臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第701號上 訴 人即 被 告 劉立仁選任辯護人 陳正男律師
楊靖儀律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度審訴字第259 號，中華民國105 年7 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第3347號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉立仁犯行使公務員登載不實文書罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑玖月。
事 實
一、劉立仁於民國103 年8 月間係屏東縣政府警察局枋寮分局佳冬分駐所（下稱佳冬分駐所）警員，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，詎竟分別為下述犯行：
㈠劉立仁明知其於103 年8 月25日14至16時，應服勤區查察勤
務，然卻約自15時起即提早翹班，以自有之車牌號碼00-000
0 號自用小客車（下稱前述汽車），搭載代號0000000000號之已婚婦女（真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲女），於15時23分許共赴址設屏東縣○○鎮○○路○○○ 號之曼波印象汽車旅館（下稱曼波汽車旅館），且迄於18時27分許始離去，致無法於16時許返所。詎劉立仁為掩飾前述翹班赴曼波汽車旅館偷情致無法及時於16時許返所之舉，竟基於行使公務員登載不實文書之犯意，於同日稍後某時出入佳冬分駐所之際，自值班台拿取「屏東縣政府警察局員警出入及領用槍枝彈藥、無線電機、行動電腦登記簿」（下稱「員警出入登記簿」），而於登載斯時屬其職務所掌之該登記簿、應由其自行填載之附表所示欄位內，填入附表編號1 所示文字，亦即刻意藉由在「時」、「分」等欄位內不實登載「16」、「0」、「家訪返所」，而偽稱劉立仁於當日「16時執行勤區家戶查訪完畢返所」此一不實事項，並於填載完成後交予值班員警簽章、層轉主管核章以行使之，而足以生損害於警察機關對於員警執勤、退勤管理之正確性。
㈡劉立仁另明知其於103 年8 月26日16至18時，應與佳冬分駐
所警員陳宏昌一同服巡邏勤務，然因其於當日13時44分許，再次駕駛前述汽車赴曼波汽車旅館，其雖曾於15時40分許致電副所長蘇勝義請假遭否准，惟仍迄於16時56分始離開汽車旅館，致無法於16時許返所執行勤務。詎劉立仁為掩飾前述翹班赴曼波汽車旅館致無法及時於16時許返所之舉，竟基於行使公務員登載不實文書之犯意，於當日17時許返所時，自值班台拿取「員警出入登記簿」，而於登載斯時屬其職務所掌之該登記簿、應由其自行填載之附表所示欄位內，填入附表編號2 所示文字，亦即刻意藉由在「時」、「分」等欄位內不實登載「16」、「20」、「巡邏」，而偽稱劉立仁於當日「16時20分起開始執行巡邏勤務」此一不實事項，並於填載完成後交予值班員警簽章、層轉主管核章以行使之，而足以生損害於警察機關對於員警執勤、退勤管理之正確性。
㈢嗣劉立仁因遭甲女控告性侵案而接受調查（此部分因犯嫌不
足經檢察官為不起訴處分確定），經比對其勤務時間與出入曼波汽車旅館之時間，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因上訴人即被告劉立仁（下稱被告）、辯護人及檢察官於本院準備程序、審判程序時明示同意有證據能力（本院卷第50頁反面、第65頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告對於前述㈠、㈡之犯罪事實，迭於原審及本院準備
程序、審理中均坦承不諱（原審卷第38頁反面、第46頁反面、本院卷第49頁反面至第50頁正面、第70至71頁），核與證人甲女、證人即佳冬分駐所人員廖述偉（所長）、陳宏昌、黃貴欐（工友）及蘇勝義（副所長）之證述情節，均大致相符（警卷第27頁、第29頁反面，警卷第45頁反面、偵卷第71至73頁，偵卷第73至74頁，偵卷第42至45、74至75頁，偵卷第46、74頁），並有佳冬分駐所103 年8 月25至26日6 人勤務分配表、「員警出入登記簿」內頁、曼波汽車旅館及前述汽車進出登記畫面相關照片、前述汽車於103 年8 月25日15時6 分行經屏東縣○○鄉○○路、精明路照片在卷（偵卷第51至52頁、警卷第128 至129 、135 至139 、153 頁），及「員警出入登記簿」內頁扣案可稽。
㈡依卷附「員警出入登記簿」內頁（偵卷第51至52頁）所示：
各該內頁關於附表所示之欄位，予以縱向觀察乃係同一字跡，但若橫向觀察，則字跡均不相同，且最後兩欄位分別係「值班簽章」、「主管核章」各節，佐以證人廖述偉所證稱：我是佳冬分駐所所長，「員警出入登記簿」一般是放在值班台由值日幹部管理，但本所同仁皆知代簽「員警出入登記簿」涉嫌偽造文書罪，故絕無勤務代簽出入之情形等語（偵卷第71頁、警卷第45頁反面），足徵「員警出入登記簿」雖置於值班台而由值班員警負責保管，然各該員警於出入所之際，依規定應自行在「員警出入登記簿」上加以登記，斷不容他人代為填載，則於各該員警取用登記之過程中，該「員警出入登記簿」，即屬各該進行登記人職務上所掌之公文書，且當填載完畢返還予值班員警，即已向值班員警、主管等具簽、核章之權責者有所主張，而構成行使行為；另「員警出入登記簿」係供警察機關管理員警值勤、退勤，藉以考核員警勤惰之依據，是被告前揭行為，致使警察機關有誤認被告確於所載時間值勤及退勤之虞，自足生損害。
㈢綜上，足認被告前述任意性自白與事實一致，堪予採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕事由㈠刑法第213 條之公務員登載不實罪，係指有製作權之公務員
，於其職務上以自己名義，製作內容不實之公文書而言（最高法院92年度台上字第921 號判決意旨參照）。又稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3 項定有明文；亦即依法令從事於公務之人員，於從事公務時，在職務上所製作之文書均屬之。雖學理上對於公務員職務上製作之文書，以是否具有對外效力始為公文書仍有爭議，惟刑法對此並無明文限制，是凡公務員職務上所製作之文書，均屬公文書（最高法院100 年度台上字第3209號判決意旨參照）。
查「員警出入登記簿」，係由作成名義人，以文字加以記述在該登記簿上，該記載具有一定之意義，符合文書之有體性、意思性、符號性、名義性之要件，自為文書之一種。而被告於行為時為佳冬分駐所警員，依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務之權限，為刑法第10條第2 項所謂之公務員，「員警出入登記簿」雖為警察機關內部管考之措施，而無對外之效力，惟刑法就是否須具對外效力始為公文書尚無明文規定，依前揭說明，仍應認該員警出入登記簿係員警職務上所製作之公文書，合先指明。
㈡核被告關於事實欄㈠、㈡所為，各係犯刑法第216 條、第21
3 條行使公務員登載不實文書罪。被告不實登載之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行使公務員登載不實文書之犯行雖未據起訴，惟該部分與業經檢察官提起公訴之公務員登載不實犯行，既具吸收犯之一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理（依本院卷第65頁反面、第71頁反面所示：本院於審理期日當庭補充告知「行使公務員登載不實文書」罪名，且檢察官於辯論時，亦改以刑法第
216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪名論告）。㈢被告於103 年8 月26日15時40分許曾致電副所長蘇勝義請假
遭否准，惟仍迄於16時56分始離開汽車旅館，致無法於16時許返所執行勤務一情，業經本院認定如前，被告既曾致電請假，可知其於103 年8 月26日當日之最初計畫，乃係告假不執勤而尚乏翹班再以不實登載手法掩飾之圖，嗣因副所長未准假其又不願立即離開汽車旅館，始萌循前日同一手法掩飾翹班之意，足見被告上述2次犯行，雖手法相同，然顯係出於各別犯意為之，應予分論併罰。辯護人抗辯該2次犯行應論以接續犯一罪，尚嫌無據。
㈣考量「員警出入登記簿」並無對外效力，所生損害僅及於公
務機關內，不及於一般民眾，犯罪情節、危害，尚難與在具對外效力之公文書上逕為不實登載之犯行，相提並論，若逕以相同標準，對被告逕處以本罪之最低刑度即有期徒刑1 年，自有不等者等之、情輕法重之憾，衡情顯嫌過重、不無可憫之處，爰依刑法第59條之規定，各減輕其刑。
四、撤銷原判決改判之理由㈠原審據以論處被告公務員登載不實罪刑（共2 罪），固非無
見。惟被告於2 次登載完成後，均已進而行使，且該行使行為與檢察官起訴之登載行為，具有吸收犯之一罪關係，自為起訴效力所及，本應併予審理，原審疏未併予審究被告之行使犯行，自有違誤。
㈡被告之辯護人以「員警出入登記簿」是否係屬被告職務上所
掌之文書，尚值斟酌，且被告2 次犯行，應論以接續犯一罪為由，為被告提起上訴（被告及其辯護人另上訴請求宣告緩刑，此部分詳後述「六、本案宜否宣告緩刑之說明」）。惟「員警出入登記簿」雖置於值班台而由值班員警負責保管，然各該員警於出入所之際，依規定應自行在「員警出入登記簿」上加以登記，斷不容他人代為填載，則於各該員警取用登記之過程中，該「員警出入登記簿」（之各該員警應自行填載欄位，）即屬各該進行登記人職務上所掌之公文書，且當填載完畢返還予值班員警，即已向值班員警、主管等具簽、核章之權責者有所主張，而構成行使行為，暨被告為事實欄㈠所示犯行後，係因請假未獲准，始再行起意為事實欄㈡所示犯行各情，分經本院詳予認定、說明如前，被告之上訴為無理由，惟原判決既有前述違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷之。
五、量刑與定應執行刑㈠本院審酌被告身為警員，竟以在「員警出入登記簿」不實登
載執、退勤時間之手法，掩飾翹班赴汽車旅館之舉，誠屬不該。惟念被告犯後尚知坦承犯行，且「員警出入登記簿」並無對外效力，對公益影響非大，犯罪所生損害尚微。復考量被告因本案遭停職前多次獲記嘉獎等平日工作表現，暨其育有3 位子女，其中2 位猶在學，且配偶罹患乳房腫瘤，渠等連同岳母，相關生活所需，均賴已開始更生程序之被告提供、照顧等一切情狀（參見原審卷第57至87頁、本院卷第13至
16、18至31、54至57頁所附屏東縣政府警察局恆春分局令、個人加班查詢、義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書、臺灣屏東地方法院104 年度債更字第33號、消債權字第4 號民事裁定、戶籍謄本、陳述書），再參酌本案僅由被告提起上訴，本案所認定之犯罪事實較諸原審雖增加「行使」之犯行，但犯罪所生之影響、危害尚屬相當，爰按原審就被告所犯
2 罪，各量處有期徒刑6 月之刑。又刑法第216 條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑」，縱經具「總則減輕」性質之刑法第59條規定減輕其刑，且本院就各罪俱僅量處被告6 月有期徒刑，仍不得依同法第41條第1 項前段規定易科罰金（最高法院95年台上字第4927號判決意旨參照），併此敘明。
㈡數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量
，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則等裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第223 號裁定意旨參照）。本院考量被告就事實欄㈠、㈡所為，所觸犯之罪名及犯罪手法均相同，且2 次犯行間之時間相隔僅有1 日，再衡以行使公務員登載不實文書罪之法律目的、刑法量刑公平正義理念之貫徹及被告本案犯行之整體危害等一切情狀，爰按原審為被告定應執行之刑為有期徒刑9 月。
六、本案宜否宣告緩刑之說明㈠被告及其辯護上訴意旨另以：被告自原審起即坦承本案犯行
不諱，且「員警出入登記簿」並無對外效力，不甚影響公益，犯罪所生損害輕微。至被告雖曾因賭博案遭判處附條件緩刑，但僅觸犯普通賭博罪遭判處罰金，緩刑所附條件即應支付予公庫之新臺幣（下同）3 萬元，被告業於102 年12月30日繳清。再者，被告任職警界已滿20年，育有3 名子女，其中2 位猶在學，配偶罹患乳房腫瘤，渠等連同岳母，相關生活所需，均賴已開始更生程序之被告提供、照顧，而被告因本案遭受扣薪、調職，並記8 支申誡、2 支小過，更自105年8 月16日起停職，惟本案案發迄被告遭停職期間，被告工作表現獲記17支嘉獎及行政獎勵時數326 小時，並因能準時完成交辦業務及樂於指導後進等故，深得長官肯定，可知被告工作努力，經本案偵審程序、科刑宣告，及記過、調職、停職之教訓後，已知警惕，被告願保證不再犯，若有進一步儆懲必要，可命被告向公庫支付款項或參加法治教育課程。反之，若被告須因本案執行拘束人身自由之有期徒刑，將使被告工作、家庭破滅，並非十分妥適云云，並提出屏東縣政府警察局恆春分局員警曠職通知書、該分局令、個人加班查詢、義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書、臺灣屏東地方法院104 年度債更字第33號、消債權字第4 號民事裁定、戶籍謄本、陳述書（原審卷第49至87頁、本院卷第13至31、54至57頁）為證，請求宣告緩刑。
㈡本院之判斷
1.緩刑之宣告與否，除審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就國家刑事政策、社會環境、被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情形，加以慎重審酌，以契合國民之法律感情，並符社會之期待。
2.辯護人以被告案發後坦承犯行，且迄遭停職前始終努力工作，及本案犯罪所生損害輕微，暨被告業經法院裁准更生程序，子女、配偶、岳母之生活，均賴被告從事員警工作之收入維持，請求緩刑等語。然前述事項，乃屬刑法第57條所定「犯罪後之態度」、「犯罪之手段」、「犯罪所生之危險或損害」、「生活狀況」之科刑輕重標準，此等事由顯與國家刑事政策、社會環境、犯罪狀況、被告性格或有無再犯之虞，及能否由於科刑之宣告而策其自新等情狀無關，並非法院是否宣告緩刑所應考量之事項。上訴意旨以此等量刑事項而為主張，尚非可採。況被告之子女、配偶、岳母生活仰賴被告員警工作收入一節，早在本案發生前即已持續存在，被告猶然毫無顧忌，執意為本案犯行；另戒慎努力工作，乃屬本分，被告執此為請求緩刑之論據，俱無足採。
3.被告縱因本案暨相關緣由，遭受扣薪、調職、申誡、記過，甚且停職等懲戒處分。惟刑罰係對不特定大眾的一般性規範，以道德上的可非難性為其特徵，目的在於威嚇一般大眾以收預防犯罪之效，並透過刑罰制裁避免行為人再犯；懲戒罰則是為維持公務員紀律所創設，處罰之基礎、制度目的，均有不同。質言之，刑罰與公務員懲戒兩者並無一事不二罰之適用，如有必要，本應分別論處，懲戒罰之實施，亦非法院斟酌緩刑宣告與否所應考量之事項。遑論奉公守法，依歷來之社會通念，本係執掌政府權柄公務員之基本要求，因違法亂紀而遭受懲戒處分之公務員，卻能執已受懲戒處分一節，在刑罰方面爭取緩刑之寬典，豈符事理之平？
4.涉犯行使公務員登載不實文書犯行，固非絕對不能給予緩刑，然本院斟酌被告係因偷情等故，翹班赴汽車旅館於先，再以本案犯行掩飾自身翹班之舉，考量被告為本案犯行之動機、緣由，其翹班既非出於公益、善舉，抑或偶因自己或家人遭逢突發事故等一般人通常不忍苛責之情形，如率予諭知緩刑，除無法懲儆傚尤，甚且徒啟倖免之心，難免讓一般人民心生官官相護、鼓勵犯罪之疑慮。再者，被告前因犯普通賭博罪，經法院判處罰金2 萬5000元，並諭知緩刑2 年及應向公庫支付3 萬元，該判決於102 年11月20日確定，且自斯時起開始計算緩刑期間至104 年11月19日方止，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第41頁），被告卻於該案宣告緩刑未滿1 年之緩刑期間內，再故意違反本案刑責更重之罪，若謂附條件之緩刑宣告已足令被告心生警惕，焉可能如此？本院慎重斟酌上情，因認本案不宜為緩刑之宣告，始契合國民之法律感情，並符社會之期待。
5.綜上，基於緩刑適當性之價值要求，應認本案並不適宜宣告緩刑，被告求予緩刑，自無足取，其上訴意旨此部分亦無理由；又本院按原審所量處之刑，已保留檢察官得准予易服社會勞動之執行裁量空間，被告未必僅有入監執行徒刑一途，是被告謂本案若未諭知緩刑，被告只能執行拘束人身自由之徒刑，家庭勢將因此破滅云云，亦不可採，均予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第216 條、第213 條、第59條、第50條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 周青玉┌───────────────────────────┐│附表： │├─┬─────────────────────────┤│編│欄 位 名 稱││ ├─┬─┬──┬───┬───────┬──────┤│ │月│日│職別│姓 名│出 或 入│外（領）出事││ │ │ │ │ ├─┬─┬─┬─┤由及前往（使││號│ │ │ │ │出│入│時│分│用）地點 │├─┼─┼─┼──┼───┼─┼─┼─┼─┼──────┤│1 │8 │25│警員│劉立仁│V │ │16│0 │家訪返所 │├─┼─┼─┼──┼───┼─┼─┼─┼─┼──────┤│2 │8 │26│警員│劉立仁│V │ │16│20│巡邏 │└─┴─┴─┴──┴───┴─┴─┴─┴─┴──────┘◎附錄本案所犯法條：
《刑法第216 條》行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《刑法第213 條》公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。