臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第631號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭勝文選任辯護人 鄭國安律師
郭宗塘律師李建宏律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第622 號，中華民國105 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第26344 號、10
4 年度偵字第17661 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭勝文犯公務員利用職務上之機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑貳年貳月，褫奪公權貳年。
事 實
一、鄭勝文自民國99年1 月20日起，因高雄市政府勞工局辦理行政院勞工委員會（自103 年2 月17日更名為勞動部）「維護勞工權益暨提升勞工生活品質作業計晝」，經高雄市政府勞工局依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」僱用，擔任該局勞動條件科之業務促進員（任職至103 年11月21日止），負責辦理勞工退休準備金提撥之查核、勞工體格與健康檢查醫療機構認可及管理等業務，為依法令服務地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。緣台灣開得科技股份有限公司（址設高雄市○○區○○○街○○號，下稱開得公司）於101 年11月30日歇業，並於102 年2 月5 日辦理解散登記，後於102 年3 、4 月間，向高雄市政府勞工局申請領回該公司先前所提撥之勞工退休準備金，金額為新臺幣（下同）143 萬2,241 元，由鄭勝文承辦該申請案，惟因開得公司先前發放與該公司員工資遣費、退休金之金額計算錯誤而有短發之情形，並有未檢附自願離職員工之自願離職證明等因素，故該申請案遲未能獲准，長年旅居日本之開得公司負責人盧林翠華，乃利用其返臺期間，多次向鄭勝文詢問上開申請案之相關事宜。迨於103 年10月20日下午，盧林翠華再度去電高雄市政府勞工局，向鄭勝文詢問上開申請案之辦理進度，經鄭勝文要求盧林翠華改撥其個人行動電話詳談，盧林翠華乃於當日下午4 時42分，以其家用電話（號碼詳卷）撥打鄭勝文所持用之門號0000000000號行動電話，於通話過程中，因鄭勝文表示其業務繁忙，無法為開得公司逐一核算各員工資遣費、退休金之正確金額，盧林翠華乃詢問鄭勝文可否幫忙找尋代辦業者處理上開事宜，鄭勝文見盧林翠華願意花錢處理上開申請案，且又知悉盧林翠華旅居日本、經常不在臺灣，為取得盧林翠華之金錢供自己於盧林翠華不在國內期間使用，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，未向盧林翠華陳明其欲支用盧林翠華所交付之款項，即詢問盧林翠華願意支付多少費用與代辦業者，盧林翠華因而陷於錯誤，表示願支付20萬元作為代辦費用，鄭勝文聽聞後，又向盧林翠華表示要代為發放開得公司短發之資遣費與該公司員工為由，要求盧林翠華另行交付30萬元，盧林翠華亦陷於錯誤而允諾交付，並與鄭勝文相約於103 年10月25日，由鄭勝文前往盧林翠華位於高雄市旗山區之住處拿取上述共50萬元之款項。嗣因盧林翠華發覺有異，乃於103 年10月22日向法務部廉政署及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官檢舉鄭勝文，惟盧林翠華為配合廉政署人員蒐證，於無實際交付款項真意之情形下，仍於103 年10月25日將50萬元交與鄭勝文，鄭勝文收受50萬元後旋於同日上午10時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○ 號前，為廉政署人員當場查獲，致未得逞。
二、案經法務部廉政署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、檢察官、被告鄭勝文及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第50、69、70頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，皆有證據能力。
二、被告於本院對於上揭犯罪事實供認不諱，核與證人即被害人盧林翠華所證受詐過程之情相符，並有被害人之入出境紀錄（被害人長年旅居日本）、對被告持用之上開行動電話門號實施通訊監察之通訊監察書、通訊監察譯文（被告向友人提及「有一筆不義之財」）在卷可稽。且查：
㈠被告具有法定職務權限，及就上開申請案應為之作為等情，
業據證人即高雄市政府勞工局勞動條件科科長羅永新、股長陳俊源證述在卷，並有高雄市政府勞工局104 年11月30日高市勞條字第10438895700 號函、被告與高雄市政府勞工局所簽立之「高雄市政府勞工局業務促進員勞動契約」、高雄市政府勞工局網頁所載該局勞動條件科之組織職掌資料在卷可稽。
㈡開得公司於102 年3 、4 月間，向高雄市政府勞工局申請領
回該公司先前所提撥之勞工退休準備金，由被告承辦該申請案，因員工資遣費及退休金之金額計算錯誤，及未檢附相關資料等因素而遲未獲准之事實，亦據證人陳俊源證述在卷，並有開得公司登記資料查詢結果、開得公司向高雄市政府勞工局申請領回勞工退休準備金之申請函、被告所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄、高雄市政府勞工局104 年5月15日高市勞條字第10434591900 號函附開得公司員工資遣費試算結果（依該試算結果，開得公司發放與員工之資遣費，有計算錯誤而短發之情形）、同局104 年11月30日高市勞條字第10438895700 號函、同局103 年12月9 日高市勞條字第10338485900 號函（開得公司上開申請案最終因員工退休金及資遣費發放金額有誤而遭退件）、開得公司資遣費發放清冊在卷可稽。
㈢綜上，本件事證明確，被告利用職務上之機會詐取財物未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠刑法第10條第2 項第1 款前段規定依法令服務於國家、地方
自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150 條之法規命令與第159 條之行政規則在內，故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之（最高法院103 年度台非字第338 號判決意旨參照）。被告經地方自治團體所屬機關即高雄市政府勞工局，依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之行政規則，僱用擔任該局勞動條件科之業務促進員，而具有查核勞工退休準備金之提撥、認可及管理勞工體格與健康檢查醫療機構等對外直接履行公共行政任務之法定職務，依據前揭說明，被告自屬於依法令服務地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。
㈡貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所謂「利用職務上之機會
」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限（最高法院98年度台上字第4789號判決意旨參照），被告之職務內容，雖不包括為申請領回勞工退休準備金之雇主找尋代辦業者，亦不包括為雇主發放資遣費與勞工，然其所持要求被害人交付50萬元之事由，既係因其承辦開得公司前揭申請案之機會所衍生，依據上開說明，自屬貪污治罪條例第5 條第1項第2 款所謂「利用職務上之機會」。另查，被害人於103年10月25日雖將50萬元交與被告，然其於此前之103 年10月22日，即前往法務部廉政署南部地區調查組檢舉被告，並於同日接受檢察官偵訊，此有被害人於當日製作之調查筆錄、訊問筆錄在卷足按（見調查卷第21頁，他一卷第27頁），足見被害人將50萬元交與被告之際，並無交付之真意，僅係配合偵辦人員之舉措，是被告施用前揭詐術，尚未實際詐得財物，其犯行僅止於未遂。從而，核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物未遂罪。
㈢被告已著手於詐欺取財行為之實行，然未生詐得他人財物之
結果，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第8 條第2 項前段定有明文，而此所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂，且其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照），被告於本案偵查過程中，自承其以上開事由要求被害人交付50萬元，並向廉政官、檢察官供述其係欲利用被害人不在臺灣期間，先行將之作為個人私用之情（見調查卷第5 頁，他一卷第75頁反面），雖被告在偵查中並未為認罪之陳述，然其已就前揭犯罪事實予以承認，且被告之犯行僅止於未遂，自無「如有所得並自動繳交全部所得財物」之問題，至被告於原審固曾否認犯罪，然因貪污治罪條例第8 條第2 項前段，並無自白後否認犯罪即不適用之除外規定，是被告應有貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定之適用，爰予以減輕其刑，並依法遞減之。
四、至公訴意旨固謂：「鄭勝文見盧林翠華不諳申辦流程，且長年旅居日本且返臺期間短暫，利用其亟欲盡快處理勞退準備金之心理，先後要求盧林翠華於102 年9 月間、103 年1 月間及103 年5 月間，多次前往勞工局會議室內當面商討，並陸續以『勞工遣散費計算錯誤』、『遣散費帳目紊亂致其無法核對』及『帳目雜亂無法核准』等理由藉故拖延並予以刁難，致使盧林翠華申請勞退準備金進度遲滯不前。迄於103年10月20日16時許，盧林翠華偕子盧永仁返臺處理家務時，再次以家用市話（號碼詳卷）撥打至勞工局詢問鄭勝文辦理進度，鄭勝文竟藉此職務上機會，並基於為自己不法所有意圖之詐欺犯意，要求盧林翠華另撥打其所持用之門號0000000000號行動電話，鄭勝文在電話中向盧林翠華誆稱『需另找人替其核算勞工退休準備金帳目，惟核算費用20萬元，且案內另有3 名具外籍配偶身分之勞工遣散費短發，將會代為發放，加上其他不詳費用』等理由，要求盧林翠華須先交付50萬元以支應前述各項費用，方可順利完成本件勞退準備金案件之申請，並再三保證可順利結案」，而認被告係事先刻意刁難、藉故拖延，再於103 年10月20日下午與被害人通話過程中，虛構上述理由，並保證可順利結案，藉此向被害人詐騙財物。惟查：
㈠依被害人歷次所為之證述內容，其固謂被告曾向其提及開得
公司上開申請案有「勞工遣散費計算錯誤」、「遣散費帳目紊亂致其無法核對」及「帳目雜亂無法核准」等情事（見調查卷第21頁反面、31頁反面，他1 卷第28頁），然本件開得公司申請案，確實有員工資遣費及退休金之金額計算錯誤而短發之情形，且於被告遭查獲後，高雄市政府勞工局其他承辦人員，亦以此一事由將開得公司上開申請案予以退件之情，有該局103 年12月9 日高市勞條字第10338485900 號函在卷可稽（見原審卷第185 頁），是被告向被害人所述上情，應屬確然有據，並無虛詞訛騙之狀況。又被告承辦本件開得公司申請案，固有逾越正常辦理期限之情，業據被告、證人羅永新、陳俊源供述及證述在卷，惟被告辯稱此係被害人要求其不要退件，使之得以進行補正所致等語，而被害人於原審對於被告所稱上情亦未加以否認（見原審卷第127 頁反面），是亦難認被告有藉故拖延之情。至被害人於接受廉政官詢問時，雖證稱其未要求被告將開得公司上開申請案留在被告處等語，然其於同次接受詢問時，又表示其有要求被告讓其補正缺失等語（均見調查卷第43頁），是依被害人所述整體內容以觀，其仍有要求被告不要退件之意，因此，尚難以被害人上開陳述，而謂被告此部分所供無可採信。另依被害人所述，其雖謂被告於辦理開得公司上開申請案過程中，有對其加以刁難之情形，然此主要係被害人自認開得公司資遣費已全部處理完畢、並無短發情形所致（見調查卷第21頁反面、22頁），而被害人此部分認知，與事實並不相符，自無從以此為不利被告之認定。則由上述諸情以觀，實難論謂被告於承辦上開案件過程中，確有刻意刁難被害人、藉故拖延該案辦理進度之舉。
㈡尋找代辦業者為開得公司處理上開申請案乙事，係被害人於
103 年10月20日之通話過程中，先向被告提及，被告方藉此詢問被害人願意支付多少代辦費用乙節，要據被害人於偵訊中證述明確（見他一卷第27頁反面、50頁），且依證人陳俊源、證人即曾受被害人委託而向高雄市政府勞工局洽詢開得公司申請案辦理情形之會計師李滿春於原審之證述（陳俊源部分見原審卷第113 頁；李滿春部分見原審卷第200 頁），實務上就事業申請領回勞工退休準備金之案件，確有由記帳士或會計師代辦之情形，準此，已難遽認尋找代辦業者乙事，係被告所編造向被害人詐取款項之藉口。再者，於被告與被害人為上述通話之後，迄至被告向被害人拿取上開50萬元款項之前，被告均未洽詢任何代辦業者乙情，固據被告自承在卷（見調查卷第5 頁，他一卷第74頁反面），然被告辯稱此係因其公務繁忙、尚無暇處理此事所致等語（見原審卷第
211 頁），而佐以被告於要求被害人交付款項後，僅5 日即遭查獲，並未經歷長久期間，尚難遽謂其上開所辯必屬虛詞。此外，依據本案卷內所存證據，亦無確切事證顯示被告確無幫被害人代為洽詢代辦業者之意，自難遽為不利於被告之認定。
㈢開得公司上開申請案，有員工資遣費及退休金之金額計算錯
誤而短發之情形，而被告雖未先估算相關金額，然其亦供稱於審視開得公司所附申請資料過程中，發現該公司有勞工退休新舊制適用錯誤、薪資低於基本工資、未舉證即扣除勞工年資等疏誤等語（見調查卷第14頁、17頁反面），足見被告早已知悉開得公司所發放之資遣費因計算錯誤而短發乙事。又觀諸扣案如附表編號4 所示之開得公司上開申請案之卷宗資料，其內有記載該公司員工之薪資轉帳帳號、住居所等資料（見該卷宗第144 、145 、167 、168 頁），是被告亦顯有管道得將被害人交付之款項轉發與開得公司員工。因此，自無從遽認代為補發員工資遣費乙事，純係被告所捏造向被害人詐取款項之虛詞。
㈣被害人雖證稱被告於要求其交付上開50萬元款項過程中，有
再三保證於取得款項後，可使開得公司前揭申請案順利獲准等語（見調查卷第22、28、45頁），然此為被告堅詞否認（見原審卷第49、203 頁反面、204 頁），而依本案卷內所存證據，並無任何事證得以佐認被害人此部分證詞確屬真實，已難遽予採認；況被害人此部分證述即令屬實，亦有可能係被告為促使被害人儘速交付款項、使其得以在被害人離臺期間予以支用之說詞，尚難以此推認被告陳稱要為被害人找尋代辦業者、補發資遣費與開得公司員工等拿取款項之理由，確屬自始即無意履行之空言。另於103 年10月20日當日，被害人去電高雄市政府勞工局詢問被告開得公司申請案相關事宜時，經被告要求改撥其行動電話門號，然此據被告辯稱係因高雄市政府勞工局之公務電話有10分鐘通話時間之限制所致等語（見調查卷第4 頁反面），而被告所辯此情，核與證人陳俊源於原審所證相符（見原審卷第10頁），應堪採信，故尚難以被告要求被害人撥打其行動電話乙情，論認被告於與被害人通話前，即已起意虛構前述藉口向被害人詐騙財物。
㈤從而，本件公訴意旨所指上情，並無足夠證據可資證明，尚難採為認定被告前揭犯罪事實之依據。
五、對原判決之上訴說明㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。查原判決以被告於原審
飾詞卸責為量刑之審酌事項，而被告於本院已認罪並坦認原判決所認定之犯罪事實，此為原審未及審酌之犯後態度，是本件量刑之基礎已有不同，難認原審所處之刑為適當。
㈡檢察官上訴意旨以被告於廉政官詢問時承認部分犯罪構成要
件事實，然被告於廉政官詢問及偵訊時，均矢口否認有何利用職務上機會詐取財物未遂之犯行，辯稱：「我在車上有告訴被害人，倘若上開50萬元有剩餘，我會還給他」等語，而否認其主觀上有何意圖為自己不法所有之犯意，自難遽認被告於偵查中已就犯罪構成要件事實之全部為自白。是縱其在偵查中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在偵查中自白而獲邀得減輕其刑之寬典。原判決以被告於本案偵查中已就犯罪事實之主要部分予以承認為由，依貪污治罪條例第8條第2 項前段規定予以減輕其刑，難謂無適用法則不當之違法，而指摘原判決不當。惟查：
⒈按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事
實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。卷查上訴人於本件偵查中對於自己擔任鄉民代表，曾參加本件旅遊團出國考察，向代表會請領5 萬元費用之事實，並未爭執，所爭執者厥為該行為是否該當於利用職務機會詐取財物罪而已，原判決未詳為審認上訴人究係否認請領五萬元費用之事實抑或對該事實法律評價之質疑，遽爾認定上訴人在偵查中並未自白犯罪，於法自有違誤（最高法院98年度台上字第448 號判決意旨參照）。
⒉本件被告所為之犯罪事實為被告利用為被害人辦理開得公司
上開申請案過程中，為取得被害人之金錢供自己於被害人不在國內期間使用，以為被害人尋找代辦業者及發放短發之資遣費為由，向被害人訛詐50萬元。而被告就主觀上向被害人拿取50萬元之目的、客觀上向被害人拿取50萬元之事由及過程等事實，業於廉政官詢問及檢察官訊問時供認在卷，與原判決認定之犯罪事實相合，自應認被告已對於犯罪事實為全部之供述，堪認被告在偵查中自白，縱被告於廉政官詢問時及檢察官訊問時未認罪，然被告對於事實之陳述則始終如一，其辯以無不法所有意圖之對該事實法律評價之主張，乃辯護權之合法行使，應無礙貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定之法定減刑事由之成立，是原判決據以認被告在偵查中自白，而依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定予以減輕其刑，核無違誤之處。至檢察官上訴意旨所舉之最高法院100 年度台上字第270 號判決意旨，係以一部自白無上開減刑規定之適用，與本件被告係自白全部犯罪事實有間，尚無從比附援引，併此敘明。
㈢檢察官上訴意旨，固無理由；被告上訴意旨以其坦承犯行而
認原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、科刑審酌被告於案發時乃係一智慮成熟之成年人，且其學歷為大學法律系畢業，畢業後亦有相當之社會歷練，而於案發前亦已在高雄市政府勞工局任職逾4 年，自當知悉身為公務員應廉潔自持，更無由利用職務上機會向他人詐取財物，竟因一時貪念，而以詐騙被害人，所為已損害官箴及公務員形象，自無可取，惟其於本院終知坦白認罪，尚有悔悟之心，兼衡被告向被害人詐取50萬元之目的僅係供己先行支用，日後仍有返還、補回之意，且最終未詐得財物，未對被害人造成實害，犯罪所生危害輕微，及被告之素行、自述目前任職作業員，未婚、與父母同住等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告既係犯貪污治罪條例之罪，且受有期徒刑以上刑之宣告，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，併予宣告如主文第二項所示之褫奪公權期間。至扣案之被告持用之上開門號行動電話1 具，雖係供被告與被害人聯絡通話使用，然被告係與被害人通話之後，方起意為本件犯行，並無特意持該行動電話作為犯罪工具以避免查緝之情事，且該行動電話乃被告日常生活所使用之通話工具，此有被告之名片資料附卷可佐（見偵一卷第89頁），經權衡上情後，認無予以沒收之必要；其餘扣押之物品均非供犯罪之用，亦非犯罪所得之物，且被告亦未獲有犯罪所得，爰不為沒收之諭知。
七、末按辯護意旨略以：被告以其平日素行良好，並非惡性重大之徒，於高雄市政府勞工局承辦勞退金相關業務的效率在單位裡排名屬前幾名等情，業經證人陳俊源於原審證述明確；又被告此次因思慮欠週，致一時誤蹈法網，惟歷此教訓，被告當知所警惕，無再犯之虞；再被告家中尚有高齡75歲父親與69歲母親須扶養，父親罹患前列腺癌第四期，被告為家中唯一經濟支柱，有正當工作，倘被告入監執行，被告之家人恐無以為繼，因此，可知被告應以暫不執行為適當，請為附條件緩刑宣告等語。惟查：被告所舉之素行、在職表現、家庭狀況等事項，均屬犯後態度之量刑事由，非緩刑與否所應審酌之事項，況緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，固屬法院得依職權裁量之事項，惟法院行使此項裁量權時，必須符合所適用法規之目的，並受法律秩序之理念所指導，以達成公平、妥適之目標，本件被告所為已損害官箴及公務員形象，雖得依法遞減輕其刑，本院經斟酌再三，認為符罪行與刑罰均等原則，以量處如主文第二項所示之刑為適當，而諭知緩刑者，依刑法第74條第1 項規定，係以受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件，是本件所量之刑已逾2 年有期徒刑，自不符宣告緩刑之要件，被告及辯護人所請與法未合，本院無從宣告緩刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第2 項、第8 條第2 項前段、第17條，刑法第11條、第25條第2 項、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李璧君法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
書記官 施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。