臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第577號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳俊呈
（現於法務部矯正署臺中監獄執行中）上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴緝字第16號，中華民國105 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第29477 號、第29
478 號；102 年度偵字第1814號、第4390號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯行使偽造金融卡罪部分撤銷。
陳俊呈共同犯行使偽造金融卡罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表二（一）編號1 至4 、二（二）編號1 、3 、4 、二
（三）編號1 至3 、二（四）編號1 至3 、6 至10、12所示之物，均沒收。其他上訴駁回（被訴詐欺取財無罪部分）。
事 實
一、陳俊呈明知如附表一所示之物屬偽造之金融卡，竟與童義霖、賴顗安（童義霖、賴顗安犯行使偽造金融卡罪，另案經法院分別判處有期徒刑1 年6 月、1 年確定）及姓名年籍不詳之成年人（下稱「大老闆」）共同基於行使偽造金融卡之犯意聯絡及行為分擔，由該「大老闆」，將不詳原因取得之款項，自不詳帳戶轉匯至如附表一所示帳戶中，復由童義霖以附表二（四）編號6-10所示之行動電話分別撥打陳俊呈如附表二（一）編號3 、4 ，及賴顗安如附表二（二）編號4 之行動電話，通知渠2 人持附表一所示偽造銀聯卡，於101 年10月22、23日，接續自不詳處所之自動付款設備共同提領新臺幣（下同）495 萬8500元（起訴書誤算為500 萬8000元）預計交付童義霖後，再由童義霖轉交不知情之盧立倫（盧立倫業經法院判決無罪確定），並由盧立倫將該款項轉交該「大老闆」（尚未有證據足證盧立倫已將495 萬8500元交付「大老闆」）。嗣警於101 年10月23日前往陳俊呈、賴顗安、童義霖居所執行搜索，當場扣得如附表二所示之物（執行時間、執行處所、扣押物品均詳見附表二），而查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及被告於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第83-84 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實均具有關連性，以之作為證據應屬適當，自均具有證據能力。
貳、實體方面
甲、撤銷改判有罪（行使偽造金融卡）部分：
一、上開犯罪事實，業據被告陳俊呈於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱（警一卷第20-26 頁、偵一卷第34-36頁、原審訴緝卷第75、100 頁反面、本院卷第103 頁反面），核與證人即同案被告童義霖於警詢及偵訊證述：「大老闆」是在101 年10月19日交付伊工作用的銀聯卡白卡、行動電話8 支、點鈔機等物品，之後，伊負責接聽「大老闆」的來電，告知伊帳進來了，再告知伊銀聯卡幾號，伊就負責通知陳俊呈、賴顗安拿卡片去領錢；陳俊呈、賴顗安會先查詢餘額再領錢，領到的錢會先自行保管，下班後再交給伊；陳俊呈、賴顗安2 人擔任提款手角色，工作內容是伊告知他們持幾號銀聯卡去領錢，他們去領錢後會再將所提領的金額全部交給伊；陳俊呈、賴顗安領多少錢交給伊，伊就會向「大老闆」回報等語（警一卷第6-8 頁、偵一卷第42-43 頁），及證人即同案被告賴顗安於警詢及偵訊證述：警方於101 年10月23日下午7 時40分許在臺南市○區○○路○段000 號元大銀行前查扣銀聯卡白卡205 張是「大老闆」提供給渠等領款用的，導航機1 臺是要前往各銀行門市提款機提款用的，其中扣案5500元是渠等持偽卡提領，而由「大老闆」給的生活費用；警方於現場另逮捕陳俊呈，於其身上查扣有9 萬元都是渠等持銀聯卡所提領出來的現金，行動電話是車手成員聯繫用的；伊與陳俊呈擔任提款領錢的角色，渠等是持銀聯卡等候通知，經電話通知後前往提款機提款；伊與陳俊呈2 人當日一起去嘉義市區、臺南市區領錢，嘉義市區提領50萬元，臺南市區提領大約90萬元，所提領款項均交付給童義霖…，童義霖會打電話給伊與陳俊呈去領錢，伊與陳俊呈領錢時間不一定，晚上再拿去飯店給童義霖，前後大約拿2 、300萬元給童義霖，渠等領錢之後就先放在車上，回到飯店才與童義霖一起清點，伊所說的2 、300 萬元也有陳俊呈領的等語。（見警一卷第35-41 頁、偵一卷第31-33 頁、偵二卷第303-304 頁）相符，並有被告與同案被告賴顗安提領贓款畫面5 張（見警一卷第122-124 頁上方）、警方執行搜索之現場照片5 張（見警一卷第124 頁下方-126頁）在卷為憑，復有如附表二所示之物（含附表一所示扣案銀聯卡）, 及警方搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告部分：見警一卷第76-79 頁、賴顗安部分：見警一卷第80-89 頁、童義霖部分：
見警一卷第90-9 5頁）扣案可佐。又扣案如附表一所示銀聯卡共318 張，經送財團法人聯合信用卡處理中心鑑定結果，認「經辨識後本中心除3 張內碼資料無法讀取外，餘315 張確係偽造之信用卡（中國銀聯卡）」等語，有該中心「現場專人辨識回覆」1 份附卷為憑（見警一卷第113-121 頁），足見被告自白與事實相符，自得作為其犯罪之依據。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行使偽造金融卡犯行洵堪認定。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第201 條之1 第2 項之行使偽造金融卡罪。被告與童義霖、賴顗安及該「大老闆」之人，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告於101 年10月22、23日，在密接之時間多次行使附表一所示偽造金融卡以提領款項，其各次行為之獨立性極為薄弱，應認係接續犯而論以一罪。
（二）被告前因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第17361 號判處有期徒刑3 月確定，甫於101 年3 月15日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1 項規定，加重其刑。
四、原判決關於被告犯行使偽造金融卡罪證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟查本件扣案之495 萬8500元係被告與其他共犯之犯罪所得，原審認被告係以不詳原因取得（見原審判決理由第4 頁㈢）而未宣告沒收，尚有未合。檢察官上訴意旨認此部分犯罪所得，應依修正後刑法沒收之規定諭知沒收，為有理由。自應由本院就原判決關於被告此部分予以撤銷改判。審酌被告正值年輕，本應依循正途獲取經濟收入，竟為圖謀非法所得而持偽造金融卡與其他共犯提領金額高達495萬8500元，且扣案之金融卡亦多達318 張，已嚴重混亂金融秩序，犯罪所生危害實屬重大，惟考量被告僅係被支使提款，並非主要犯罪者，犯後即坦承犯行、教育程度為國中畢業，及原從事板模工程、家庭經濟況狀欠佳，並考量其他業經判決確定之共犯所處之刑度等一切情狀，爰仍如原審量處有期徒刑1 年2 月。
五、沒收
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定明文。又施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。104 年12月17日修正，並自105 年7 月1 日施行之刑法施行法第10條之3 第2 項亦定有明文。本件原審判決後，刑法第38條第1 項第3 款後段「因犯罪所得之物」沒收之規定，業經修正為同法第38條之1 第1 項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」。另刑法第38條第1 項第2 款「供犯罪所用之物」沒收之規定，法條文字雖未修正，惟已移置同法38條第2 項（104 年12月17日修正、105 年7 月
1 日施行）。
（二）偽造之金融卡，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205條定有明文，係採義務沒收主義。本件扣案如附表二（一）編號2 、（二）編號3 、（三）編號1 、（四）編號1所示偽造之金融卡，不問是否為被告所有，均應依上開規定予以沒收。
（三）供犯罪所用之工具：扣案如附表二（一）編號3 、4 、（二）編號4 ，及（四）編號6-10所示之行動電話，均為「大老闆」交付予被告、賴顗安、童義霖作為聯絡犯罪所用之工具；另附表二（三）編號2 所示之導航機及編號3 點鈔機1 台，則係分別供被告等人前往各銀行門市提款及領取現款後清點現鈔款所用之犯罪工具，且均為「大老闆」所提供；另附表二（四）編號12之記事本1 本，則為童義霖所有並用以記錄偽造之卡號所用之物，依共犯責任共同之原則，均依修正後刑法第38條第2 項之規定沒收。
（四）犯罪所得之財物：扣案附表二（一）編號1 、二（二）編號1 、二（四）編號2 所示之現款，均係被告與賴顗安、童義霖與「大老闆」共同以偽卡提領之現款，另附表二（三）編號3 之5500元現款，則係「大老闆」同意由被告等人以偽卡提領後，作為被告等人之生活費，故被告等人之犯罪所得共計495萬8500元，均在被告與童義霖、賴顗安共同管領之狀態，應屬被告等人所有，均應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收。
（五）其餘扣案之如附表二所示之物，其不予沒收之具體品項、法律依據及理由，均詳見附表二所示。
六、公訴意旨固以被告陳俊呈與同案被告童義霖、賴顗安持上開偽造之銀聯卡所領取之款項金額共計500 萬8000元云云，惟由警方對被告及童義霖、賴顗安3 人執行搜索，現場所扣得現金共計為495 萬8500元【計算式：1000元×90張（陳俊呈部分，見警一卷第79頁）＋1000元×20張（賴顗安部分，警一卷第83頁）＋100 元×55張（賴顗安部分，見警一卷第88頁）＋1000元×4843張（童義霖部分，見警一卷第95頁）＝
495 萬8500元】。公訴意旨認被告等人犯罪所得之金額為
500 萬8000元云云。惟逾495 萬8500元部分，尚屬不能證明，應屬無罪之諭知，經查此部分與上開有罪部分，係屬實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、上訴駁回（被訴詐欺取財無罪）部分：
一、公訴意旨另以：被告與童義霖、盧立倫、賴顗安及數姓名年籍不詳之人共同意圖為自己不法之所有，基於以詐術使人交付財物之犯意聯絡，由該集團中不詳之人於101 年10月22、23日前某日，對大陸地區之被害人以不詳方式實施詐騙，致其等陷於錯誤，而將款項匯入不詳帳號後，再由該詐騙集團中不詳姓名之人轉匯至如附表一所示帳戶中，復由童義霖通知賴顗安、被告及不詳之人分別持附表一所示偽造銀聯卡，於101 年10月22、23日間，自不詳處所之自動付款設備共提領495 萬8500元（起訴書誤算為500 萬8000元）之款項（，因認被告另犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。
三、公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財犯行，係以被告之供述、童義霖、賴顗安、盧立倫之供證，及被告與賴顗安領款之現場照片、扣案之如附表一所示偽造銀聯卡318 張、財團法人聯合信用卡處理中心「現場專人辨識回覆」，及扣案現金
495 萬8500元，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承與童義霖、賴顗安分別持附表一所示偽造銀聯卡自不詳自動付款設備提領上開款項，惟堅決否認知悉所提領之款項來源為詐欺所得，並辯稱：童義霖向伊說那是職棒簽賭的錢，伊不知道領錢的來源是否因詐欺而來的錢，是被查獲後警方才告知那是詐欺的錢等語。
五、經查：
（一）被告與賴顗安於101 年10月22日至23日，共同持如附表一所示偽造銀聯卡提領495 萬8500元之事實，業經認定如前。惟遍查全卷並無被害人指認曾遭到詐欺集團成員詐騙之事證，故公訴意旨認被告等人持偽卡所提領款項，係由詐欺集團詐欺而來，尚乏證據足以證明。
（二）被告與童義霖、賴顗安、盧立倫對所提領款項來源之供述如下：
1.被告於警詢時固供稱：伊進入車手集團時，不知道這是在配合詐騙機房提領遭詐騙大陸地區民眾錢財的工作，其應徵時，面試的不詳姓名男子曾告知工作是替公司提領客人簽賭球賽及六合彩賭金云云（見警一卷第25頁），偵訊則供稱：當初伊有問面試的人，他說這是職棒簽賭、六合彩的錢等語（見偵一卷第36頁）；於原審及本院審理時，則均供稱：伊只知道領的錢是職棒簽賭的錢等語（見原審訴緝卷第74頁、第
105 頁、本院卷第102 頁），足見被告自始即稱其知悉所提領款項係職棒職棒簽賭、六合彩賭金等情。
2.證人即同案被告童義霖固於警詢時供稱：伊是配合之詐騙機房，本件詐騙的對象，應該是中國大陸地區民眾云云（見警一卷第8 頁），然卻又稱：伊不知道大陸地區有沒有人遭到詐騙等語（見警一卷第11頁）；另於偵訊則證稱：之前「大老闆」有說白卡裡面的錢都是職棒簽賭、大家樂的錢等語（見偵一卷第41頁）。
3.證人即同案被告賴顗安於警詢時雖亦稱：現場現金484 萬3000元是伊與陳俊呈共提領出來的詐騙所得云云（見警一卷第37頁），惟卻又稱：伊只知道工作是負責領錢，不知道是詐騙民眾的錢，應徵時，對方說錢都是正當的，伊才會來上班等語（見警一卷第38、39頁）；另於偵訊時則證稱：（101年）10月19日前4 天，童義霖說他要找工作，要去找「大老闆」，他跟伊說是職棒簽賭、領六合彩的錢，但伊不知道這錢究竟是如何來的等語（見偵一卷第30頁）。
4.證人盧立倫於警詢時，固亦稱：伊是負責將車手領出來的錢送到台中「大老闆」所指定地方，現場現金484 萬3000元是提領出來的詐騙所得，由童義霖負責與機房人員聯繫，如機房人員詐騙得手，他會提供人頭帳戶給機房人員，再通知提款手前往提領，提領完後，將錢整理數清，伊就會去找他們收錢云云（見警一卷第49、52頁），然卻又稱：進入車手集團時，不知道這是在配合詐騙機房提領遭詐騙民眾錢財的工作，是對方跟伊說所領的錢，都是職棒簽賭贏來的等語（見警一卷第55頁）；於偵訊時則證稱：今年（101 年）9 月底時打電話去應徵，對方說3 萬5000元的薪水去送貨，9 月29日左右第1 次童義霖拿1 個袋子給伊，伊打開袋子看才知道送的是錢，伊有問童義霖說是否是詐騙集團的錢，他說這是簽賭職棒的錢，伊不知道童義霖是否有幫其他詐騙集團收錢，因為警察是這樣說（有說扣到的484 萬3000元是他們領出來之詐騙所得），所以伊於警詢中才會這樣說等語（見偵一卷第37 -39頁）；原審則又證稱：伊是收童義霖的錢，而他說這是賭博的錢等語（見原審訴一卷第166 頁）。
⒌由被告及童義霖、賴顗安、盧立倫之上開陳述，顯見被告及
童義霖、賴顗安、盧立倫等人自始即均認渠等持偽卡所提領之款項均係六合彩賭金或職棒簽賭而來之款項，係因警方查獲後告知渠等所提領之款項係詐騙而來的，被告等人於警詢中，始供述渠持偽卡所領得之款項，係因詐欺而來之情，已甚明確。
（三）綜上所述，公訴意旨雖認被告持偽卡提領上開款項時，已知悉該款項之來源係向大陸地區民眾所詐得之款項，惟既無證據足證該款項來源係詐騙集團施以詐欺所得之財物，故尚難僅依被告持偽卡提款，即推認其與詐欺集團成員有詐欺之犯意聯絡，故自難對被告遽以詐欺罪相繩。本件公訴人所舉之證據既未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故被告被訴詐欺取財部分，自屬犯罪不能證明，應另為無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告涉犯詐欺取財罪，而為被告此部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞認被告另犯詐欺罪事證明確，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第201 條之1 第2項、第47條第1 項，第205 條、修正後刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第10條之3第2 項，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
書記官 唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第201 條之1 （偽造變造有價證券供行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處5 年以下有期徒刑，得併科3 萬元以下罰金。