臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第392號上 訴 人即 被 告 葉冠佐指定辯護人 黃子芸律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第782 號，中華民國105 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第25229 號；併辦案號: 同署105 年偵字第1277號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
葉冠佐共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。另案扣案如附表一編號5 至8 所示之物沒收；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000 SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、葉冠佐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，不得非法販賣及持有。緣謝幸芳於民國103 年6 月26日凌晨4 時24分11秒以0000000000行動電話門號傳送簡訊予侯春敏所持用0000000000門號（下稱門號①）稱欲購買甲基安非他命，經侯春敏於同日時36分52秒回覆簡訊達成毒品交易合意後，侯春敏隨即指示同有販賣第二級毒品犯意之葉冠佐出面交付毒品，其間葉冠佐並持用其所有之0000000000行動電話門號（下稱門號②）與侯春敏聯繫交貨事宜，其後葉冠佐乃於同日凌晨5 時15分許前往高雄市○○區○○路統一便利超商前，交付價值新臺幣（下同）1,
000 元之甲基安非他命1 包（重量不詳）予謝幸芳而既遂，謝幸芳先當場賒欠價金，其後另由侯春敏於某不詳時間向謝幸芳索討1,000 元。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、本件犯罪事實之訴追經過：針對被告上記時地交付甲基安非他命予謝幸芳之事實，前經檢察官以幫助持有第二級毒品之罪名提起公訴（臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第23818 號），嗣經臺灣高雄地方法院103 年度易字第752 號判決認上開犯罪事實應成立共同販賣第二級毒品罪嫌，惟因幫助持有第二級毒品及販賣第二級毒品之犯意與行為態樣迥異、基本社會事實洵非相同，無從逕予變更起訴法條而諭知被告無罪，其後檢察官以原判決應變更起訴法條、就販賣第二級毒品罪名加以審理為由提起上訴，經本院以104 年度上訴字第436 號判決採與原審相同見解而駁回上訴確定後，再經檢察官逕簽分偵案以販賣第二級毒品罪名起訴，合先敘明（被告上述被訴幫助持有第二級毒品罪名案件以下簡稱甲案）。
二、證據能力之意見：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。查證人即共犯侯春敏於自身所涉販賣第二級毒品案件（臺灣高雄地方法院103 年度訴字第680 號案，下稱乙案）警偵審所為供述暨於甲案審理時之證述，及證人謝幸芳於乙案警偵及甲案審理時所為證述，性質上原均屬傳聞證據，然經被告暨辯護人於本院審理時同意作為證據（本院卷第61頁），復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體方面
一、事實認定㈠訊據上訴人即被告葉冠佐固不否認明知侯春敏委其交付甲基
安非他命予謝幸芳，仍於上開時地，受侯春敏委託予謝幸芳之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱: 我沒有收到錢，也不知侯春敏委託我送去給謝幸芳之甲基安非他命，是謝幸芳向侯春敏所購買，我只是幫忙侯春敏送甲基安非他命給謝幸芳，並無營利意圖，應僅成立無償轉讓禁藥罪云云。
㈡經查：
1.證人謝幸芳以電話聯繫證人侯春敏使用之門號①方式，於附表編號1 至2 、4 至7 所示時間，以各該編號所示之簡訊內容，與侯春敏談妥交易毒品之交易條件，侯春敏並表示將委託被告出面交付毒品後，即由被告依侯春敏指示，負責出面交付毒品予謝幸芳，期間被告尚以門號②撥打侯春敏使用之①門號，為如附表編號8 至9 所示請侯春敏轉達謝幸芳被告即將出發至謝幸芳住處附近，及被告已抵達約定地點等內容之通話，嗣侯春敏即撥打電話予謝幸芳告知如附表編號10所示被告已抵達約定之超商等語，被告於此通話結束後，旋於同日凌晨5 時15分許，在高雄市○○區○○路統一便利超商前，交付甲基安非他命予謝幸芳，但未收取價金等情，業據證人侯春敏於警詢、偵查、甲案原審（原審訴一卷第32頁反面至33、62、108 至109 頁、他字卷第36至38頁）、證人謝幸芳於警詢、偵查（原審訴一卷第55頁反面至56頁、偵卷第
4 至5 、42至43頁）證述無訛，復有如附表二所示之通訊監察譯文在卷可稽（警卷第31頁正反面），並經被告於警詢及本院供承無訛（警卷第3 至4 頁，本院卷第41頁），此部分事實應堪認定。
2.被告雖辯稱不知侯春敏委託我交付予謝幸芳之毒品，係侯春敏販賣謝幸芳云云。查被告送毒品給謝幸芳時，沒有收取價金等情，固據證人侯春敏於甲案原審證述: 葉冠佐沒有拿錢給我，是我跟謝幸芳算的等語（原審訴一卷第106 頁反面），證人謝幸芳於偵查中證稱: 此次交易的錢我是先欠著等語（他字卷第43頁）屬實，惟被告知悉侯春敏委其交付予謝幸芳之毒品，係侯春敏販賣予謝幸芳之事實，業據證人侯春敏於甲案原審時證稱: 葉冠佐知道毒品是謝幸芳要跟我買的。
我有跟葉冠佐說毒品是謝幸芳跟我買的等語（原審訴一卷第
106 頁反面、109 頁）在卷，另被告介紹謝幸芳與侯春敏認識之目的即是為了購買安非他命一情，亦據證人謝幸芳於偵查證述屬實（他字卷第43頁），參以被告於警詢亦供承: 「（問: 你於電話中所稱『我要過去他那邊』是要到誰那邊?作何事? ）我是要過去綽號『阿芳』所指定交易地點作毒品交易」（警卷第3 至4 頁）、「（此次你以何電話門號撥打侯春敏之何電話門號? 該次交易何種毒品? 毒品數量為何?價錢為何? ）我是用0000000000撥打0000000000給侯春敏。
我交易二級毒品安非他命一小包，因為當時受侯春敏之委託，並未告知價錢，該價錢由侯春敏與綽號『阿芳』另行價算」等語無訛（第4 頁），足認被告於案發當天受侯春敏委託交付毒品予謝幸芳時，即知該毒品係謝幸芳向侯春敏所購買，且毒品之價金將由侯春敏事後再與謝幸芳收取等情。是被告上開所辯，顯係卸責之詞，要難採信。
3.按「刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為」（最高法院97年臺上字第1439號、100 年度臺上字第2701號判決參照）。本件被告明知侯春敏委其交付予謝幸芳之甲基安非他命1 包，係侯春敏販賣予謝幸芳之買賣標的物，仍依侯春敏之指示持交予謝幸芳，足見被告已參與侯春敏販賣甲基安非他命予謝幸芳之構成要件行為，揆諸上開說明，應認被告與侯春敏就販賣甲基安非他命予謝幸芳之犯行，已有共同販賣以資牟利之犯意聯絡，且分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，至被告未收取價金，並不影響本案犯罪之成立，故被告辯稱未收取價金，沒有營利意圖，應僅成立無償轉讓禁藥云云，自屬無據。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定
第二級毒品，不得販賣及持有，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品既遂罪。至檢察官移送併辦犯罪事實核與原起訴事實全然一致，本院自得併予審究，附此陳明。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行與侯春敏彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡偵審自白減刑部分：
1.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。惟若檢察官於起訴前未就特定犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在檢察官疏未偵訊即行起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。
2.查被告針對本件販賣第二級毒品犯行於原審審理程序業已坦承不諱，此有渠審判筆錄在卷可參（原審訴二字卷第91至99頁）；又被告於甲案偵訊時坦承被訴幫助持有第二級毒品之罪名，惟如前所述甲案嗣經判決無罪後，檢察官逕以販賣第二級毒品罪名起訴而未再行傳訊被告，而販賣毒品與幫助他人施用、持有毒品係不同之犯罪事實，如行為人僅承認幫助持有毒品之事實難認已就販賣毒品之事實為自白，則被告前於甲案之自白內容即無從作為渠偵查中業已自白販賣毒品犯行之依據。然揆諸前揭說明，針對本案販賣毒品犯行被告於偵查中既無充分辨明犯罪事實之機會，而其嗣於本案原審審理時已就該等犯罪事實自白犯罪，應仍有前揭減刑規定之適用，方屬適法。
㈢刑法第59條酌減其刑部分：
辯護人固為被告辯以：本案侯春敏與謝幸芳原即談妥毒品交易條件，而被告僅係適巧認識謝幸芳且經侯春敏指示將毒品拿給謝幸芳，遂基於朋友情誼出面交貨，被告並未從中獲取任何利益，故渠就本件犯罪參與情節甚為輕微，如處以最低刑度仍嫌過重，請依刑法第59條酌減其刑云云。本院衡以販賣第二級毒品罪法定刑雖為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，然參酌販賣甲基安非他命所造成殘害國民身體健康及促進毒品氾濫結果，復佐以被告上開犯行已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，本院乃認辯護人所指前述犯行依其情節及法定刑兩相權衡誠屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無併予適用刑法第59條酌減其刑之必要。
三、原判決撤銷之理由:㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：原審未及適用修正後
毒品危害防制條例第19條第1 項、修正後刑法第38條第4 項規定，就未扣案之門號②行動電話1 支，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽。被告上訴意旨否認部分犯罪，及指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑為不當云云，雖均無理由，惟原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一
般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險觸犯各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶仍實施本件犯行，所為販賣行為助長毒品氾濫；惟念渠就被訴犯行業已坦承不諱，尚見悔意，另衡酌渠本次共同販賣毒品之數量非多，復係受侯春敏指示實施交付毒品之舉，犯罪參與程度較諸侯春敏輕微，且未因此實際獲有犯罪所得，兼衡被告自稱國中畢業之智識程度、經濟不佳之生活狀況暨其素行資料等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢沒收部分:
1.沒收法律適用之說明:按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之
3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項及第36條規定，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。既上開條文均為10
5 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即
105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則適用修正後之刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。
2.又按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條1 項定有明文。又前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月17修正之刑法第38條第4 項亦有明文規定。
3.乙案扣案如附表一編號5 至8 所示之物，係共犯侯春敏所有用以實施本件販賣第二級毒品犯行所用之物，應依105 年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，於被告罪刑項下宣告沒收；又被告實施本件犯行所持用行動電話（即門號②含SIM 卡）為渠所有，並無證據可資證明該物品業已滅失，應依同規定宣告沒收，惟未據扣案，爰依104 年12月17日修正之刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質，在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議同院64年台上字第2613號判例不再援用，亦採此見解）。本件犯行既係由共犯侯春敏事後向謝幸芳收取交易價金1,000 元，亦無證據足認被告就此犯行有何具體所得，揆諸上揭意旨，被告即無庸負擔連帶沒收之責。
5.至扣案如附表一編號4 所示行動電話，依卷附事證亦未足證明被告或侯春敏曾以該門號聯繫本件販賣甲基安非他命事宜，此外復無證據足認該行動電話及編號1 至3 所示物品果與被告及侯春敏本件犯行相關，自不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第
2 項、105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、104 年12月17日修正之刑法第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 林家聖法官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書 記 官 盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一:
┌────────────────────────────────┐│㈠員警於103 年7 月16日上午10時45分在高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓││ 所扣得物品（受執行人：葉冠佐） │├──┬──────────┬────┬─────────────┤│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼──────────┼────┼─────────────┤│ 1 │玻璃球吸食器 │壹只 │ │├──┼──────────┼────┼─────────────┤│ 2 │甲基安非他命殘渣袋 │壹只 │ │├──┼──────────┼────┼─────────────┤│ 3 │吸管鏟子 │壹支 │ │├──┼──────────┼────┼─────────────┤│ 4 │行動電話（含00000000│壹支 │ ││ │96門號SIM 卡壹張） │ │ │├──┴──────────┴────┴─────────────┤│㈡員警於103 年7 月16日上午11時15分在高雄市○○區○○路○○號506 室││ 所扣得物品（受執行人：侯春敏） │├──┬──────────┬────┬─────────────┤│ 5 │分裝袋 │壹捆 │ │├──┼──────────┼────┼─────────────┤│ 6 │行動電話（廠牌: 三星│壹支 │即門號① ││ │，序號00000000000000│ │ ││ │9 號，含0000000000門│ │ ││ │號SIM 卡壹張） │ │ │├──┴──────────┴────┴─────────────┤│㈢員警於103 年7 月16日下午2 時40分在高雄市○鎮區○○○街○ 號3 樓││ 所扣得物品（受執行人：侯春敏） │├──┬──────────┬────┬─────────────┤│ 7 │電子磅秤 │壹台 │ │├──┼──────────┼────┼─────────────┤│ 8 │分裝袋 │伍只 │ │└──┴──────────┴────┴─────────────┘
附表二：通訊監察譯文內容┌─┬───────────────────────────────┐│編│簡訊、通話之時間及內容 ││號│ │├─┼───────────────────────────────┤│ 1│ 103 年6 月26日4 時24分11秒：（謝幸芳傳簡訊給侯春敏） ││ │ 簡訊：我要拿一張，可以先讓我賒嗎？27號給你。如果可以早上6 點 ││ │ 幫我送。麻煩了Y 芳 │├─┼───────────────────────────────┤│ 2│103 年6 月26日4 時32分53秒：（謝幸芳傳簡訊給侯春敏） ││ │ 簡訊：如果有看到簡訊，回訊一下好嗎？ │├─┼───────────────────────────────┤│ 3│ 103 年6 月26日4 時33分13秒：（侯春敏撥打給謝幸芳） ││ │ 未接聽 │├─┼───────────────────────────────┤│ 4│ 103 年6 月26日4 時34分l4秒：（謝幸芳傳簡訊給侯春敏） ││ │ 簡訊：我旁邊有人 │├─┼───────────────────────────────┤│ 5│ 103 年6 月26日4 時35分3 秒：（謝幸芳傳簡訊給侯春敏） ││ │ 簡訊：用打簡訊的 │├─┼───────────────────────────────┤│ 6│ 103 年6 月26日4 時36分52秒：（侯春敏傳簡訊給謝幸芳） ││ │ 簡訊：等等罐頭會去、剛剛約他出門他要回去、順便去找你 │├─┼───────────────────────────────┤│ 7│ 103 年6 月26日4 時37分52秒：（謝幸芳傳簡訊給侯春敏） ││ │ 簡訊：嗯 │├─┼───────────────────────────────┤│ 8│ 103 年6 月26日5 時6 分31秒：（被告撥打給侯春敏） ││ │ 侯春敏：喂。 ││ │ 被 告：你直接打給她，說我現在要過去了。 ││ │ 侯春敏：現在要過去了是甚麼意思？你…。 ││ │ 被 告：…，我要過去她那邊。 ││ │ 侯春敏：……。 ││ │ 被 告：我要過去她那邊啊。 ││ │ 侯春敏：呃，好啊。 ││ │ 被 告：呃，好好好好。 ││ │ 侯春敏：好。 │├─┼───────────────────────────────┤│ 9│ 103 年6 月26日5 時14分8 秒：（被告撥打給侯春敏） ││ │ 侯春敏：喂。 ││ │ 被 告：跟她說我到了。 ││ │ 侯春敏：吼，好。 │├─┼───────────────────────────────┤│10│ 103 年6 月26日5 時14分27秒：（侯春敏撥打給謝幸芳） ││ │ 謝幸芳：喂。 ││ │ 侯春敏：喂，他到了哦。 ││ │ 謝幸芳：到哪裡了？ ││ │ 侯春敏：到seven 吧。 ││ │ 謝幸芳：好，好啊、好啊。 ││ │ 侯春敏：不然你打他的電話啊。 ││ │ 謝幸芳：吼，好。 │└─┴───────────────────────────────┘