臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第699號上 訴 人即 被 告 鄭金生指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度審訴字第734 號，中華民國105 年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第87號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭金生前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所強制戒治，嗣於民國93年7 月23日釋放執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第905 號為不起訴之處分確定；復於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第一級毒品案件，經高雄地院以94年度訴字第2178號刑事判決處有期徒刑10月確定。
二、詎鄭金生仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得施用及持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年11月1 至2 日間之某時，在高雄市國軍高雄總醫院附近，以摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣為警於同年11月3 日上午8 時40分許，提示臺灣高雄地方法院檢察署核發之鑑定許可書通知其前往警局採取尿液，因尿液檢驗結果呈現嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：上訴人即被告鄭金生（下稱被告）所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告、辯護人之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定行簡式審判程序。而依刑事訴訟法第273 條之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第
163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告迭於原審及本院審理中，坦承於前述時、地，以點菸方式施用第一級毒品犯行不諱（原審卷第32頁、本院卷第38頁）；又被告為警依法於104 年11月3 日10時45分採集之尿液經送驗後，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝物）陽性反應乙情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）之濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥、煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、、濫用藥物尿液體監管紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署鑑定許可書各1 份在卷可佐（警卷第18至22頁），而以氣相層析質譜儀法作為毒品藥物及其代謝產物之定性及定量分析，可排除偽陽性之可能，堪為補強證據，足以擔保被告首揭任意性自白與事實相符。從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5 年內已再犯，縱第3 次或第3 次以上施用毒品之時間在初犯釋放5 年後，仍與「5 年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。被告前於92年間，因施用毒品案件，經高雄地院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所強制戒治，嗣於93年7 月23日釋放執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第905 號為不起訴之處分確定；復於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第一級毒品案件，經高雄地院以94年度訴字第2178號刑事判決處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第14至22頁）。是被告再犯本案施用第一級毒品犯行，雖距離強制戒治執行完畢釋放已逾5年，惟依前述說明，仍不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應依法論科。
四、論罪及刑之加重、減輕事由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一
級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因⑴施用第一級毒品、持有第二級毒品等案件，經高
雄地院以97年度審訴字第562 號判處有期徒刑9 月、3 月，並定應執行刑為有期徒刑11月，再經本院以97年度上訴字第
999 號駁回上訴（施用第一級毒品部分復經最高法院以97年度台上字第4913號駁回上訴）而告確定；⑵竊盜案件，經高雄地院以97年度審易字第1832號判處有期徒刑5 月，再經本院以97年度上易字第977 號駁回上訴確定；⑶施用毒品案件，經高雄地院以98年度審訴字第1095號判處有期徒刑8 月確定。前述⑴至⑶部分接續執行，於99年8 月26日縮短刑期假釋付保護管束，於99年12月22日假釋付保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢各情，亦有前述前案紀錄表可稽，被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
五、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項規定；審酌被告所施用第一級毒品之種類為海洛因，及其犯後坦承犯行，現年51歲，因輕度肢障而領有身心障礙手冊，自述國中畢業、家境貧寒，且除前揭成立累犯之前案外，另因違反肅清煙毒條例等案經判有罪確定等一切情狀，量處有期徒刑8 月。經核原審認事用法，均無違誤。
㈡被告及其辯護人以被告母親已高齡75歲，連同患有精神疾病
之胞弟，均依賴被告從事看護工作始能維持生活，並支應房貸，且被告原已戒毒近5 年，本案係偶因朋友引誘始再犯，原審量處有期徒刑8 月，實屬過重為由，提起上訴。惟：
1.量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。
2.原審雖未一一細述被告至親均依賴其工作維生各情，惟本已將被告家境清寒此一整體生活情況，納為重要量刑基礎；另亦就前案紀錄表所顯示之被告品行（素行）予以斟酌，而可得知被告本案犯行於前案犯行之時間間隔；又原審復考量被告犯後態度、智識程度等刑法第57條各款所列情狀，量處被告有期徒刑8 月，並無偏執一端之失，且已極度貼近本案之法定最低度刑（有期徒刑6 月以上，況累犯尚須再加重其刑），自無過重可言。
㈢綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第273 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 周青玉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第1 項》施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。