臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第697號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 徐國良上列上訴人因被告妨害風化等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第780 號，中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第3906號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○被訴圖利容留性交無罪之部分撤銷。
甲○○共同犯圖利容留性交罪共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表所示之物及犯罪所得新臺幣參佰元，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰伍拾柒元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即甲○○被訴圖利供給賭博場所聚眾賭博無罪部分）。
事 實
一、甲○○自民國95年起即為址設高雄市○○區○○○街○○號「愛○○旅社」之實際負責人（嗣於104 年5 月5 日退股、離職），詎：
㈠其知悉綽號「阿祥（同音）」之真實姓名、年籍不詳成年男
子（以下逕稱「阿祥」），透過不知情之友人鄭元杰掛名以每月新臺幣（下同）1 萬元之代價承租6 樓之605 、606 號房，係用以從事圖利容留性交犯行，竟為貪圖該每月1 萬元之租金利益，予以出租，因而與「阿祥」及「阿祥」另行雇用之王振展（業經判處有期徒刑2 月確定），共同基於意圖使女子與不特定男客為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，推由王振展充任6 樓櫃檯人員，於男客張○○因擬從事「全套」性交易（指性器接合之性交行為，下同），而在
103 年2 月6 日21時許前去「愛○○旅社」6 樓之際，負責接待及報價3300元，經張○○同意後旋致電聯繫成年女子金○○前來，並向張○○收取4000元（含應予找零之700 元），媒介及容留金○○在605 號房內，與張○○從事「全套」性交易。嗣員警於同日21時40分許持法院核發之搜索票執行搜索，當場查獲張○○、金○○適在605 號房內從事性交行為，並扣得前述之4000元現金，及附表所示之物，乃悉上情。
㈡另與所雇用之清潔員楊鶴（業經判處有期徒刑4 月確定）共
同基於意圖使女子與不特定男客為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，推由楊鶴於住宿302 號房之男客楊○○在
103 年5 月30日15時許表明有意從事「全套」性交易之際，致電聯繫成年女子洪○○前來，並於向楊○○收取4000元後，媒介及容留洪○○在該房內，與楊○○從事「全套」性交易。嗣員警於同日16時許據報執行臨檢，當場查獲楊○○、洪○○適在605 號房內從事性交行為，並扣得前述之4000元現金，乃悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、證據能力方面本判決有罪部分所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告甲○○（下稱被告）及檢察官於本院準備程序、審理中均明示同意有證據能力（本院卷第31頁、第45頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告對於其自95年起即係「愛○○旅社」之實際負責人
，並雇用楊鶴擔任清潔員，且該旅社之605 號房、302 號房分別於103 年2 月6 日21時40分許、103 年5 月30日16時許，為警查獲「全套」性交易犯行各情固均不爭執，惟矢口否認有何圖利媒介、容留性交犯行，辯稱：605 號房於103 年
2 月間係以月租方式對外出租，承租人如何使用均與「愛○○旅社」無關，且非我所得過問，我事前並不知悉該房間竟遭充作性交易之場所；至於103 年5 月30日16時許之部分，則是清潔員楊鶴私自違反「愛○○旅社」禁令之個人行為，與我無關，我事先也不知情，我經營「愛○○旅社」只有提供客人住宿、休息，並未從事任何不法犯行云云。
㈡經查：
1.被告自95年起即為「愛○○旅社」之實際負責人（嗣於104年5 月5 日退股離職），並雇用楊鶴擔任清潔員，及「愛○○旅社」共有36間房間，分布在2 至5 樓（無4 樓）、6 至
8 樓，每樓6 間房，合計36間房，收費方式為休息3 小時收費300 元，住宿每晚700 元，惟其中6 樓之605 、606 號房，自102 年10月起經被告予以出租，締約之承租名義人為鄭元杰，原定租期為1 年，被告就該2 間房所收取之租金為每月1 萬元等情，為被告坦認在卷（本院卷第52至53頁），核與證人楊鶴、鄭元杰、楊○○證述大致相符（原審訴字卷第45頁正面、第49頁反面；原審訴字卷第41頁；高市警新分偵字第10371609300 號影卷，下稱警二卷第6 頁），並有租賃契約書存卷可佐（臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第5115號影卷，下稱偵三卷第53至54頁），自堪採信。
2.男客張○○因擬從事「全套」性交易，而於103 年2 月6 日21時許前去「愛○○旅社」6 樓之際，經王振展以6 樓櫃檯人員之身分，負責接待張○○並報價且收取4000元（含應予找零之700 元）後，媒介及容留金○○在605 號房內，與張○○從事「全套」性交易。嗣員警於同日21時40分許持法院核發之搜索票執行搜索，當場查獲張○○、金○○適在該房內從事性交行為，並扣得前述4000元現金，及附表所示之物；另楊鶴於住宿302 號房之男客楊○○在103 年5 月30日15時許表明有意從事「全套」性交易之際，致電聯繫洪○○前來，並於向楊○○收取4000元後，媒介及容留洪○○在該房內，與楊○○從事「全套」性交易。嗣員警於同日16時許據報執行臨檢，當場查獲楊○○、洪○○適在302號房內從事性交行為，並扣得前述4000元現金各節，為被告所不爭執（本院卷第31至32頁），且據證人王振展、金○○、張○○、楊鶴、洪○○、楊○○證述屬實（高市警新分偵字第00000000000號影卷，下稱警一卷第1至2頁、第7頁反面至10頁正面、警二卷第1至7頁反面），並有臺灣高雄地方法院103年度聲搜字第292號搜索票、高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢察記錄表、該小組搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場照片、高雄市政府警察局新興分局臨檢紀錄表、該分局行政組搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷（警一卷第22至26頁反面、第28至31頁、警二卷第7頁反面至12頁反面），暨事實欄一㈠、㈡各所示之4000元現金，及附表所示之物扣於另案可資佐證，此部分亦堪認定。
㈢就事實欄一㈠所示媒介、容留性交犯行，被告是否知情、參與之認定：
1.由證人即員警林○○於本院審理中證稱：我於103 年2 至5月間，係高雄市政府警察局督察室維新小組之督察員，於接獲民眾檢舉「愛○○旅社」內有違法情事後，我個人先前往該旅社探訪兩次，每次都是先跟1 樓櫃檯人員表明要上6 樓後，對方問也不問就讓我搭電梯上樓，6 樓另有個櫃檯人員負責媒介性交易及安排房間等語（本院卷第46頁），已可推知員警於103 年2 月6 日，在「愛○○旅社」6 樓所查獲之性交易，顯非偶然發生之單一事件。再佐諸證人即男客張○○於103 年2 月6 日警詢中陳稱：是綽號「阿福」之友人告訴我「愛○○旅社」可以叫小姐從事性交易，並表示直接上
6 樓就有人招呼了，我約於103 年2 月6 日21時到達6 樓，王振展立即上前招呼，聽我問起可否叫小姐，對方旋表示過年期間有漲價並報價3300元，我將4000元交給王振展，王振展還未找零即先安排金○○前來6 樓與我一起進入605 號房，我與金○○於為警查獲前已經完成性交行為等語（警一卷第9 頁反面至10頁正面）。本院經核證人張○○與被告互不相識，當無甘冒偽證罪而刻意誣陷被告之理，是以證人張○○前揭所述內容應屬實在。證人張○○既係出於擬從事「全套」性交易之唯一目的，方前往「愛○○旅社」，且嗣能迅速談定並完成「全套」性交易，益徵「愛○○旅社」6 樓確實普遍存有「全套」性交易之事，並已持續相當之期間，致此情已為有「全套」性交易需求之男客稍予打聽即可得知，且負責在場招呼男客之王振展，乃以6 樓櫃檯人員自居，則係屬「愛○○旅社」實際負責人，而應且得綜理該旅社事務之被告，對於有性交易需求之男客屢前往「愛○○旅社」6樓，並在自居6 樓櫃檯人員之王振展安排下順利完成「全套」性交易之情，自無從諉為不知。
2.證人王振展於103 年2 月6 日警詢及翌日偵訊中證稱：我是受雇於老闆在「愛○○旅社」6 樓櫃檯，為前來之男客媒介性交易，並以向「愛○○旅社」按月長期租用之605 號及60
6 號，供男客從事性交易。要性交易的男客一進來跟1 樓櫃檯人員說要找6 樓的，就可以直接搭電梯上來，再由我安排小姐及房間等語（警一卷第1 至2 頁、偵三卷第6 頁）；迄於103 年10月20日證稱：我只在面試時見過老闆「阿祥」一次，但被告不是「阿祥」，我並不認識被告等語（偵三卷第37頁正面）。而被告前於103 年12月8 日偵訊中亦明確陳稱：我將「愛○○旅社」6 樓出租予鄭元杰之友人，該友人係透過鄭元杰出面跟我締結租約，王振展是鄭元杰友人之員工，所以我見過王振展等語（偵三卷第51頁反面）。茲以前述陳述內容交相參析，已足認出面與被告訂約之鄭元杰，並非欲使用6 樓605 號及606 號之人，實際上之承租及使用人，乃王振展之老闆「阿祥」，且被告亦明知此情。又若係合法之事，實無不以自己名義承租，另委由他人出面之必要；且被告既明知實際使用6 樓各該房間者並非掛名承租之鄭元杰，卻遲遲不依所租約第8 條、第12條規定（偵三卷第53頁反面、第54頁所附租賃契約書參照），主張終止契約並請求損害賠償，而係持續出租並收取租金，可知實際承租人「阿祥」及出租者即被告，就「愛○○旅社」6 樓605 號及606 號房間於出租期間乃係供作非法使用，暨「阿祥」、被告俱有意將該處所發生之非法犯行，推諉予掛名承租之鄭元杰等情，均心照不宣。質言之，被告知悉「阿祥」透過不知情之友人鄭元杰掛名以每月1 萬元之代價承租6 樓之605 、606 號房，係供作非法之用，猶仍持續出租並收取租金至明。
3.按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立（最高法院98年台上字第5286號判決意旨參照）。查被告知悉「阿祥」透過不知情之友人鄭元杰掛名以每月1 萬元之代價承租6 樓之605 、606號房，係供作非法使用，且被告就該處具體發生之非法犯行，乃係「阿祥」雇用王振展自居6 樓櫃檯人員，出面從事招呼男客並安排成年女子與男客完成「全套」性交易一情，亦無從諉為不知，均如前述，是故縱被告與「阿祥」、王振展間尚乏直接之接觸，仍無礙被告與「阿祥」及受「阿祥」雇用之王振展，成立合同犯罪之意思，而由被告以持續出租該
605 、606 號房供「阿祥」及其受雇人王振展非法使用之手法，與王振展出面所從事之招呼男客，並安排成年女子在該房內與男客完成「全套」性交易等行為，相互利用，俾遂行事實欄一㈠所示之媒介及容留成年女子金○○，在605 號房內，與男客張○○從事「全套」性交易（即性交行為）之犯行無訛。被告空言否認，並非事實，無足採信。
4.至證人王振展嗣自104 年起固改稱：當時因為爸爸住院，我繳交醫藥費後無力支付房租，友人鄭元杰獲悉後表示願意幫忙，乃應允將所長期承租之「愛○○旅社」房間，無償出借供我晚上使用。我住宿該處之期間，適巧於聊天過程中得知張○○有性交易需求，方依照以往上網聯絡性交易之經驗，為張○○安排性交易，這是我個人行為，並非受雇「阿祥」所為，我亦未擔任「愛○○旅社」的6 樓櫃檯人員云云（原審訴字卷第33反面至39頁反面、偵一卷第17頁正面）；及證人鄭元杰於104 年3 月11日偵查及105 年3 月15日審理中縱亦證稱：我是萬泰銀行員工，因為任職銀行恰在「愛○○旅社」附近，且星期一至五之11時至14、15時許需要有地方休息，所以代表有意願合租之銀行同事出面向「愛○○旅社」洽商月租。起先是以含水電費5 萬元之代價，承租6 樓整層的5 間房，之後因部分同事認為費用太高不再參與合租，就只剩下承租605 、606 號房，月租金1 萬元。再之後因一起吃飯時認識之友人王振展提及無處可住，我感念他熱心幫我修理機車，才表示可讓他於夜間使用前述房間過夜。我已在銀行工作十多年不能有前科，如果我知道王振展竟利用該等房間從事媒介、容留性交犯行，我根本不會將房間交給他，本案爆發後我也主動停租云云（臺灣高雄地方法院104 年度偵字第3906號卷，下稱偵一卷第8 至11頁、原審訴字卷第40反面至44頁反面）。惟證人王振展、鄭元杰前揭證述內容互核雖屬相符，然證人王振展該證稱內容與其前於103 年間之警詢、偵查中所述內容迥異，是否實在已非無疑。另證人鄭元杰既自陳代表銀行同事出面與「愛○○旅社」洽商月租事宜，卻誤認「愛○○旅社」6 樓整層僅有5 間房於先，繼又謂其擅自將合租之房間私下出借予要非相熟之王振展使用、復於案發後自行終止租約，均與受託出面締結租約之人，理應為全體委託人了解承租標的物之相關情事，且不得任憑己意出借標的物或終止租約等常情相悖；再者，卷附租賃契約書約款第3 條、第4 條、第20條本定明除月租金應於16日前清償完畢外，承租人尚需另行支付水電費（偵三卷第53頁、第54頁反面），更顯與證人鄭元杰前揭證述內容迥異；遑論徵諸證人鄭元杰另證稱：簽訂租約前只有開過休息之房間等語（原審訴字卷第42頁反面），可知證人鄭元杰實際上曾選擇更為機動、靈活，且無庸一次繳交大筆月租費之3 小時、
300 元休息方案，以應週間午休之需，尚無刻意締約月租契約之必要，足見本院前所認明之「愛○○旅社」605 、606號房，應是王振展之雇主「阿祥」透過不知情鄭元杰掛名承租一節，毋寧始屬實情，證人王振展自104 年起始證稱之無償向鄭元杰借用房間等內容，及證人鄭元杰之首揭證述內容，俱屬子虛，無足資為有利被告之論據，併予指明。
㈣就事實欄一㈡所示媒介、容留性交犯行，被告是否知情、參與之認定：
1.由證人楊鶴於原審105 年3 月15日審理中證稱：本案從事性交易之女子洪○○與我互不認識，但她先前即曾向我表示缺錢要兼差，並數次在「愛○○旅社」內走動，以便適巧遇男客前來休息時，能有從事性交易賺錢的機會，其他有意從事性交易的小姐，也會將載有聯絡電話之傳單擺放在櫃檯等語（原審訴字卷第49頁反面至50頁正面、第46頁），可知有意從事性交易之女子恣意在「愛○○旅社」內走動並發放傳單，已係旅社內人員所慣見之事。而以「愛○○旅社」僅2 至
5 樓（無4 樓）、6 至8 樓各配置6 間房，合計36間房，規模非鉅，管制非員工、住宿或休息客人進出應無困難之處，苟身為「愛○○旅社」實際負責人之被告，確實嚴禁所屬員工在「愛○○旅社」內從事圖利媒介性交易等犯行，並屢屢加以重申並決心貫徹該禁令，豈可能無視，並容任清潔員等最基層工作人員亦坐令無關人等恣意進出「愛○○旅社」各個樓層，並以發放傳單等手法，絲毫不加遮掩、甚且明目張膽地探詢性交易機會？
2.況由證人楊鶴於原審另證稱：我約自96年起即經被告面試通過而在「愛○○旅社」內擔任清潔員迄今，本案發生前，我即曾在「愛○○旅社」內媒介性交易遭查獲1 次，第一次及本案為警查獲之事被告都知道、證人即100 年間擔任「愛○○旅社」清潔員之蔡○○證稱：是被告雇用我擔任清潔員並監督我工作的，而我如果看到客人在我負責打掃之樓層住宿或休息，我就會主動詢問對方是否叫小姐各等語（原審訴字第44反面至49頁正面；臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第12671 號影卷，下稱偵四卷第2 頁正面），及卷附臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第13228 號緩起訴處分書、同年度偵字第12671 號起訴書、101 年度偵字第15265 號聲請簡易判決處刑書、102 年度偵字第21055 號起訴書、臺灣高雄地方法院98年度簡字第5038號判決、102 年度簡字第3007號判決（偵三卷第20頁、偵一卷第28至31頁、偵三卷第57頁反面至59頁正面、第60頁反面至61頁正面），足見「愛○○旅社」除了前述用以月租之6 樓房間外，其他樓層亦屢遭警方查緝由清潔員（或服務生、服務人員）為男客介紹、安排性交易之犯行，且證人楊鶴早於103 年5 月30日前之10
2 年6 月4 日，即曾在「愛○○旅社」內從事圖利媒介性交犯行為警查獲乙次，然其迄於原審作證之105 年3 月15日間，猶持續任職於「愛○○旅社」擔任3 樓清潔員等情，益徵若非被告容任甚且事先授意，身為清潔員之楊鶴等基層員工，豈敢屢屢從事圖利媒介性交等犯行，且於同仁數度為警查獲後猶不知稍予收斂、未滿1 年即再為警查獲本案？是被告關於其嚴禁「愛○○旅社」員工從事圖利媒介性交等犯行之所辯，及證人楊鶴附和該辯解所證稱：我已70多歲且係低收入之單親家庭，復需扶養殘障之女兒，因為缺錢才私下在客人有需要時服務一下介紹小姐從事性交易，「愛○○旅社」負責人不知道我私底下介紹性交易，被告只是雇我在「愛○○旅社」內擔任清潔員負責打掃3 樓，且不只一次對我說過不可介紹小姐從事性交易云云（警二卷第2 頁、臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第14577 號影卷，下稱偵二卷第
5 、39至41頁、原審訴字卷第49頁正面），均非實情。本案媒介並容留洪○○在302 號房內與楊○○從事「全套」性交易（即性交行為）之犯行，乃係被告與所雇用之楊鶴，共同基於犯罪之意思，而推由楊鶴出面所為者，殆無疑義。
㈤關於營利意圖之認定：
1.就事實欄一㈠之部分，雖無證據顯示被告曾直接自「全套」性交易所收取之對價中抽成，然被告既自95年起即擔任「愛○○旅社」之實際負責人，而理應瞭解該旅社之營運狀況，包含來客數、空房率等項，被告於103 年2 月間既願以每月
1 萬元之代價出租605 、606 號房，顯係其於仔細評估過後，認月租方式具有更穩定之現金收入始行締約，於被告而言自屬有利可圖。
2.就事實欄一㈡之部分，被告提供302 號房，並推由楊鶴出面媒介並容留女子與男客為「全套」性交易，其目的無非係以此作為廣招男客之賣點，希望藉由提供色情服務之方式吸引有性交易需求之男客上門消費，以擴展單靠住宿、休息所難獲取之交易機會而廣徠男客、增加營收，尚不因其除收取房間費用外，並未另行抽頭而有別。從而證人楊鶴證稱：本案我向男客楊○○收取之4000元，除其中3000元應歸性交易女子洪○○所有，及其中300 元應繳交房間休息費外，剩餘之
700 元都是歸我單獨所有的服務費，不用再分給被告等語（原審訴字卷第47頁），固然屬實，亦無解於被告就此部分犯行同具營利意圖之認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告前述犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠刑法第231 條第1 項所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者
之場所而言；「媒介」，係行為人係對已意有與他人為性交易之雙方，具體的居間介紹，使雙方達成性交易之合意。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，媒介應為容留所吸收，不另論罪。
㈡核被告分就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第231 條第1
項前段之圖利容留性交罪。被告意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一㈠部分，與「阿祥」、王振展具有犯意聯絡、行為分擔；被告就事實欄一㈡部分，與楊鶴具有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。末被告就事實欄一㈠、㈡各所示犯行，時點迥然有別，顯然出於個別犯意為之者，應予分論併罰。
四、原審未予詳查，就被告被訴圖利容留性交之部分，遽為無罪之判決，尚有未合。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。
五、量刑及定應執行之刑㈠本院審酌被告利用經營旅社之機會，遂行圖利容留性交犯行
，助長社會歪風，有害善良風俗，行為實有不該。惟念被告本案2 次犯行，各僅遭查獲容留1 組男女進行性交易，且獲利金額亦非甚鉅，情節相對輕微，且觀諸被告容留之規模及其營利方式，尚與專門經營應召站而以剝削女子性勞務從中賺取暴利者有別，犯罪情節及所生損害尚非嚴重，並參酌被告自陳教育程度為高工畢業、現已非「愛○○旅社」之實際負責人而無業，及其品行、犯後態度等一切情狀，爰就被告所犯2 罪，各量處有期徒刑4 月之刑，並均諭知如易科罰金，以1000元折算1 日之折算標準。
㈡數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量
，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則等裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第223 號裁定意旨參照）。本院考量被告就事實欄一㈠、㈡所為，所觸犯之罪名均同為圖利容留性交罪，且手法相似，而2 次犯行間之時間相隔3 月餘，再衡以圖利容留性交罪之法律目的、刑法量刑公平正義理念之貫徹，及被告本案犯行之整體危害等一切情狀，爰為被告定應執行之刑為有期徒刑6 月，並諭知同前之易科罰金折算標準。
六、沒收㈠被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月17日修正，
並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1 項規定，該次修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。
其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應適用裁判時法即修正後刑法總則編沒收專章規定，合先指明。
㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項前段定有明文。
查如附表所示之物，均為王振展所有，且供事實欄一㈠所示犯行之用或預備之用，業據王振展於警詢中供述明確（警一卷第2 頁反面），爰依共犯責任共同原則及前揭規定，宣告沒收之。又王振展就事實欄一㈠所涉犯行業經臺灣高雄地方法院104 年度簡字第1642號予以判決，且併就附表所示之物宣告沒收（偵一卷第23至24頁所附該判決書參照），嗣王振展未提出上訴而始終不曾就附表所示之物遭沒收一事聲明異議，經核於本案中即無依職權通知王振展參與沒收程序之必要，併指明之。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項定有明文。又犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之犯罪利得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。經查：
1.就事實欄一㈠部分，被告出租605 及606 號房，係以每月1萬元計收租金，經本院認明如前，又此部分遭查獲之犯行既僅發生在103 年2 月6 日之該一日間，則被告因事實欄一㈠所示犯行可得獲取（支配）之犯罪所得，應即係被告就103年2 月6 日當日所得收取之租金，經比例計算結果乃為357元（計算式：10000 （1 28）＝357 ，註：103 年2 月當月有28日、小數點以下數額四捨五入），此部分未經扣案，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第
3 項規定，追徵其價額。
2.被告因事實欄一㈡所示犯行可得獲取（支配）之犯罪所得乃為300 元之房間休息費，亦如前述，且該部分業經取締員警當場查獲而扣於楊鶴被訴妨害風化犯行之該案（警二卷第12頁所附扣押物品目錄表、偵二卷第16頁所附扣押物品清單參照），應無全部或一部不能或不宜執行沒收之問題，爰僅依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定，予以宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告與莊圻貞共同基於意圖營利而提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自102 年8 、9 月間某日起，將系爭旅社1 樓櫃檯後方之隔間（下稱前述隔間）闢為賭博場所，並提供麻將牌、骰子、搬風球等為賭具，以每次由4位賭客下場對賭，以1 將4 圈、1 底300 元、1 臺100 元之方式打玩，自摸者可向其他三家收取賭資，胡牌者可向放槍者收取賭資，最少每底300 元，每加1 臺加收100 元，打玩
1 將抽頭400 元，由前4 次自摸者支付抽頭金各100 元，並由莊圻貞負責收取抽頭金後轉交予被告以營利。適陳泳霖、李章成、莊保山及何添源各自於103 年2 月6 日20時10分至21時30分許前往前述隔間內賭博財物，而為警於同日21時40分許持票執行搜索查獲，並扣得麻將牌1 副、骰子3 顆、搬風球1 顆、抽頭金400 元、賭金共6,800 元。因認被告涉犯刑法第268 條之圖利提供賭博場所聚眾賭博罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉及圖利提供賭博場所聚眾賭博犯行，應係以證人莊圻貞、陳泳霖、李章成、莊保山及何添源之證述，卷附臺灣高雄地方法院103 年度聲搜字第292 號搜索票、高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢察記錄表、該小組搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場照片，及扣案之麻將牌1 副、骰子3 顆、搬風球1 顆、現金7200元（其中6800元為賭金，餘400 元之部分於扣押物品目錄表雖經登載為「抽頭金」，惟被告對於該400 元是否係抽頭金乃有爭執），資為論據。
三、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨可資參照）。
四、訊據被告堅決否認有何圖利提供賭博場所聚眾賭博犯行，辯稱：愛○○旅社1 樓之隔間本為員工休息室，而住宿客人只要向櫃檯人員打個招呼亦可自由進出該處，雖該處偶有相識的朋友湊成一桌打玩衛生麻將，且參與對賭者會合計交付
400 元，但那只是請未下場之櫃檯人員抽空代為跑腿買東西之款項，並無任何抽頭行為，更沒有一毛錢進入我的口袋等語。經查：
㈠員警於103 年2 月6 日21時40分許持法院核發之搜索票，前
往「愛○○旅社」執行搜索時，在1 樓櫃檯後方之前述隔間內，查獲陳泳霖、李章成、莊保山及何添源4 人適在該處使用麻將牌、骰子、搬風球為賭具，而以1 將4 圈、1 底300元、1 臺100 元之方式打玩麻將牌，且斯時桌面上乃已擺放有前4 次自摸者各提供之100 元（合計400 元），是員警乃將該400 元，連同麻將牌1 副、骰子3 顆、搬風球1 顆、賭金共6800元俱予查扣各情，為被告所不爭執（本院卷第31頁反面至32頁），且經證人即1 樓櫃檯人員莊圻貞及陳泳霖、李章成、莊保山及何添源證述屬實（警一卷第3 至6 頁、第10頁反面至20頁），並有臺灣高雄地方法院103 年度聲搜字第292 號搜索票、高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢察記錄表、該小組搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場照片在卷可稽（警一卷第22至26頁反面、第28至31頁），固堪認定。
㈡惟證人陳泳霖、李章成、莊保山、何添源均證稱：我們與被
告均為朋友關係，偶爾會到系爭房間找被告聊天，案發當天係不約而同到前述隔間坐坐，但被告不在，大家臨時起意一邊打麻將，一邊等被告回來。我們不是每次去「愛○○旅社」拜訪被告都會打麻將，牌腳亦非固定之人，都是恰巧現場有人表示要玩才會打，且在場之人不見得均會加入牌局。通常之玩法係：自摸者須拿出100 元放在桌上，當累積到400元時，再委由櫃檯人員莊圻貞出外購買食物、飲料等物回來一起吃喝；桌上之金額滿400 元後即止，除非大家決定要再買東西吃，自摸者才又開始每次提交100 元。上述400 元款項，不是拿來犒賞櫃檯人員，而係全數用來購買食物酒水，偶有找零即直接交給櫃檯人員處理，不會收回。被告不曾因我們在系爭隔間內打麻將而獲得任何好處或利益等語一致（警一卷第10頁反面至第20頁、偵三卷第43至44頁、第50頁反面至第52頁、原審訴字卷第86至96、132 至134 頁）。
㈢復證人莊圻貞亦證稱：前述隔間係員工休息室，工作人員會
在該處吃飯、看電視，而被告若有朋友來訪，亦會在該處活動，所以只要有人向我表示係被告之友人，即可進入該處，通常前來的都是我認識的人，但不是每次有人來都會打麻將。若被告或其友人在前述隔間內打麻將時，會拿400 元請我幫忙買宵夜，除此之外不會給付其他費用，我通常會幫忙買每碗100 元之海產粥共4 碗，因為這樣剛好400 元不需找錢，但有時被告或其友人會指定購買海產粥以外之食物品項，我會盡量買剛好價值400 元之食物，或將金額控制在僅找零數十元，最後這些零錢會放在櫃檯之小費盒裡。我於案發前就知道陳泳霖、李章成、莊保山、何添源4 人都是被告友人，他們也都曾到前述隔間找被告聊天，案發當天該4 人是陸續來到前述隔間想找被告，但被告不在，後來我才聽到隔間內傳出打麻將的聲音等節（警一卷第3 至6 頁、偵三卷第45至46頁、原審訴字卷第81至85頁反面），與前揭證人陳泳霖、李章成、莊保山、何添源之證詞互核相符，應屬信而有徵。
㈣由前揭各證人證述內容可知，在前述隔間內打麻將並非定期
從事之活動，歷次麻將牌局參與者每次提出之400 元，不僅金額甚小，且幾乎全數用以採買食物酒水，並無分文係由被告收取，衡諸常情，本案「由首4 次自摸者各提供100 元即止，合計400 元用以購買宵夜共享」之遊戲方式，實乃一般親朋好友間小賭怡情，由手氣佳者宴請在場人一飽口福，以增添聚會歡樂氣氛無訛。縱偶有找零放入「愛○○旅社」之小費盒內，以此作為櫃檯人員幫忙跑腿之費用尚無違於常理，數十元之零錢，更難認係提供賭博場所聚眾賭博之利益。是以，前述隔間既非定期、頻繁供閒雜人等在該處打麻將，且提交之金額多僅為400 元，並幾乎全數用以購買飲食供在場人享用同樂，則本案在前述隔間牌桌上查扣得之400 元，自不能遽認係供給賭博場所、聚眾賭博之對價。
㈤末查，圖利供給賭博場所或聚眾賭博為大眾所週知之犯罪行
為，故實務上常見職業賭場隱身於一般民宅中，或以小吃店等營業場所做為掩護，以避免查緝，且需有特別門路，或與莊家、其他賭客相識者，方得入內賭博財物。然而，觀諸本案現場照片（警一卷第29頁、第30頁反面），一進到「愛○○旅社」往櫃檯方向看去，即可望見前述隔間之門扇，該處位置顯非隱密，又僅須向櫃檯人員表示係被告之友人，即可進入前述隔間乙情，已如前述，足認被告並未管控出入該處之人員。苟被告果以供給賭博場所或聚賭作為營利之手段，應不致將賭桌設置在一如此輕易可為他人所發現、進入之空間，前述隔間經核與首揭職業賭場之通常態樣顯然有異，益徵被告允許前來拜訪之友人在前述隔間內打玩麻將牌一事，並非基於供給賭博場所、聚賭以牟利之故意（犯意）甚明。
五、綜上，本案依現有事證，僅能認係一般親朋好友間之小賭怡情，員警自牌桌上查扣之400 元不能據認係被告供給賭博場所聚眾賭博之對價，而僅係由手氣佳者宴請在場人一飽口福之用。此外，卷內復查無其他積極證據足以證明被告有何此部分被訴之圖利提供賭博場所聚眾賭博犯嫌，其犯罪自屬不能證明，依刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，自應為被告此部分無罪之諭知。
六、原審因而為被告被訴圖利提供賭博場所聚眾賭博犯行無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，修正後刑法第2 條第2項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施刑法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
圖利容留性交罪之部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
圖利提供賭博場所聚眾賭博罪之部分不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
書記官 陳勃諺┌────────────────────────────────────┐│附表：王振展為警查獲時之扣案物，扣於王振展被訴妨害風化犯行之該案（警一卷││ 第26頁所附扣押物品目錄表、偵三卷第8 頁所附扣押物品清單參照） │├─┬────────┬──────┬──────────────────┤│編│扣押物品名稱 │數量 │備註 ││號│ │ │ │├─┼────────┼──────┼──────────────────┤│1 │未使用之保險套 │拾參只 │自王振展身上查扣 │├─┼────────┼──────┼──────────────────┤│2 │應召站聯絡電話 │壹張 │自6 樓櫃臺處查扣 │├─┼────────┼──────┼──────────────────┤│3 │記帳單 │壹張 │同上 │├─┼────────┼──────┼──────────────────┤│4 │未使用之保險套 │參只 │同上 │├─┼────────┼──────┼──────────────────┤│5 │記帳簿 │壹本 │同上 │├─┼────────┼──────┼──────────────────┤│6 │應召站聯絡電話簿│壹本 │同上 │├─┼────────┼──────┼──────────────────┤│7 │客人聯絡電話簿 │壹本 │同上 │└─┴────────┴──────┴──────────────────┘◎附錄本案所犯法條：
《刑法第231 條第1 項前段》意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。