號之7-1│ │與麥景棠所有之門│處有期徒刑拾月│ ││表編號│ │分許 │1 超商前（鼎│ │號0000000000號行│；扣案如附表二│ ││7） │ │ │中門市），李│ │動電話聯絡後，麥│編號8 所示之物│ ││ │ │ │杰廷所駕駛之│ │景棠於左列時間、│沒收。 │ ││ │ │ │不詳車牌號碼│ │地點，無償轉讓海│ │ ││ │ │ │之自用小客車│ │洛因1 包予李杰廷│ │ ││ │ │ │內。 │ │。 │ │ │├───┼────┼────┼──────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│8 │李杰廷 │104年11 │在麥景棠女友│海洛因1包 │李杰廷以門號0926│麥景棠轉讓第一│ 上訴駁回。 ││（即起│ │月8日晚 │黃子芸位在高│ │677728號行動電話│級毒品，累犯，│ ││訴書附│ │上9時59 │雄市仁武區永│ │與麥景棠所有之門│處有期徒刑拾月│ ││表編號│ │分許 │仁街102巷2號│ │號0000000000號行│；扣案如附表二│ ││8） │ │ │旁，李杰廷所│ │動電話聯絡後，麥│編號8 所示之物│ ││ │ │ │駕駛之不詳車│ │景棠於左列時間、│沒收。 │ ││ │ │ │牌號碼之自用│ │地點，無償轉讓海│ │ ││ │ │ │小客車內。 │ │洛因1 包予李杰廷│ │ ││ │ │ │ │ │。 │ │ │└───┴────┴────┴──────┴────────┴────────┴───────┴────────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表二：扣案物部分 105年度訴字第16號│├──┬─────────────┬─────────────┬──────────┤│編號│ 物 品 名 稱 │ 數量 │ 備 註 │├──┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│1 │第二級毒品甲基安非他命 │共計1包，白色結晶，毛重1.9│俱與本案無關，爰不在││ │ │公克，檢驗前淨重0.960 公克│本案宣告沒收銷毀，應││ │ │，檢驗後淨重0.950公克 │由檢察官另為適法之處│├──┼─────────────┼─────────────┤置。 ││2 │第二級毒品甲基安非他命 │共計1包，白色結晶，毛重4.2│ ││ │ │公克，檢驗前淨重2.406 公克│ ││ │ │，檢驗後淨重2.394公克 │ │├──┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│3 │安非他命吸食器 │1支 │俱與本案無關，不得沒│├──┼─────────────┼─────────────┤收。 ││4 │分裝袋 │1包 │ │├──┼─────────────┼─────────────┤ ││5 │鏟管 │4支 │ │├──┼─────────────┼─────────────┤ ││6 │SAMSUNG牌平版電腦（序號：3│1台 │ ││ │00000000000000號） │ │ │├──┼─────────────┼─────────────┤ ││7 │SAMSUNG牌行動電話（含門號0│1支 │ ││ │000000000號之SIM卡1 張，手│ │ ││ │機序號：00000000000000號）│ │ │├──┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│8 │HTC牌行動電話（含門號09834│1支 │依毒品危害防制條例第││ │31877號之SIM卡1 張，手機序│ │19條第1 項前段規定，││ │號：000000000000000號） │ │於被告所犯如附表一編││ │ │ │號2至5、7至8所示之罪││ │ │ │及應執行刑項下宣告沒││ │ │ │收。 │├──┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│9 │小米牌行動電話（含門號0989│1支 │依毒品危害防制條例第││ │901729號之SIM卡1張，手機序│ │19條第1 項前段規定，││ │號000000000000000號） │ │於被告所犯如附表一編││ │ │ │號6 所示之罪及應執行││ │ │ │刑項下宣告沒收。 │└──┴─────────────┴─────────────┴──────────┘