臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第41號上 訴 人即 被 告 林文賢上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第346 號中華民國104 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第1690號；移送併辦案號：同署104 年度偵字第11491 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林文賢共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、林文賢、許里安（經原審判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日確定）、林應標（經臺灣高雄地方法院以103年度訴字第151 號判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日確定）三人決議設立寶芝林實業有限公司（下稱寶芝林公司，址設高雄市○○區○○○路○○號1 樓）經營藝品買賣業務，並約定由林文賢出資新臺幣（下同）200 萬元及負責銷售業務、許里安負責商業設立及財務事宜、林應標負責業務及店面管理，並推由林應標擔任寶芝林公司登記負責人。三人均明知設立公司應收之股款，股東應實際繳納，不得僅以申請文件表明收足，竟共同基於違反設立公司應實際繳納股款及明知使公務員登載不實之犯意聯絡，由林文賢向他人借款200 萬元作為出資股款，林應標與許里安再於民國95年2 月8 日共同前往安泰商業銀行北高雄分行（下稱安泰銀行北高雄分行），各以「林應標」、「寶芝林公司籌備處林應標」名義，向該銀行分別申請開立活期存款帳號00000000000000號帳戶（下稱林應標帳戶）、活期存款帳號00000000000000號帳戶（下稱寶芝林公司帳戶），將林文賢前開借款以林應標名義匯款至上開林應標帳戶，再轉匯至上開寶芝林公司帳戶，藉以取得安泰銀行北高雄分行存款證明書，充作已收足股東林應標繳納股款之證明。許里安於翌日即95年2月9 日，委託不知情之記帳士陳惠芳製作當時已收足之繳納現金股款明細表、資產負債表，於各項會計報表上蓋用寶芝林公司及林應標印章，再交由不知情之李善餘會計師，依上開資料於同日出具寶芝林公司設立登記資本額查核報告書後，尚未申請公司設立登記前，即於95年2 月10日自上揭寶芝林公司帳戶將公司股款200 萬元全數提領轉存至林應標帳戶後，將原借款現金交付林文賢，林文賢其後再歸還借款人。而不知情之陳惠芳即檢附上開查核報告書、股東繳納股款明細表、資產負債表、存摺資料等申請文件，表明寶芝林公司應收股款均已收足等不實事項，於95年2 月14日向主管機關高雄市政府提出申請，使該管承辦公務員審查後認為形式要件已具備，而於同日予以設立登記備查，並登載於職務上所掌管之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。
二、案經財政部高雄國稅局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之
4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力，上訴人即被告（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第42、52頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、實體部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白承認（見本院卷
第44、66頁），核與證人即共同被告許里安（見原審卷二第
40、78頁）及林應標（見偵一卷第24-26 、33、34頁）、證人即寶芝林公司營業處所出租人邱莊金玉（見國稅卷第85頁）、辦理寶芝林公司設立登記之會計師李善餘（見他二卷第21-2 3、32頁）及記帳士陳惠芳（見原審卷二第88、90-93頁）所為證詞互核相符，並有寶芝林實業有限公司之營業稅稅籍資料查詢作業列印三紙、寶芝林實業有限公司之營業人設立登記查簽表、營業人稅籍異動通報單及高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、高雄市政府95年2 月14日高市00000000000000000 號函檢送寶芝林實業有限公司設立登記表、寶芝林實業有限公司章程、股東同意書、「高雄市○○區○○○路○○號1 樓」之94年房屋稅繳款書及高雄市建設局建築物使用執照、高雄市政府102 年1 月17日高市府經商公字第00000000000 號函檢送設立登記資本額之委託書、查核報告書、寶芝林實業有限公司繳納股款明細表、資產負債表、安泰銀行帳戶存摺資料、安泰商業銀行北高雄分行101 年12月26日（101 ）安北高字第0000000000號函檢送寶芝林公司95年2 月1 日至96年6 月30日存款當期交易明細表、安泰商業銀行個金管理部102 年1 月21日安泰個存押字第0000000000號函檢送寶芝林公司95年2 月8 日轉入及同年月轉出憑條、對方開戶資料、安泰商業銀行個金管理部102年7 月10日安泰銀個金存押字第0000000000號函檢送林應標95年2 月1 日至96年6 月30日存款交易明細、安泰商業銀行個金管理部102 年8 月28日安泰銀個金存押字第0000000000號函檢送林應標95年2 月10日轉出二百萬元之借貸方傳票及對方受款人開戶資料、蘇恩尼之安泰商業銀行95年2 月10日至102 年10月3 日存款當期交易明細表及匯款委託書各一份（見國稅局卷第3-16、19、20、54-62 、64-69 ；他一卷第43-46 、52-54 、87-93 、98、99頁；偵一卷第15-21 頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，並有補強證據可佐，被告此部分犯行已堪認定。
㈡按不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節，得減輕其
刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，修正前刑法第16條定有明文。查被告固已自白犯行，然於本院審理時曾陳稱係不知法律因而犯罪云云（見本院卷第66頁）。經查：被告業已陳稱：其因為信用有瑕疵而不以自己名義設立寶芝林公司，也知悉投資200 萬元是要設立公司，並將設立公司事宜全部交由許里安處理，200 萬元是其向他人所借，辦好就提出去還給別人等語（見偵一卷第25頁反面上方、第36頁反面下方，本院卷第62、64頁）。由此可知被告尚知因個人信用問題無法自行成立公司，並無所謂有正當理由而無從知悉公司設立相關法規，且其於設立前即將公司設立資金全部領出，依其情節亦無予以減輕之理由，附此敘明。綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪：㈠法律變更：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但
行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日經總統公布修正，並自95年7 月1 日起施行。有關刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8 次刑庭會議決議要旨參照）。爰就本案新舊法比較結果論述如下：
⒈按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行
為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。惟本案犯罪情節，不論依新、舊法規定，被告均構成該條所指之共同正犯，故修正前之規定並無不利於被告等之情形，即應適用行為時之舊法，論以共同正犯。另刑法第31條第1 項身分共犯之規定，原規定為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正施行後之規定則為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」揆諸本條之修正理由係以無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性通常應較有身分或特定關係者為輕，惟又鑑於無身分或特定關係之正犯或共犯，其惡性較有身分或特定關係者為重之情形，亦屬常見，故增設但書規定得減輕其刑，此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，以新法有利於行為人。
⒉罰金刑部分，依被告行為時之刑罰法律，即廢止前罰金罰
鍰提高標準條例第1 條前段、修正前刑法第33條第5 款（規定罰金為1 元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定計，折算結果，罰金刑之法定刑得科銀元1 元（即新臺幣3 元）以上、銀元1 萬元（即新臺幣3 萬元）以下罰金。惟依被告行為後修正增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，及刑法第33條第5 款將罰金刑修正為：「新臺幣1 千元以上，以百元計算之」等規定，法定罰金刑最低額已提高為新臺幣1 千元以上。經比較新舊法結果，認應適用較有利於被告之舊法即修正前刑法第33條第5 款規定。
⒊刑法第55條前段之想像競合犯規定，條文定義文字雖未修
正，但新法不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，已屬對於法院科處被告較輕之刑有所限制，仍對被告不利，自應適用行為時法即修正前刑法第55條前段規定，對被告較為有利。
⒋被告行為後，刑法第四十一條第一項前段易科罰金之規定
業已修正變更，新法規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，當以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
⒌綜合分析前開有利不利情形，本於整體適用原則，自應以被告行為時之刑法論處被告罪責，對被告較為有利。
㈡按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明
收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金，公司法第9 條第1 項定有明文。是應處公司負責人刑罰之情形可分為三種，即公司應收之股款：⒈股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足；⒉股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東；⒊股東雖已繳納而於登記後任由股東收回。有以上其情形之一者，即課其負責人以刑責。查被告、許里安及林應標三人係於95年2 月8 日由被告向外借款而將股款匯入寶芝林公司帳戶內，並於同月10日自上開帳戶將股款全數匯出，直至同月14日寶芝林公司始經高雄市政府申請設立登記，有上開寶芝林公司帳戶交易明細表、轉入及轉出憑條、高雄市政府95年
2 月14日函及有限公司設立登記表各一份在卷可參（見國稅局卷第10、11、65、67頁），顯見該股款領取之時間係在寶芝林公司登記前，此即屬「股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」之情形，核與公司法第9 條第1 項前段之要件相符。核被告所為，係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪。臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第11491 號案件，係就違反公司法第9 條第1 項前段及刑法第214 條之事實移送併辦（惟未就下述貳、不另為無罪諭知部分之事實移送併辦），與本案起訴事實同一，本院自得併予審理，附此敘明。
㈢犯罪參與：被告及許里安雖非寶芝林公司負責人，並以林應
標為公司登記負責人，被告與具該身分之林應標、不具該身分之許里安三人間，就所犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第31條第
1 項、第28條之規定，論以共同正犯。被告與林應標、許里安三人就所犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告利用不知情之陳惠芳記帳士及李善餘會計師，犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款及刑法第214 條使公務員登載不實共二罪，均為間接正犯。
㈣罪數：按公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳
納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第1項前段及刑法第214 條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214 條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9 條第1 項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告以一行為觸犯公司法第
9 條第1 項前段及刑法第214 條二罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段規定，從重論以公司法第9 條第1 項前段之罪。
四、撤銷改判之理由：㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈刑法第214 條
並未修正，原判決於三、論罪科刑欄㈡部分認被告係犯「修正前」刑法第214 條使公務員登載不實罪，即有違誤（原判決第17頁上方，第19頁中段亦同）。⒉被告與許里安、林應標三人亦共犯刑法第214 條之罪，原判決於三、論罪科刑欄㈣部分，就此漏未論以修正前刑法第28條之共同正犯，亦有疏漏（原判決第19頁中段）。⒊被告與許里安、林應標三人利用不知情陳惠芳及李善餘犯公司法第9條第1項前段之罪，原判決於三、論罪科刑欄㈣部分，漏未論以間接正犯，同有疏漏。⒋於被告無有利或不利之情形，依據刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法，原判決於三、論罪科刑欄㈠⒊新舊法比較部分，誤行為時即修正前刑法第55條前段為裁判時修正後刑法第55條前段，而有疏失（原判決第14頁中段）。⒌本於法律變更整體適用原則後，原審既認定行為時法即舊法對被告有利，然原判決於三、論罪科刑欄㈤部分，誤修正前刑法第55條前段為現行刑法第55條，亦有違失（原判決第19頁中段）。⒍原審就刑法新舊法法律變更，漏未比較刑法第41條。上訴意旨就此雖均未為指摘，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭
知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文。原審認被告所犯公司法第9 條第1 項前段、刑法第214 條、商業會計法第71條第1 款、稅捐稽徵法第43條第1 項四罪，前二罪先論以想像競合犯，再與後二罪論以修正前刑法第55條後段之牽連犯，而從一重之公司法第9 條第1 項前段處斷，後二罪既經本院不另為無罪諭知（詳後述），即有適用法條不當，自已符合刑事訴訟法第370 條第1 項但書之規定，本不受不利益變更禁止原則之拘束。然按量刑之輕重，固屬法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，始為適法。第二審雖以第一審判決適用法條不當，而依刑事訴訟法第370 條第1 項但書予以撤銷，然第二審認定被告犯罪情節較輕，除非第一審之宣告刑已為最低刑度，若第二審之宣告刑猶重或相同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。而罪數理論之行為數或舉動數，得以作為判定犯罪情節輕重之標準。本件原審認定被告所犯四行為終應論以修正前刑法第55條後段之牽連犯，其犯罪情節，自較被告所犯公司法第9 條第1 項前段及刑法第214 條二行為應論以想像競合犯為重，依據前開說明，本院量刑時即受上開原則之拘束，而不得諭知與原審相同或更重之刑，否則即違反不利益變更禁止原則。
㈢刑罰裁量：
⒈爰審酌被告於寶芝林公司設立登記前，未實際繳納股款，
虛設公司資本額，嚴重影響主管機關對於公司資本額登記之正確性，破壞交易秩序及安全等犯罪所生之危險及損害，暨被告自稱係因與許里安為男女朋友，因而南下設立公司，並由許里安辦理公司設立登記事宜等犯罪動機、目的、手段及犯罪參與分工程度，另斟酌其生活狀況、品行、智識程度，自稱其現擔任大樓管理員，而其於偵查及原審均否認犯行，迄本院審理程序時始坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項前段所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
⒉被告所犯前開犯罪時間，均係在96年4 月24日以前，復無
其他不合中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，均應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑二分之一，爰宣告減刑如主文第二項後段所示，併諭知易科罰金之折算標準。
⒊末按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保
持良好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告緩刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在不受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為負責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律上誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救濟因微罪入監服刑而對悛悔被告所造成之不良影響。因此，法院對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪行為之情節、行為人之人格、過去生活、犯後態度，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，並須足信被告經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞，確實於偵審過程中因之受有警惕等，方能實現緩刑宣告之刑事政策目的。查被告固向本院求為緩刑諭知（見本院卷第66頁），然被告於行為時非不知悉公司設立相關法規，業如前述（見二、實體部分㈡），其自本案偵查起至本院言詞辯論即將終結止，經法院就相關法律規定闡明後，於自白犯罪後仍以不知悉法律規定為辯（見本院卷第41-43 、59-63頁），可認其法敵對意識並未就此降低，審酌後爰不為緩刑宣告，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告林文賢擔任寶芝林公司實際負責人，本負有據實填載會計憑證之義務，詎其與許里安明知寶芝林公司係虛設行號，並無實際銷售、營業行為，竟共同基於填製不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐之犯意聯絡：㈠於95年2月至96年6 月間，以寶芝林公司之名義，連續虛偽開立如附表一所載之內容不實統一發票共計24張，合計金額為913 萬3611元，並交予如附表一編號1 至7 所示之7 家公司，供該等公司向稅捐稽徵機關申報營業稅時，持上開統一發票充作會計進項憑證，分別持之作為扣抵銷項稅額使用，以此方式連續幫助如附表一編號4 至6 所示之公司，逃漏營業稅額共計15萬6041元（至附表一編號1 至3 所示之公司，因均屬虛設行號，該部分不生幫助逃漏稅捐之結果），足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及管理之公平性及正確性；㈡為營造寶芝林公司進、銷項金額之些微差距，另自如附表二編號
1 至7 所示之7 家公司及其他如加油站等行號，取得如附表二所示之不實統一發票會計憑證共計41張，合計金額為709萬7413元，充作寶芝林公司之進項憑證（惟因寶芝林公司，無實際營業事實，此部分無逃漏稅捐之問題），以逃避稅捐稽徵機關之查緝。因認被告共同涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證、稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱檢察官主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理。
四、公訴意旨認被告涉有商業負責人填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐等罪嫌，係以被告之陳述、證人許里安及林應標之證述、如附表二所示書證等證據資料為其論據。訊據被告對於附表一所示寶芝林公司開立統一發票部分並不爭執，惟否認有商業負責人填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐等犯行，辯稱：其與許里安當時為男女朋友，因想下來高雄發展，便請許里安找店面賣藝品，並由許里安介紹林應標前來工作，因其人在臺北，一開始相關申辦業務都是委由許里安處理，其確實有開藝品店，不是虛設行號，成立一陣子後，因經營不善便結束營業。其沒有見過代辦公司領取統一發票之會計師，也沒有看過、授權、開立以及經手辦理領取統一發票情事，公司營業期間之印章、記帳、領取及開立統一發票都是由許里安委託會計師處理，統一發票可能是許里安及林應標所領取等語（見他二卷第49-50 頁，偵一卷第25、36-37 頁，原審院二卷第126-187 頁，本院卷第4 、42-44 頁）。
五、經查：寶芝林公司曾分別於附表一各編號之稅期，簽發各該編號所載之統一發票予所對應之公司，然實際上寶芝林公司並無銷貨或提供勞務予各該公司，該等發票所載各該公司為買受人、數量及金額皆為虛偽；其中編號4 至6 公司取得寶芝林公司之不實統一發票後，於該等編號之稅期申報營業稅時，充當進項憑證使用，因此扣抵銷項稅額，而逃漏如該等編號所示之稅額等事實，業據被告及證人許里安所不爭執（見原審卷二第40-41 頁），復有如附表二所示書證在卷可憑。因此，本件所應審究者，即為被告對於統一發票申請、領取及開立有無經手，並有無收取他人之統一發票。
㈠寶芝林公司營業處所係自94年8 月3 日起至95年8 月2 日承
租一年，承租人為許里安，並於95年6 月5 日遭終止租賃契約，有房屋租賃契約書影本一份及公證書影本二份可參（見國稅卷第87-93 頁）。上開營業處所之出租人即證人邱莊金玉證稱：許里安向其承租時有說要賣佛教藝品，其曾看過屋內確有擺設佛教藝品類之物品等語（見國稅卷第85頁）；證人林應標則證稱：寶芝林公司以賣古董為業務，其負責看店，生意很不好，幾個月後公司便結束營業等語（見偵緝1922卷第11頁，他字卷第54-55 、79-80 頁，訴151 卷第96-97頁）。證人許里安亦證稱：當時被告在臺北有一家店，說要下來高雄開設藝品店，其介紹林應標去工作，並幫忙買賣藝品及跑藝品，被告有將臺北的藝品搬到高雄來並顧店，後來寶芝林公司倒閉後被告便回臺北等語（見訴151 卷第64、70-72 、75-76 、78、80-81 頁）。另依據寶芝林公司設立後之帳戶資金往來紀錄，被告固違反公司法第9 條規定，於95年2 月10日將股款200 萬元全數領出，但仍分別於95年3 月間有五次匯款至寶芝林公司，金額共計26萬元，且至95年6月23日止另有他人匯款至寶芝林公司帳戶二筆，金額共計9萬4 千元（見國稅卷第65頁）。依據上開證據資料，寶芝林公司設立初始固有違反公司法第9 條規定情事，但公司設立後確實如被告所辯係以販賣藝品為業，公司營業處所之出租人亦曾見過店內有擺放藝品，並有雇用現場人員，且公司成立後之帳戶內亦有資金往來，是被告抗辯其並非虛設行號，係因經營不善因而結束營業乙節，當屬可信。公訴意旨認為寶芝林公司為虛設行號，無實際營業之事實，尚不可採。
㈡本件寶芝林公司申辦統一發票購買事宜，係由寶芝林公司負
責人林應標於95年2 月27日簽立委託書，委託張簡圭玉申辦，又寶芝林公司自95年2 月底起，每二個月確實有購買統一發票八次，發票年月自95年4 月起至96年6 月止，有委託書、財政部高雄市國稅局新開業營業人訪問卡、稅務管理系統查詢統一發票領用商號等資料在卷可參（見國稅局卷第21、
22、37-40 頁）。就此，證人張簡圭玉於原審審理時證稱：其於寶芝林公司成立後第一個月確實有協助該公司報帳及購買統一發票，於第一次時委託書上之委託人林應標有與其前往領取統一發票；報帳程序是寶芝林公司拿統一發票與憑證來，其報完帳後便將統一發票及憑證歸還給該公司，不會留存寶芝林公司的統一發票；其有幫寶芝林公司作帳一、二個月，後來就找不到人了；其對於當時申辦統一發票購買事宜是與何人接洽，第一次之後交付統一發票給何人已無印象。經原審詢問應向何人收取報酬時，該證人證稱：「我們去送發票或拿發票時，他們小姐說沒有交待」等語（見原審卷二第151 至154 頁）。依據上開證據資料綜合判斷，僅能證明初始為寶芝林公司申購統一發票之證人張簡圭玉，於第一次有與林應標一同前往領取發票，證人張簡圭玉對於其後交付統一發票予何人固已無印象，但能記得當時接觸者為女性；其次，證人張簡圭玉幫寶芝林公司作帳一、二個月後即因寶芝林公司人去樓空，而未有接觸，此與寶芝林公司所在位址房屋出租人邱莊金玉係於95年6 月5 日終止租賃契約，二者於時間上確實吻合，可認證人張簡圭玉之證詞確實可信。此外，依據稅務管理系統查詢統一發票領用商號資料顯示，寶芝林公司實際有領用統一發票，扣除第一、二次仍有六次之多，其後當非證人張簡圭玉代為購買。再以證人許里安證稱：公司沒有其他員工，就只有其與林應標和林文賢等語（見他二卷第20頁）。綜上，有關寶芝林公司統一發票之領取，僅能證明證人張簡圭玉與林應標及某名當時在寶芝林公司之女性有所接觸，再比對寶芝林公司當時僅有二名男性之被告、林應標、以及一名女性即許里安共三人參與以觀，尚無積極證據證明被告確實有申辦、經手或收取寶芝林公司之統一發票，證人張簡圭玉所指女性應為許里安。
㈢證人林應標證稱：是其本人去領取統一發票，由許里安陪同
；另曾證稱：其領取之後再交由許里安幫公司逃漏稅，其只領過一次，其並沒有開過發票，寶芝林公司開了兩個多月便結束，許里安負責作帳（見審訴159 卷第11-12 頁，他字卷第55、80頁，原審院二卷第130-133 頁）；寶芝林公司戶頭與印章都是許里安經手，許里安給其一個月2 萬元薪資，只給兩個月便不見了，發票是許里安開的，許里安領到發票後有無交給誰其不清楚，也不知道許里安有無轉交給被告等語（見訴151 卷第28、43、96頁，原審院二卷第130-133 、13
5 、137 頁）。依據證人林應標上開證詞佐以前述證據資料綜合判斷，更可證明寶芝林公司第一次統一發票是由證人張簡圭玉與林應標，在許里安陪同下前往領取，證人張簡圭玉所指寶芝林公司之女性確實為許里安，而由證人林應標之證詞，亦僅能證明寶芝林公司第一次領取之統一發票，只有林應標及許里安經手，而最後歸許里安持有；至於第二次統一發票則僅能推論證人張簡圭玉在寶芝林公司是交付給許里安持有；然無論如何，並無積極證據證明被告確實有經手持有起訴意旨所載之統一發票，更何況證人林應標係證稱寶芝林公司是由許里安負責作帳並開立統一發票，另有逃漏稅捐情事，但證人林應標並未證明被告對此有何犯意聯絡及行為分擔。至於，證人林應標雖曾於交互詰問時，經辯護人詰問「如果寶芝林公司跟他人交易，有人要發票是誰在處理？」林應標雖曾證稱為被告，但林應標旋於下一個問題即證稱不曾看過被告開立發票（見原審院卷二第134-135 頁）。此當係證人林應標對於假設性問題所為之回答，且其立即澄清未曾見過被告開立發票，自不能以此遽認被告曾有經手並開立統一發票等情。
㈣本案唯一對於被告不利之證據為證人許里安之證述，然分析該證人之歷次證述如下：
⒈證人許里安於證人林應標為被告之案件作證時，係證稱：
寶芝林公司倒閉後被告便回臺北，「發票可能是被告跟會計師去領的」，寶芝林公司「應該沒有開什麼發票，因為那時候也沒有什麼業績」，寶芝林公司發票「可能是被告」開的云云（見訴151 卷第64、70-72 、75-76 、78、80-81 頁），已對於其有與林應標前往領取統一發票一事有所隱匿。然而，證人許里安於該案經林應標詰問時，林應標質以：「寶芝林公司領發票，是否我跟你一起去領的」時，改而證稱「被告委託我陪林應標去」，領完發票後將發票交給被告云云（見訴151 卷第73-74 、76頁）。
⒉其後證人許里安成為被告身分後，先改稱：發票不是其去
申請的，也應該沒有開（見他二卷第39頁）。後改稱：當時應該是會計師陳蕙芳帶林應標去領取；又稱：我們沒有去拿發票，應該一直放在會計師那裡云云（見他字卷80頁），仍一再隱匿其有經手接觸發票之事實。證人許里安與被告一同於法院應訴後，則陳稱：發票應該是林應標去領的，其沒有去，也沒有陪林應標一起去領發票，其雖曾陳稱發票是被告去領的，但已經不是很清楚云云（見原審院二卷第79、81-83 頁）。
⒊證人許里安上開反覆不一之證詞，除有隱匿其有經手並開
立統一發票之情事外，於另案中更將統一發票之最後持有人改稱為「可能是被告領取」或「其將統一發票交給被告」云云，於本案中則表示已記憶不清。因此，實難以證人許里安上開前後矛盾不一、憑信度不足、於指認被告曾使用假設語句、更與其自身有利害關係之前述唯一證據方法，充作不利於被告之證明。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告確有經手及收受寶芝林公司設立後第一次及第二次所購買之統一發票，且僅能證明寶芝林公司上述統一發票係由許里安經手、持有及開立，惟因本案僅有證人許里安就待證事實前後證述不一之證據方法，尚無從使本院達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，可認被告確實涉有違反商業會計法第71條第1 款及稅捐稽徵法第43條第1 項之犯行。
七、原審未詳為推求，就此部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由。又被告此處被訴部分與前開前開違反公司法第9 條第1 項前段等罪，檢察官及本院認係有修正前刑法第55條後段之牽連關係，依據前開說明，此部分應由本院將原判決撤銷改判，爰不另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項，公司法第9 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、刑法第214 條、修正前刑法第31條第1 項、第28條、第55條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 許珈綺附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
公司法第9 條第1 項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
附表一：
┌───────────────────────────────────────┐│寶芝林公司開立不實統一發票明細表 │├──┬────┬────┬─────┬───────┬──────┬─────┤│編號│取得發票│取得發票│發票期間/ │ 發票號碼 │ 銷貨額 │ 稅額 ││ │之營業人│營業人之│稅期 │ │ （元） │ （元） ││ │（統一編│營業情形│ │ │ │ ││ │號） │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼───────┼──────┼─────┤│1-1 │翼鵬公司│虛設行號│95年3月/ │LU00000000 │ 360,806元│ 18,040元││ │(0000000│ │95年1、2月│ │ │ │├──┤0) │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│1-2 │ │ │95年5月/ │LU00000000 │ 322,635元│ 16,132元││ │ │ │95年5、6月│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┴────┴────┴─────┼───────┼──────┼─────┤│ 小計 │ 2張 │ 683,441元│ 34,172元│├──┬────┬────┬─────┼───────┼──────┼─────┤│2-1 │碧殿公司│虛設行號│95年3月/ │LU00000000 │ 341,108元│ 17,055元││ │(0000000│ │95年1、2月│ │ │ │├──┤3) │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│2-2 │ │ │95年3月/ │LU00000000 │ 323,619元│ 16,181元││ │ │ │95年1、2月│ │ │ │├──┴────┴────┴─────┼───────┼──────┼─────┤│ 小計 │ 2張 │ 664,727元│ 33,236元│├──┬────┬────┬─────┼───────┼──────┼─────┤│3-1 │勁享公司│虛設行號│95年3月/ │LU00000000 │ 509,956元│ 25,498元││ │(0000000│ │95年3、4月│ │ │ │├──┤9) │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│3-2 │ │ │95年3月/ │LU00000000 │ 493,939元│ 24,697元││ │ │ │95年3、4月│ │ │ │├──┤ │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│3-3 │ │ │95年3月/ │LU00000000 │ 424,019元│ 21,201元││ │ │ │95年3、4月│ │ │ │├──┤ │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│3-4 │ │ │95年4月/ │LU00000000 │ 447,930元│ 22,397元││ │ │ │95年3、4月│ │ │ │├──┤ │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│3-5 │ │ │95年5月/ │MU00000000 │ 279,386元│ 13,969元││ │ │ │95年5、6月│ │ │ │├──┤ │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│3-6 │ │ │95年5月/ │MU00000000 │ 365,929元│ 18,296元││ │ │ │95年5、6月│ │ │ │├──┤ │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│3-7 │ │ │95年5月/ │MU00000000 │ 375,203元│ 18,760元││ │ │ │95年5、6月│ │ │ │├──┤ │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│3-8 │ │ │95年5月/ │MU00000000 │ 248,371元│ 12,419元││ │ │ │95年5、6月│ │ │ │├──┴────┴────┴─────┼───────┼──────┼─────┤│ 小計 │ 8張 │ 3,144,733元│ 157,237元│├──┬────┬────┬─────┼───────┼──────┼─────┤│4-1 │輝揚公司│尚有違欠│95年3月/ │LU00000000 │ 451,539元│ 22,577元││ │(0000000│ │95年3、4月│ │ │ │├──┤1) │暫緩撤銷├─────┼───────┼──────┼─────┤│4-2 │ │登記 │95年3月/ │LU00000000 │ 458,550元│ 22,928元││ │ │ │95年3、4月│ │ │ │├──┤ │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│4-3 │ │ │95年3月/ │LU00000000 │ 444,842元│ 22,242元││ │ │ │95年3、4月│ │ │ │├──┤ │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│4-4 │ │ │95年5月/ │MU00000000 │ 569,517元│ 28,476元││ │ │ │95年5、6月│ │ │ │├──┤ │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│4-5 │ │ │95年5月/ │MU00000000 │ 584,972元│ 29,249元││ │ │ │95年5、6月│ │ │ │├──┴────┴────┴─────┼───────┼──────┼─────┤│ 小計 │ 5張 │ 2,509,420元│ 125,472元│├──┬────┬────┬─────┼───────┼──────┼─────┤│5-1 │杰成公司│尚有違欠│95年5月/ │MU00000000 │ 266,000元│ 13,300元││ │(0000000│暫緩撤銷│95年5、6月│ │ │ ││ │2) │登記 │ │ │ │ │├──┴────┴────┴─────┼───────┼──────┼─────┤│ 小計 │ 1張 │ 266,000元│ 13,300元│├──┬────┬────┬─────┼───────┼──────┼─────┤│6-1 │鉅宸公司│尚有違欠│95年3月/ │LU00000000 │ 24,600元│ 1,230元││ │(0000000│ │95年3、4月│ │ │ │├──┤2) │暫緩撤銷├─────┼───────┼──────┼─────┤│6-2 │ │登記 │95年3月/ │LU00000000 │ 320,786元│ 16,039元││ │ │ │95年3、4月│ │ │ │├──┴────┴────┴─────┼───────┼──────┼─────┤│ 小計 │ 2張 │ 345,386元│ 17,269元│├──┬────┬────┬─────┼───────┼──────┼─────┤│7-1 │坤讚公司│虛設行號│95年5月/ │MU00000000 │ 490,176元│ 24,509元││ │(0000000│ │95年5、6月│ │ │ │├──┤4) │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│7-2 │ │ │95年5月/ │MU00000000 │ 311,371元│ 15,569元││ │ │ │95年5、6月│ │ │ │├──┤ │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│7-3 │ │ │95年5月/ │MU00000000 │ 409,455元│ 20,473元││ │ │ │95年5、6月│ │ │ │├──┤ │ ├─────┼───────┼──────┼─────┤│7-4 │ │ │95年5月/ │MU00000000 │ 308,902元│ 15,445元││ │ │ │95年5、6月│ │ │ │├──┴────┴────┴─────┼───────┼──────┼─────┤│ 小計 │ 4張 │ 1,519,904元│ 75,996元│├──────────────────┼───────┼──────┼─────┤│ 編號4～6小計 │ 8張 │ 3,120,806元│ 156,041元│├──────────────────┼───────┼──────┼─────┤│ 總計 │ 24張 │ 9,133,611元│ 456,682元│└──────────────────┴───────┴──────┴─────┘附表二：
┌──┬──────────────────────────────┐│ │ ││編號│證 據 名 稱 ││ │ │├──┼──────────────────────────────┤│一 │1.寶芝林公司進銷交易流程圖、涉嫌取得及開立不實發票明細表。 ││ │2.營業人進銷交易對象彙加明細表（進項來源）（銷項去路）。 ││ │3.專業申請調檔查核清單（進項）（銷項）、專案申請調檔統一發票││ │ 查核名冊。 ││ │ （國稅局卷第23至26頁、第45至53頁） │├──┼──────────────────────────────┤│二 │1.寶芝林公司營業稅稅籍資料查詢作業、財政部高雄市國稅局新開業││ │ 營業人訪問卡、屋主邱莊金玉談話紀錄、公證書、終止租賃契約、││ │ 房屋租賃契約書。 ││ │ （國稅局卷第3頁、第21頁、第85至93頁） ││ │2.寶芝林公司95年度各類所得資料清單。 ││ │ （國稅局卷第43頁） ││ │3.安泰銀行北高雄分行101年12月26日 ││ │ （101）安北高字第000000000號函暨存款當期交易明細表。 ││ │ （國稅局卷第64- 65頁） ││ │4.陽信商業銀行苓雅分行102年7月5日陽信苓雅字第0000 000號函暨 ││ │ 客戶對帳單、合作金庫商業銀行大順分行10 2年7月31日合金順存 ││ │ 字第000000000號函暨歷史交易明細查詢結果。 ││ │ （本署102年度他字第1920號卷） │├──┼──────────────────────────────┤│三 │1.臺灣新北地方法院101年度簡字第3200號判決書。 ││ │2.臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第22532號、102年度 ││ │ 偵字第2471、6911號、102年度偵緝字第749號起訴書。 ││ │3.臺灣臺北地方法院100年度簡字第4174號判決。 ││ │ （本署102年度他字第1920號卷） │├──┼──────────────────────────────┤│四 │輝揚公司營業稅稅籍資料查詢作業、營業人進銷項交易對象彙加明細││ │表（進項來源）（銷項去路）。 ││ │（國稅局卷證據14） │├──┼──────────────────────────────┤│五 │杰成公司營業稅稅籍資料查詢作業、進項來源明細、銷項去路明細（││ │排行前20名）。 ││ │（國稅局卷證據15） │├──┼──────────────────────────────┤│六 │鉅宸公司營業稅稅籍資料查詢作業、進項來源明細、銷項去路明細（││ │排行前20名）。 ││ │（國稅局卷證據16） │├──┼──────────────────────────────┤│七 │鋐嘉公司營業稅稅籍資料查詢作業、財政部臺北市國稅局101年11月 ││ │29日財北國稅審四字第0000000000號形事案件移送書。 ││ │（國稅局卷證據5） │├──┼──────────────────────────────┤│八 │高承公司營業稅稅籍資料查詢作業。 ││ │（國稅局卷證據6） │├──┼──────────────────────────────┤│九 │天氏公司營業稅稅籍資料查詢作業。 ││ │（國稅局卷證據7） │├──┼──────────────────────────────┤│十 │1.臺灣新北地方法院101年度重訴字第26號判決書。 ││ │2.臺灣新北地方法院102年度簡字第2247號判決書。 ││ │3.臺灣臺南地方法院102年度簡字第1599號判決書。 │└──┴──────────────────────────────┘