臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第719號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 馬毅訓上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第23號，中華民國105 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第12234 、19175 、19176 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、馬毅訓為取得款項供己花用，竟意圖為自己不法之所有，各基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：
㈠明知自己缺乏從事投資背光模組（又稱背光板，為薄膜電晶
體液晶顯示器〈TFT-LCD 〉之重要零組件之一，以下逕稱面板）之真意，復無任何投資規畫、管道致無法擔保獲利，先於民國100 年6 月間某日，在位於高雄市茄萣區之「興達港」油庫旁某處，持19吋液晶電視面板1 個，向林國隆佯稱：
我有管道可以用廢五金之價格，取得1 批面板，再以半成品形式轉賣到中國大陸，以賺取數倍之利潤云云；繼而於100年8 月3 日，在林國隆位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號之住處內，與林國隆書立合作協定書，載明林國隆與馬毅訓合資面板生意，投資新臺幣40萬元（以下未特別標註幣別之金額均為新臺幣，若係其他幣別始行標註），即可回收80萬元之投資報酬等不實事項，致林國隆信以為真，陷於錯誤，因而當場交付40萬元投資款予馬毅訓，馬毅訓得手前揭款項後，旋充作個人私用。
㈡明知自己並無可以投資大陸珠海地區當舖生意，而保證每月分派特定紅利管道之情況下，於101 年初，向林國隆謊稱：
若以250 萬元投資大陸珠海地區之當舖生意，即可憑之獲得每月2.5 萬元人民幣之分紅云云，並陳明因前揭面板投資應付林國隆款項，是以林國隆本次僅需繳納190 萬元即足，致林國隆信以為真，陷於錯誤，於101 年3 月間，以其所有高雄市○○區○○段○○○○○號之土地（下稱前揭阿蓮段土地），向高雄市阿蓮區農會（下稱阿蓮區農會）設定抵押權而借款190 萬元，並於101 年4 月17日，將該190 萬元全數匯入馬毅訓斯時掌控之帳戶內，馬毅訓取得前揭款項後，除保留部分金額待日後陸續藉由分紅名義付給林國隆，以避免犯行迅速敗露外，餘均充作個人私用。
㈢復在欠缺還款資力，且明知所居住位於臺南市○○區○○路
○○○ 巷○○號之房屋暨所坐落基地（下合稱前述郡平路房地），係其母顏美珠所有，而其母並未授權其可加以處分之情形下，於101 年10月20日，出具將該房地讓渡與林國隆之讓渡證書，佯以其就該房地有權作價200 萬元讓與林國隆一情，向林國隆告貸，使林國隆因而誤信出借款項予馬毅訓將有該房地之確實擔保、馬毅訓清償能力無虞，而陷於錯誤，應允出借150 萬元，並旋以其名義向他人借款150 萬元後，全數交予馬毅訓。
㈣又明知自己並無投標政府工程之資格，竟於101 年8 、9 月
間，向顏銘賞訛稱：高雄市政府將與軍方合作拆除老舊之高雄市左營區合群新村、自助新村及自勉新村、建業新村、崇實新村等老舊眷村，並興建軍眷住宅，我手中已有估價單，準備去投標該等左營眷村拆除工程云云，致顏銘賞信以為真，陷於錯誤，自101 年8 月間某日起至同年9 月間某日止，陸續交付共計150 萬元予馬毅訓，作為其投資馬毅訓拆除眷村工程之款項，馬毅訓取得前揭款項後，未曾參與政府工程之投標、施作，而係將款項充作個人私用。
㈤嗣因林國隆、顏銘賞等人皆無法取得馬毅訓承諾之紅利，亦
未如期獲得賠償或清償，且馬毅訓所交付之支票及本票均未獲兌現，幾經查證後始知受騙。
二、案經林國隆、顏銘賞訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本判決有罪部分所引用屬於傳聞證據之部分，縱無刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告馬毅訓及檢察官已於本院準備程序、審理期日中，明示同意作為證據使用（本院卷第43頁、第58頁、第77頁）；嗣該等證據經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告、檢察官於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告馬毅訓固不否認其曾向告訴人林國隆、顏銘賞2 人
邀約投資、借款等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：事實欄一㈠部分，我確實有邀約林國隆進行面板投資之真意而非詐欺，且林國隆當初交付之款項只有20餘萬元，又林國隆付款後2 、3 天，經我與廢五金收購商聯繫後獲悉前述投資不可行，我旋向林國隆說明並取得同意，才將款項轉作他用；事實欄一㈡部分，是我與林國隆一起赴大陸找我在該地之友人，經該友人提及可以投資珠海當舖生意，回臺後林國隆拿出190 萬元指示我全權處理，後續我與林國隆亦曾數次前往大陸地區領取紅利，是以顯非詐欺；事實欄一㈢部分，我係因前述當舖投資未繼續發放紅利，考量到林國隆先前確實授權我全權處理此部分之投資事宜，始應林國隆要求書立、交付讓渡證書作為其投資當舖生意之保障，又恰好在同一時間，我個人想增加對該當舖之投資，是以另向林國隆借款，該次借款實與讓渡證書之授受無關，且我該次借貸金額僅為60萬元，並未高達150 萬元之鉅；事實欄一㈣部分，我當初確有標取眷村拆除工程之真意，並明白向顏銘賞表示未必能標取該工程，顏銘賞評估後願意投資120 萬元之工程款，整個過程中並無任何詐騙顏銘賞之行為，且當我確定未標到該工程後也立即告知顏銘賞，顏銘賞當時明確同意我自行運用該筆借款云云。
㈡就事實欄一㈠部分：
1.被告於100 年6 月間某日，在位於高雄市茄萣區「興達港」油庫旁某處，持19吋液晶電視面板1 個，以其有管道可以用廢五金之價格，取得1 批面板，再以半成品形式轉賣到中國大陸，賺取數倍之利潤為由，邀約告訴人林國隆（以下逕稱林國隆俾與同案其他告訴人區辨）投資，林國隆應允後，2人因而於同年8 月3 日，在林國隆位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號之住處，書立合作協定，載明林國隆與被告合資面板生意，林國隆如投資40萬元，即可回收80萬元之投資報酬等語，林國隆並因此旋於同日支付款項予被告作為投資款，然被告取得該筆款項後，並未作為前述投資使用，而係作為個人私用等事實，業經被告坦言在卷（本院卷第41頁），並據證人林國隆於偵查及原審審理中證述綦詳（臺灣高雄地方法院檢察署〈下稱高雄地檢署〉103 年度他字第68號卷，下稱他三卷第15頁，高雄地檢署103 年度偵字第00000號卷，下稱偵一卷第84頁反面至第85頁反面，原審訴字卷一第115 頁反面至第116 頁反面、第121 頁至122 頁），復有前揭合作協定書在卷可稽（偵一卷第82頁反面），首堪認定。
2.證人林國隆於偵查及原審審理中另明確證述：因為被告邀約我進行前述之面板投資，並表示若我投資40萬元，日後可以取回80萬元，我因而於100 年8 月3 日交付40萬元予被告，被告亦當場簽發1 張面額80萬元之本票給我作為憑證等語（偵一卷第85頁正面、原審訴字卷一第121 頁反面），佐諸被告原審準備程序中原供認：林國隆確實有交付40萬元之投資款給我等語不諱（原審訴字一卷第69頁反面），並有與證人林國隆前揭證述內容相符之前揭合作協定書（偵一卷第82頁反面），暨被告所簽立發票日為100 年8 月3 日、面額80萬元之本票1 張（偵一卷第84頁正面）存卷可稽，自足認證人林國隆本次所交付之投資款數額，確為40萬元無訛，被告自原審審理期日起始辯稱：林國隆並未給足40萬元，而只支付20餘萬元云云，顯屬子虛。
3.被告雖以其確有邀約林國隆共同投資面板之真意，不料林國隆付款後2 、3 天，經其與廢五金收購商聯繫而獲悉前述投資不可行，始在取得林國隆同意下，將款項充作私用云云，辯稱自己並無詐欺之意。惟證人林國隆於原審審理中業已明確證述：我不知道被告事後有無從事投資面板生意，被告也沒有告知我要將該筆投資款項挪作他用，我更不曾同意被告將該筆投資款作為投資面板以外之使用等語（原審訴字卷一第116 頁正面、第122 頁反面），佐諸林國隆與被告授受前揭投資款之際，既刻意書立前揭合作協定書為憑，顯見2 人對於該筆投資款之用途等項甚為重視，苟如被告所辯，其於收款後曾將面板投資不可行一事轉告林國隆，並經林國隆同意始將該筆款項充作私用，焉可能不更正原合作協定書之記載或另立書面為憑？足見被告空口辯稱其於收款後曾將面板投資不可行一事轉告林國隆，並經同意始將該筆款項充作私用云云，亦非事實，被告於取得林國隆以投資面板為由所交付之款項後，旋擅自挪為私用無訛。再者，被告以投資面板為由邀約林國隆投資之期間，乃長達月餘，此段期間被告既屢向林國隆傳遞前述面板投資獲利甚豐等訊息，而寓含就自取得面板再予售出之整套流程每一個環節應付成本予以加總後，遠遠低於預期之轉賣價格，致有高額獲利空間等意旨，詎被告卻於取得林國隆投資款後2 、3 天，驟然改稱面板投資自始不可行，並立即將所取得之投資款充作私用，若非被告本意在向林國隆索取款項供己私用，面板投資僅係其索取款項之託詞，自始要無其事，孰能置信？遑論被告始終未能提出任何其擬從事投資面板生意之相關確切事證以供查證，益徵被告向林國隆所稱其投資面板管道並有高額獲利云云，顯係出於虛構而屬詐術無訛，被告辯稱其無詐欺之意，核屬事後卸責之詞，不足採信。
4.綜上所述，被告為向林國隆索取款項私用，乃在自始缺乏從事投資面板真意，復無任何投資規畫、管道等情況下，卻以投資面板可享高額獲利為由，邀約林國隆投資40萬元，致林國隆陷於錯誤交付款項，因而向林國隆詐得投資款40萬元得逞之事實，至為明確，應依法論科。
㈢就事實欄一㈡部分：
1.被告於101 年初，以若投資大陸珠海地區之當舖生意250 萬元，即可憑之獲得每月2.5 萬元人民幣之分紅為由，邀約林國隆投資，林國隆因而於同年3 月間，以其所有前揭阿蓮段土地向阿蓮區農會申辦抵押貸款，並於101 年4 月17日，將所貸得之190 萬元全數匯入被告斯時掌控之帳戶，被告則同時簽立面額250 萬元之本票1 張予林國隆作為憑證等節，為被告供認在卷（原審訴字卷一第70頁正面，本院卷第41頁），復經證人林國隆於偵查及原審審理中證述甚詳（他三卷第15頁反面，偵一卷第85頁正面，原審訴字卷一第116 頁反面至第117 頁、第122 頁反面至第125 頁正面），並有被告所簽發之發票日為101 年4 月17日、票號35877 號、面額250萬元之本票影本1 紙，及阿蓮區農會105 年2 月26日阿區農信字第1050005181號函暨所檢附之林國隆借款債務帳戶之交易明細表、阿蓮區農會105 年5 月31日阿區農信字第1050005456號函暨所檢附林國隆於101 年間抵押借款之借款申請書、農業發展基金貸款約定書、授信約定書、他項權利證明書影本、高雄市○○○○○路竹地政事務所105 年6 月6 日高市地路00000000000000 號函暨所檢附前述阿蓮段土地抵押權設定登記資料、土地登記謄本及異動索引資料各1 份在卷可按（偵一卷第84頁正面，原審訴字一卷第84至87頁、第
180 至186 頁、第188 至214 頁），是該部分之事實，亦堪認定。又由證人林國隆於原審審理中明確證述：我以土地向農會貸款190 萬元後，將該筆款項匯入被告掌控之帳戶內作為投資當舖生意之投資款，因被告表示先前面板之投資對我有應付款，故我這次投資當舖生意之投資款，係以250 萬元計算等語（原審訴字卷一第117 頁正面、第122 頁反面至第
125 頁正面），則此次林國隆交付予被告之金額，實際應係為190 萬元，至為灼然，公訴意旨錯認係高達250 萬元，尚嫌有誤，應予指明。
2.被告固以其取得該筆190 萬元後，確實用以投資大陸珠海地區之當舖生意云云，辯稱自己並無詐欺取財之犯意、犯行。惟姑不論是190 萬元或250 萬元，均非區區之數，衡情，若確有投資之情事，投資人實均無未索取、保留投資憑證以維自身權益，甚而連投資對象為何，均無法明確陳述之理，然被告卻於原審審理中自承：我無法提出投資該當舖生意之書面資料、契約等資料，且只知道該大陸當舖業者之綽號，而不記得該業者之真實姓名為何云云（原審訴字卷二第14頁正面至第15頁正面），而顯悖於一般投資常情，已難使人相信被告確有投資之事實。況由證人林國隆於原審審理中另證稱：我投資後，被告雖以前往大陸領取分紅為由，邀我一起前往大陸4 、5 次，但只有其中1 次實際拿到分紅，其餘均未拿到分紅，甚曾待在飯店一直等到凌晨也都沒有送錢（指分紅）過來。最後我自行赴大陸確認根本沒有被告所稱之當舖生意等語（原審訴字卷一第117 頁、第123 頁正面至第127頁正面）。又單筆190 萬元（或250 萬元）之資金，已顯逾入、出境可隨身攜帶之法令限額，是故被告若確曾將林國隆此次交付之190 萬元之資金，轉為在大陸珠海地區之等值人民幣投資，必有其匯兌之管道，惟被告迭次偵、審程序卻始終無法提出其匯兌管道一情，益徵被告前揭所辯，核屬事後脫罪之詞，諉無可採，被告顯係在缺乏可以投資大陸珠海地區當舖生意，且保證每月分派特定紅利管道之情況下，另行虛構投資大陸珠海地區當舖生意之事，向林國隆訛詐190 萬元得手，並將詐得之絕大部分供己在臺花費使用，至為明確。
3.綜上所述，被告為另向林國隆詐取款項私用，明知並無投資大陸珠海地區當舖生意即可保證每月分派2 萬5000元人民幣紅利之管道，卻虛構投資大陸當舖生意可獲高額利潤之事，向林國隆邀約投資，致林國隆陷於錯誤交（匯）付款項，因而向林國隆詐得第二筆投資款190 萬元得逞之事實，亦已臻明確，應依法論科。
㈣就事實欄一㈢部分：
1.被告於101 年10月20日，出具將前述郡平路房地讓渡與林國隆之讓渡證書，表明其就該房地有權作價200 萬元讓與林國隆一情，交付予林國隆，復同時向林國隆告貸獲應允，林國隆因而先向他人告貸後，再於101 年12月3 日將所借得之款項轉借予被告等事實，為被告供認在卷（原審訴字卷一第70頁反面，原審訴字卷二第15頁正面至第16頁正面，本院卷第42頁、第85頁），核與證人林國隆於原審審理中所證述之情節大致相符（原審訴字卷一第118 頁正面至第119 頁正面、第127 頁正面至第129 頁反面），復有被告所書立之讓渡證書、臺南市臺南地政事務所104 年5 月28日臺南地所登字第1040049679號函暨所檢附之前述郡平路房地謄本附卷可考（偵一卷第83頁正面，高雄地檢署103 年度他字第67號卷，下稱他二卷第66至70頁），首堪認定。
2.被告雖以前述讓渡證書係應林國隆之要求，針對前揭大陸珠海地區當舖投資生意所簽發，與同時發生之其另向林國隆借款一事，互不相干，且該次借款金額僅為60萬元云云，抗辯其並未對林國隆施用詐術借貸款項。惟被告於原審審理中本已坦認：我並無權處分前述郡平路房地，之所以書立該房屋讓渡證書係為給林國隆承諾，且伊為邀約林國隆投資大陸當舖生意，除先前向林國隆邀約投資190 萬元，又以讓渡證書再向林國隆借款，林國隆借我的錢是他抵押土地借來，該筆抵押土地確實借得150 萬元等語不諱（原審訴字卷二第15頁反面至第17頁反面），核與證人林國隆於原審審理中證稱：
寫該張讓渡書的用意是被告要我去貸款150 萬元借他，他用讓渡書讓我相信錢借給他有還款擔保，被告還主動跟我說要寫兩張借據給我，我因此對外告貸150 萬元，並將整筆錢轉借給被告等語（原審卷一第118 頁、第127 至129 頁），相互吻合，自堪採信，則被告顯係就由前述郡平路房地之讓渡書，佯以其就該房地有權作價200 萬元讓與林國隆乙情，連同所書立2 紙記載借款金額均為100 萬元之借據，向林國隆告貸，使林國隆誤信出借款項予馬毅訓將有該房地之確實擔保、馬毅訓清償能力無虞，陷於錯誤，應允出借150 萬元，堪以認定。至公訴意旨固以林國隆先前在偵查中陳述其就此部分所受損害應為187 萬元等語，認定被告此部分係向林國隆詐得187 萬元，然據證人林國隆於原審審理中證述：伊起先以土地向信義房屋的店長借150 萬元轉借予被告，之後跟另外一位民間借貸業者借150 萬元以還款予前述店長，但被告又私下向我第2 次借貸之業者以我缺錢為由增借22萬元，因本金與利息越滾越多，該業者向我表示若不先還利息將拍賣我的土地，我只好另向他人借款15萬元以便先還利息，故加起來共187 萬元等語（原審訴字卷一第128 頁正面），足見林國隆先前於偵查中所稱之187 萬元損害，乃係加計被告擅用其名義向民間放貸業者增貸之22萬元，及其為清償利息予該業者而另行借貸之15萬元後，始得出之金額，林國隆遭前揭讓渡證書所騙致誤信被告具有清償能力，因而轉貸予被告之款項，乃為150 萬元，併此敘明。
3.經查被告所有相關金融帳戶交易資料，並無相當之現金或存款，復查詢被告所有財產所得資料，亦查無被告有何所得或財產等節，有被告之財團法人金融聯合徵信中心查詢資料、財政部南區國稅局104 年5 月21日南區國稅資訊字第1041004843號函暨所檢附被告100 至102 年度全國財產稅總歸戶財產查詢清單、高雄地檢署金融帳戶開戶查詢系統查詢單、合作金庫商業銀行新中分行104 年6 月29日合金新中字第1040002110號函暨所檢附被告帳戶資料交易明細、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部104 年6 月16日（104 ）新銀業務字第3889號函暨所檢附被告帳戶資料交易明細、中華郵政股份有限公司高雄郵局104 年6 月23日高營字第1041801462號函暨所檢附被告所有帳戶資料交易明細、日盛國際商業銀行股份有限公司作業處104 年6 月22日日銀字第1042E00000000 號函、中國信託商業銀行股份有限公司104 年6 月17日中信銀字第10422483906386號函各1 份在卷可按（偵一卷第50頁，他二卷第77至80、82、83、93至94、101 至102 、
106 至108 、110 、112 頁），足見被告顯無相當之財產或資金，而無清償借款之能力至明，被告卻虛構自己有權處分前揭郡平路房地俾作為借款之清償擔保等事，向林國隆商借大筆借款供己花用，嗣後復無力清償，則其此部分詐欺取財之犯行，甚為明確。
4.綜上所述，被告欠缺還款資力，且明知其就前述郡平路房地並無處分權之情形下，出具佯稱其有權就該房地作價200 萬元讓與林國隆之讓渡書，使林國隆陷於錯誤，應允出借150萬元予被告，因而向林國隆詐得第三筆款項150 萬元得逞之事實，亦已然明確，應依法論科。
㈤就事實欄一㈣部分：
1.被告於101 年8 月間，以高雄市政府將與軍方合作拆除老舊之高雄市左營區合群新村、自助新村及自勉新村、建業新村、崇實新村等老舊眷村，並興建軍眷住宅，其手中已有估價單，準備去投標該等左營眷村拆除工程為由，邀約告訴人顏銘賞（以下逕稱顏銘賞俾與同案其他告訴人區辨）自101 年
8 月間某日起至同年9 月間某日止，陸續交付款項予被告，作為其投資被告承攬拆除眷村工程之款項，而被告則簽發票面金額均為100 萬元之本票共2 張予顏銘賞作為投資憑證，然被告取得顏銘賞交付之款項後，係將該等款項作為個人私用等事實，為被告坦認在卷（原審訴字卷一第71頁反面，本院卷第42頁），並據證人即告訴人顏銘賞於原院審理中證述在卷（原審訴字卷一第133 至137 頁），復有被告所簽發發票日為101 年9 月14日、101 年9 月30日，票號分別為5271
62、527163號，面額均為100 萬元之本票共2 張在卷足佐（偵一卷第79頁反面），首堪認定。
2.被告雖以其確有投標之真意，且本曾向顏銘賞言明未必能順利標得工程於先，迨確定未標得工程後，始在取得顏銘賞同意下，將款項充作私用云云，抗辯自己並無詐欺取財之犯意、犯行，復辯稱顏銘賞實際交付之工程投資款僅為120 萬元，係加計利息後始達150 萬元云云。惟被告於原審準備程序中本已明確供承：就眷村拆除工程部分，顏銘賞分次拿現金給我，總共合計150 萬元，但我沒有將款項用於眷村拆除工程，因為我欠缺相關公司行號之牌照，並不具投標資格等語（原審訴字卷一第71頁反面），而坦認其係在明知自己欠缺投標政府工程資格之情況下，以投資工程款名義向顏銘賞取款，且金額合計確為150 萬元，並旋私用殆盡不諱，則苟被告確有承攬、施作該眷村拆除工程之真意，並非意在向顏銘賞騙取150 萬元供己花用，則如何與具資格廠商合作參與該標案之種種事先規劃，與預估工程進行中所需花費之籌措，於被告而言，本應同等重要，甚因凡標案必有投標期限之故，有意參標者須備齊相關條件即時參與投標，更屬刻不容緩之應優先處理事項，何以被告卻僅片面關注向顏銘賞取款一事，且旋將顏銘賞交付之高達150 萬元鉅款，私用殆盡？況由證人即告訴人顏銘賞於原審審理中明確證稱：被告當時出示各不同門牌之待拆眷村房屋報、估價單，表示他要去投標左營眷村之拆除工程，整個施工金額預計超過300 萬元，並邀約我投資150 萬元，最後我亦就該拆遷工程總共投資150萬元，該金額不含利息。我交付款項後，被告屢屢口頭跟我表示現在已拆除到第幾間，並提到政府於101 年底到102 年
1 、2 月之間會進行年度結算，到時候一定會撥付工程款，所以我當初之認知是被告持續進行拆除工程，後續因為一直等不到政府撥付工程款，我才驚覺應係遭被告所騙，再之後經我另行查證結果，被告於101 年間根本沒投標任何政府工程。被告不曾告知我他欠缺投標資格而未標到工程，並將該筆投資款轉作他用之事等語（原審訴字卷一第133 至137 頁），足見被告所辯：我有將未標到工程並將投資款用於他途之事，告知顏銘賞云云，要屬無稽，實則被告迄於獲悉其確已無從參與該眷村拆除工程後，猶仍持續假借同一工程名義屢屢搪塞顏銘賞，以避免顏銘賞催討先前所交付之150 萬元，益徵被告所圖者，乃為自顏銘賞處順利取得150 萬元供己私用無訛，其所稱擬投標眷村拆除工程云云，僅係其向顏銘賞索取150 萬元之詐術手段，自始並無其事。
3.綜上所述，被告虛構擬投標眷村拆除工程之事，邀約告訴人顏銘賞投資150 萬元，致顏銘賞信以為真陷於錯誤，同意交付投資款150 萬元予被告，被告因而向顏銘賞詐得150 萬元之事實，事證甚為明確，被告該部分詐欺犯行，亦堪認定。㈥綜上所述，被告就事實欄一㈠至㈣之詐欺取財犯行，均事證明確，應依法論科。
二、論罪㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告為上開行為後，刑法第339 條第1 項規定業經修正，由總統於103 年6 月18日以總統華總一義字第10300093721 號令公布施行，並於同年月20日生效；修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」；而修正後刑法第339 條第1 項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，基此，修正前刑法第339 條第1 項之規定關於罰金刑部分，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 條前段之規定，係得科或併科新臺幣3 萬元以下罰金，而修正後刑法第339 條第
1 項之規定則提高罰金刑部分之法定刑度為得科或併科新臺幣50萬元以下罰金，故經比較新舊法之規定後，可知修正後刑法第339 條第1 項並無有利於被告之情形，則依前揭說明，自應適用被告行為時法即修正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡核被告就事實欄一㈠至㈣所載犯行，各係犯修正前刑法第33
9 條第1 項之詐欺取財罪。被告上開所犯4 罪，犯罪時點不同，索款之（手法）名目互異，顯係出於各別犯意為之者，犯意各別，應予以分論併罰。
三、駁回上訴之理由㈠原審就此部分認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第339
條第1 項，刑法第2 條第1 項後段、第2 項、第50條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ；並審酌被告明知其並無相當財產資力，亦無實際投資事業之能力及意願，竟因缺錢花用，為圖己利，藉由其與林國隆、顏銘賞間之情誼、信賴關係，以各種不同名義假借邀約林國隆、顏銘賞投資或向林國隆借款，並謊稱投資即得以獲得高額紅利或利潤，且書立內容不實之房屋讓渡證書以資取信林國隆，致林國隆、顏銘賞分別信以為真，因而陷於錯誤，遂陸續交付投資款項或借款予被告，詎被告於取得上揭投資款項或借款後，除未實際投資之外，隨即陸續予以挪為個人私用之方式，向林國隆、顏銘賞詐得大額款項供己花用，其後復無力將款項賠償或清償予林國隆、顏銘賞，其所為誠屬可議，惡性非輕；又被告於犯罪後矢口否認犯行，甚而屢以藉口延期還款，以圖卸責，足認其不思悔改，難認已具悔意，兼衡以被告各次所詐得款項金額、造成損害程度，並參以其犯罪動機、目的、手段及情節及其所獲利益，暨衡及其素行（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度為專科畢業、目前打零工、未婚及其家庭經濟狀況（參見原審訴字卷二第21頁反面）等一切情狀，分就事實欄一㈠至㈣所示各罪，依序量處有期徒刑6 月、1 年6 月、1 年4 月、1 年4 月之刑，且就事實欄一㈠所示該罪，諭知如易科罰金，以1000元折算1 日之標準。復說明本件被告上開行為後，刑法第50條業於102 年1月23日經總統以華總一義字第10200012451 號令公布，並於同年月25日生效，經新舊法比較結果，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益，而新法原則上不得併合處罰，然容許受刑人請求檢察官聲請定執行刑，從而，修正後之新法對受刑人而言較為有利，是依刑法第2 條第1 項後段之規定，自應適用修正後刑法第50條之規定，而僅就被告所犯不得易科罰金之3 罪，合併定應執行之刑為有期徒刑2 年10月。末就沒收部分說明如下：
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日公布施行，其中修正後刑法第
2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1 項、第3 項分別已有明文。
2.被告所為事實欄一㈠、㈢、㈣所示之詐欺取財罪部分，其犯罪所得各為40萬元、150 萬元、150 萬元等情，業經認定如前，雖被告一再辯稱伊均有陸續償還云云，然被告自始無法提出其陸續償還之相關證據以供法院參酌，且被告迄今均未償還該等借款或賠償乙節，亦據證人林國隆、顏銘賞明確證述在卷，是依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收時（本件詐欺所得為現行通用貨幣均無不宜執行沒收之情形），均追徵之（因各次詐欺所得金額均已確定，自無庸記載追徵其價額）。
3.被告所為事實欄一㈡所示之詐欺取財罪部分，其犯罪所得為190 萬元一節，固經本院審認如前，而被告雖辯稱：自林國隆投資後1 年內，我都有陸續給付紅利予林國隆，約有12期云云，然此已為證人林國隆否認在卷，並證稱：被告僅有支付過3 期紅利，每期約2 萬500 元人民幣，且只有第一期係在大陸支付，第二、三期都是在臺灣支付，折合新臺幣約11餘萬元，另並有陸續代償農會利息約10幾萬元等語（原審訴字卷一第125 頁反面）；並參以被告於原審審理中供稱：我代林國隆繳農會貸款後，就將要給林國隆的紅利扣下來，之後就不用再拿那麼多紅利給林國隆等語（原審訴字卷二第14頁正面），則以最利於被告方式計算，認被告此部分犯罪所得應扣除被告事後已支付之紅利，及以同一分紅名義代償農會利息部分，並認被告代繳農會貸款金額部分加總後以1 期紅利計算，且斟酌匯率乃屢屢上下波動之現實狀況，就每期之紅利逕以12萬元整數折算，因此本院認被告此部分犯罪所得應為142 萬元（計算式：190 萬元－12萬元×4 期＝142 萬元），是依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。
4.修正後刑法第51條第9 款已刪除宣告多數沒收，併執行之規定，而將該項規定移至修正後第40條之2 ，是以就被告所犯不得易科罰金之3 罪，依刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款之規定予以併罰定應執行刑後，自無庸就沒收部分，於該項應執行刑項下一併宣告沒收之，附此敘明。
㈡本院經核原審此部分之認事用法，並無不合，量刑、沒收之
諭知亦屬允當，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，復另以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另略以：㈠被告因林國隆屢向其催討投資利潤、分紅及借款，其明知自
不明管道取得如附表編號1 所示之支票，乃係無兌現可能，俗稱「芭樂票」之空頭支票，猶於102 年1 月初某日，將該紙支票交付給林國隆，佯以新債清償上開款項，致林國隆誤信為真而同意以該紙支票清償欠款，並使被告獲得延期清償債務之不法利益，因認被告涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌等語。
㈡被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，在邀約
顏銘賞合股投資老酒及古董未果後，明知其自不明管道取得如附表編號2 所示之支票係無兌現可能俗稱「芭樂票」之空頭支票，乃於101 年7 月31日，在高雄市路○區○○路附近路邊，交付該張支票取信顏銘賞，致顏銘賞不知有詐，於同年8 月2 日，在同一地點，交付14萬8000元給被告，因而受有損害，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語（起訴書之論罪欄，就此部分將法條、罪名誤引、誤載為刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌，惟犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據，是以本院就此部分自應審究被告有無詐欺取財犯行）。
㈢被告係告訴人謝孟珊（以下逕稱謝孟珊俾與同案其他告訴人
區辨）胞姐謝淑伶之男友，其知道謝淑伶及謝孟珊感情甚篤，自102 年12月4 日起至102 年12月28日止，陸續透過謝淑伶向謝孟珊借款達70萬元，嗣謝孟珊向被告催討借款，其竟意圖為自己不法之所有，而基於詐欺得利之犯意，明知其自不明管道取得如附表編號3 所示之支票係無兌現可能俗稱「芭樂票」之空頭支票，猶於102 年12月28日，將該紙支票交付給謝孟珊，佯以新債清償上開款項，致謝孟珊誤信為真而同意以該紙支票清償欠款，並使被告獲得延期清償債務之不法利益，因認被告涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌等語。
㈣被告繼於101 年10月間某日，為騙取林國隆之款項，明知其
所居住臺南市○○區○○路○○○ 巷○○號之房屋，係其母親顏美珠所有，其無權處分該房屋，也未曾徵得顏美珠之同意，竟於同年月20日，在不詳地點，先出具不實房屋讓渡證書予林國隆（即前述犯罪事實欄一㈢所示部分），且為取信林國隆，其於同一時間、地點，另基於行使偽造文書之犯意，在其所製作之面額100 萬元之借據1 紙上偽造其國民身分證統一編號（以下簡稱身分證字號）為s0000000「68」號，再將該紙借據拿給林國隆做為憑據，因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理結果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第
154 條第2 項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。是以刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據能力者為限，即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。檢察官此部分所指之被告犯嫌既經本院認定不能證明（詳後述），揆諸前述說明，本案判決此部分所援引之言詞及書面陳述之證據，均無須再就該等證據之證據能力予以論述說明，合先敘明。
四、訊據被告固坦言其曾將附表編號1 至3 所示之支票，分別交付予林國隆、顏銘賞、謝孟珊，及曾刻意書立錯載身分證字號之借據（下稱系爭借據）交予林國隆等情，惟堅決否認有何詐欺得利、詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，並以：附表編號1 至3 所示之支票，乃係與我有投資往來之人所提供，我並不知道該等支票均係必定不能兌現之空頭支票，且我於交付各該支票予林國隆、顏銘賞、謝孟珊之際，並未同時取得任何款項、利益，反而交代他們要去查證，我並無任何不法欺騙意圖；另錯載身分證字號之借據，則係在林國隆知情之情況下，在他面前書立、交付，並非我刻意偽造借據予以行使等語置辯。
五、經查：㈠被告因林國隆屢向其催討投資利潤、分紅及借款，遂於102
年1 月初某日，將附表編號1 所示之支票交付予林國隆用以清償；另於101 年7 月31日，將附表編號2 之支票交付予顏銘賞；又因前自102 年12月4 日起至102 年12月28日止，陸續向謝孟珊借款達70萬元，乃於102 年12月28日，將如附表編號3 所示之支票交付予謝孟珊用以清償，嗣該3 張支票，屆期均因存款不足而遭退票；暨被告於101 年10月20日，除書立前揭讓渡證書外，另同時書立系爭借據，並刻意將其身分證字號錯載為S0000000「68」號（被告之身分證字號應為S0000000「57」號），再將該借據交付予林國隆收執等事實，俱為被告所不爭執（原審訴字卷一第71至73頁，本院卷第42頁），並經證人林國隆、顏銘賞、謝孟珊於警詢、偵查及原審審理中分別證述甚詳（警卷第1 頁背面，偵一卷第21頁反面、第81頁正面、第85頁正面，他二卷第12頁背面，他一卷第14、15、173 頁，原審訴字卷一第119 頁），復有如附表編號1 至3 所示之支票、退票理由單、系爭借據附卷可參（警卷第6 頁，他一卷第3 、4 頁，偵一卷第82頁正面、第83頁反面），固堪認定。
㈡就被告交付附表所示支票是否有詐欺取財、得利犯行方面：
1.附表所示3 張支票之發票人，於各該支票因存款不足退票前，均有讓所簽發之票據順利兌現之紀錄，其中編號1 之支票戶於100 年7 月27日開戶後均正常、穩定往來，迄於102 年
1 月下旬始有退票紀錄；編號2 之支票戶於101 年2 月14日開戶後均正常、穩定往來，迄於101 年8 月間始有退票紀錄；編號3 之支票戶於101 年3 月28日開戶後均正常、穩定往來，迄於103 年初始有退票紀錄，有各該支票帳戶開戶及歷史交易資料附卷可憑（原審訴字卷一第21至28、30至66頁）。換言之，各該發票人如期清償票款之紀錄，長則有一年半近達兩年之期間，短則亦逾半年，而核與眾所周知、俗稱「芭樂票」之空頭支票，往往係詐騙集團提供對價予無資力之人應允掛名空殼公司或虛設行號負責人，再由該人以（掛名）負責人身分前往金融行庫申設支票帳戶，並領取空白支票供詐欺集團成員使用，而詐欺集團成員取得第一批空白支票後，多會於極短之期間內即大肆、小面額簽發使用，俾儘速回籠兌現，以建立票信進而獲准領用更多空白支票後，再以簽發遠期支票之手法，訛詐交易對象等慣見情形，尚非全然吻合，則檢察官在別無其他舉證下，即遽指附表所示3 張支票均為俗稱「芭樂票」之空頭支票，並逕謂被告明知該情猶執意交付予林國隆等人而顯存不法詐欺意圖，原嫌率斷。
2.再由證人顏銘賞於原審審理中證述：被告交付支票當時，並沒有說該票一定會兌現，我是收到支票（指附表編號2 之該張支票）並致電銀行照會，經銀行回復稱沒問題後，考量該票票期甚短，才借款給被告等語（原審訴字卷一第135 頁反面至138 頁），足見被告早早將附表編號2 之支票交付予顏銘賞進行查證於先，並始終不曾提及該票必獲兌現，而全憑顏銘賞自行決定出借款項，或返還該張票據，且顏銘賞實際上亦係依據其向銀行照會所得該發票人票信並無瑕疵之結果，並斟酌該票之發票日即將屆至，發票人票信應不至於在短短幾天內巨變之個人判斷後，始決意出借款項予被告，則被告首揭關於其交付支票時並未向對方取得任何金額、利益，而係要對方先行查證等所辯要非無憑，自難遽認顏銘賞有何遭被告施用詐術，並因而陷於錯誤之情，益徵被告是否確有首揭公訴意旨㈡所示之詐欺取財罪嫌，更屬有疑。
3.另債務之清償並非法律行為，而是債務人將其所負擔之給付轉換為實際、使自己免責之事實行為，且債務人所提出之給付得否發生清償之免責效果，繫諸於法律規定，而不若同屬債務消滅事由之「免除」，乃債權人有意進行權益處分之法律行為，從而債務人對債權人進行清償之際，只要別「致令」債權人「處分」權益之情事，應無另行對債權人成立詐欺得利罪之餘地；又不生效力之清償，本無礙於遲延利息之持續產生、累計，於債務人亦無不法得利之可言。再者，民法第320 條乃規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。則以支票清償，縱該支票屆期未獲兌現，依前述規定，被告應給付之舊債務仍不消滅，即無獲取任何不法利益，而核與以詐術得財產上不法利益罪之構成要件，顯然有間甚明。準此，縱被告固曾各以附表編號1 、3 所示支票，清償先前積欠之林國隆、謝孟珊之債務，然無論被告於交付各該支票之際，是否已有各該支票必然或恐怕不能兌現之認知，均無詐欺得利罪嫌之該當可言，至為灼然，則被告自無首揭公訴意旨㈠、㈢所示之詐欺得利罪嫌可言。
㈢就被告有無前述㈣所指之偽造私文書加以行使等犯嫌方面：
刑法之偽造私文書及行使偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件之一，學理上稱為「有形偽造」，倘行為人係以自己名義制作之文書，或基於他人之授權、委託，以該他人名義制作之文書，既非無制作權，縱內容有所錯誤，甚或係製作人刻意記載悖於事實之不實內容，自均不能成立該罪。查系爭借據乃以「本人馬毅訓先生向林國隆借貸」之字句為首，最末行則以簽名欄作結，而簽名欄內則經被告本人簽署「馬毅訓」字樣並捺指印1 枚，且蓋有「馬毅訓」之印文1 枚，有系爭借據附卷可參（偵一卷第82頁正面），則按系爭借據之形式客觀以論，該借據乃係被告以自己名義所製作，該借據之其餘文字均屬文書內容而非文書製作權人之表述，斷無疑義，揆諸前述說明，係屬製作人之被告，縱令刻意就該借據內之身分證字號故為錯誤登載，既非無權製作，本無偽造私文書罪該當之可言。再佐諸被告與林國隆2 人早自100 年6 月起即持續頻繁接觸，已如前述，是雙方業已相熟，縱被告於101 年10月20日出具系爭借據之際僅標註姓名，而未一併「正確」記載他項年籍資訊，於林國隆而言，亦無絲毫誤認系爭借據之製作人並非被告，而係恰與被告同名之其他人士，抑或是身分證字號恰為被告刻意誤載號碼者之虞，則後續苟被告進而有交付系爭借據予林國隆之行使行為，亦無從以行使偽造私文書罪相繩至明。
六、原審因而為被告此部分均無罪之判決，核無不合。檢察官此部分上訴意旨，以被告明知附表所示支票均為「芭樂票」，且其交付「芭樂票」，必然已獲有延期返還、延期計息等不法利益，暨被告於系爭借據內書寫不正確之身分證字號，即應構成偽造私文書罪等由，指摘原判決此部分不當。惟檢察官就附表所示3 張支票均為俗稱「芭樂票」之空頭支票，且被告明知該情猶執意交付予林國隆等人而顯存不法詐欺意圖等項，實際上均未舉出充分之事證，說服法院形成要無合理懷疑之確切心證，況債務人交付不能兌現票據進行清償，應給付之舊債務依法仍未消滅，且無礙於遲延利息之持續產生、累計，自無獲取任何不法利益；另系爭借據乃被告以自己名義作成，縱內容有所不實，均與偽造私文書等罪無涉，俱經本院逐一敘明如前，是檢察官此部分上訴，均屬無理由，應予駁回。
肆、就被告自102 年12月4 日起至102 年12月28日止，陸續透過謝淑伶向謝孟珊借款達70萬元之部分，是否另涉詐欺取財犯嫌部分，因與檢察官原起訴「以附表編號3 所示、無兌現可能之俗稱『芭樂票』空頭支票，作為前揭借款清償」之犯罪事實，核屬二事，而不在起訴範圍，法院自無由逕予審理，應由檢察官另行偵處，合此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
詐欺罪部分不得上訴。
偽造文書無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
書記官 陳勃諺┌──────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬────┬────────┬───────┬───────┬─────┤│編號│付款人 │ 發票人 │面額（新臺幣）│發票日（民國）│ 票號 │├──┼────┼────────┼───────┼───────┼─────┤│ 1 │新光國際│掗旌有限公司 │肆拾柒萬伍仟元│102 年1 月5 日│JA0000000 ││ │商業銀行├────────┤ │ │ ││ │新店分行│鍾聖逸 │ │ │ │├──┼────┼────────┼───────┼───────┼─────┤│ 2 │彰化商業│克詠企業有限公司│拾肆萬捌仟元 │101 年8 月10日│CN0000000 ││ │銀行總部├────────┤ │ │ ││ │ │林宇心 │ │ │ │├──┼────┼────────┼───────┼───────┼─────┤│ 3 │臺灣中小│博芳有限公司 │壹佰參拾陸萬捌│103 年1 月5 日│AC0000000 ││ │企業銀行├────────┤仟元 │ │ ││ │開元分行│朱志成 │ │ │ │└──┴────┴────────┴───────┴───────┴─────┘◎附錄本案所犯法條：
《修正前刑法第339 條第1 項》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。